ECLI:NL:PHR:2014:2245

Conclusie

Zaaknummer: 14/04008

Roldatum: 10 oktober 2014

mr. Wuisman

CONCLUSIE inzake:

[verzoeker], h.o.d.n. [A],

verzoeker tot cassatie,

advocaat: mr. P.J.Ph. Dietz de Loos,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 3-in-1 DIENSTVERLENING B.V.,

verweerster in cassatie,

in cassatie niet verschenen.

1.Voorgeschiedenis

1.1

Op 11 april 2014 heeft verweerster in cassatie (hierna: 3-in-1) zich gewend tot de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, met het verzoek om eiser tot cassatie (hierna: [verzoeker]) in staat van faillissement te verklaren. Aan haar verzoek heeft 3-in-1 ten grondslag gelegd dat zij een vordering heeft op [verzoeker] van € 67.000,-, dat er op deze vordering niet is betaald en dat [verzoeker] meer opeisbare schulden onbetaald laat.

1.2

Bij beschikking van 27 mei 2014 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen. Daartoe overweegt zij dat [verzoeker] voldoende aannemelijk gemaakt dat 3-in-1 reeds betaling van haar vordering heeft ontvangen van Interpolis, bij wie zij een kredietverzekering had afgesloten, en dat van een opeisbare schuld van [verzoeker] aan 3-in-1 dan ook geen sprake is.

1.3

Van de beschikking is 3-in-1 in appel gegaan bij het hof Arnhem-Leeuwarden. In zijn arrest van 31 juli 2014 neemt het hof als door 3-in-1 gesteld en door [verzoeker] onvoldoende betwist als vaststaand aan dat 3-in-1 onder de kredietverzekering een eigen risico van 20% heeft. Hieraan verbindt het hof de conclusie dat reeds om die reden summierlijk van het bestaan van een vordering van 3-in-1 op [verzoeker] is gebleken. Ook is het hof van oordeel dat summierlijk gebleken is van het bestaan van een steunvordering, te weten de vordering van Accord Uitzendbureau B.V. (hierna: Accord) op [verzoeker]. Na ook nog het beroep van [verzoeker] op misbruik van recht door 3-in-1 door diens faillissement aan te vragen te hebben verworpen, vernietigt het hof de beschikking van de rechtbank en, opnieuw rechtdoende, verklaart het hof [verzoeker] in staat van faillissement, met benoeming van een rechter-commissaris en met aanstelling van een curator.

1.4

Tegen het arrest van het hof heeft [verzoeker] met een op 8 augustus 2014 - en daarmee tijdig
(^[1])- ingediend verzoekschrift tot cassatie beroep in cassatie ingesteld.
(^[2])Door 3-in-1 is geen verweerschrift ingediend. [verzoeker] heeft afgezien van het geven van een nadere schriftelijke toelichting op de cassatieklachten.

2.Bespreking van het cassatieberoep

2.1

Er zijn drie cassatiemiddelen voorgedragen.

cassatiemiddel I

2.2

In cassatiemiddel I wordt bestreden dat het hof niet op grond van het eigen risico van 20% van 3-in-1 onder de kredietverzekering heeft kunnen oordelen dat summierlijk is gebleken van een opeisbare vordering van 3-in-1 op [verzoeker]. Wat daartoe wordt aangevoerd, is niet steekhoudend te achten. De kernstelling in deze is dat het hof het eigen risico van 20% niet in zijn overweging en oordeel had mogen betrekken. Voor deze stelling wordt echter geen deugdelijk argument aangevoerd, ook niet met wat onder 4.10 van de cassatiedagvaarding wordt opgemerkt. Het aldaar genoemde arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 23 november 2007 heeft betrekking op het pluraliteitsvereiste, terwijl het 20% eigen risico in casu door het hof aan de orde wordt gesteld in verband met het vereiste dat de aanvrager van het faillissement zelf een opeisbare vordering dient te hebben op de schuldenaar van wie het faillissement wordt aangevraagd. Daarenboven is niet eerder aangevoerd dat achter het 20% eigen risico het oogmerk steekt een splitsing van de hoofdsom aan te brengen met het oog op het indienen van een faillissementsverzoek. Dit vormt een feitelijke aangelegenheid, die niet voor het eerst in cassatie kan worden opgebracht. Kortom, niet is aangetoond dat het hof voor het summierlijk gebleken zijn van een opeisbare vordering van 3-in-1 op [verzoeker] niet van het gegeven van 20% eigen risico van 3-in-1 onder kredietverzekering heeft mogen uitgaan.

cassatiemiddel II

2.3

Met cassatiemiddel II wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat met de vordering van Accord summierlijk van het bestaan van een steunvordering is gebleken. Betoogd wordt dat vanwege het achterwege gebleven zijn van de door Accord aangezegde incasso-activiteiten het uiterst onzeker is of die vordering ten tijde van de beoordeling van de faillissementsaanvraag door het hof nog bestond. Ook dit vormt een niet eerder betrokken stelling, die vanwege het feitelijke karakter niet voor het eerst in cassatie kan worden ingenomen. Bovendien noopte het feit dat van de zijde van Accord incasso-activiteiten zijn uitgebleven geenszins het hof ertoe om van het niet meer bestaan van de vordering van Accord op [verzoeker] uit te gaan. Het achterwege blijven van aangezegde incasso-activiteiten leidt als zodanig nog niet tot een verval van recht. Op een en ander strandt cassatiemiddel II.

cassatiemiddel III

2.4

Met cassatiemiddel III keert [verzoeker] zich tegen de verwerping van diens beroep op misbruik van recht door 3-in-1 door het faillissement van hem aan te vragen. Na de drie in artikel 3:13 lid 2 BW Pro genoemde gevallen van misbruik van recht vermeld te hebben, overweegt het hof ter verwerping van het beroep van [verzoeker] op misbruik van recht:
“Naar het oordeel van het hof is toepassing van artikel 3:13 lid 2 BW Pro in dit geval niet aan de orde. Het aanvragen van het faillissement is immers het gevolg van het feit dat [verzoeker] gedurende langere tijd meerdere opeisbare schulden, waaronder die aan 3-in-1 onbetaald laat, terwijl niet aannemelijk is geworden dat [verzoeker] bereid en in staat is deze op korte termijn alsnog te voldoen.”(^[3])

2.5

Voor zover voor het aanvechten van de verwerping van het beroep op misbruik van recht in de §§ 6.2 en 6.3 van het cassatieverzoekschrift wordt teruggegrepen op de in het kader van de middelen I en II ingenomen standpunten, kan dat [verzoeker] niet baten. Die standpunten zijn om de hierboven vermelde redenen niet houdbaar.

2.6

Het hof heeft, anders dan in § 6.4 van het cassatieverzoekschrift wordt betoogd, in de mededeling bij de mondelinge behandeling dat [verzoeker] een grote opdracht had binnengehaald, geen aanleiding hoeven te vinden om aan te nemen
“dat er wel baten beschikbaar (kunnen) komen waaruit betalingen kunnen worden gedaan”. Omtrent de beweerde opdracht worden, anders dan bepaald in de reden zou hebben gelegen, in het geheel nadere inlichtingen verstrekt. Niets wordt gezegd omtrent de aard en inhoud van de opdracht en ook wordt niets vermeld over de mogelijke inkomsten uit de opdracht en daaruit voortvloeiende capaciteit om schulden te gaan voldoen. De mededeling omtrent de opdracht bood daardoor aan het hof geen enkel houvast, ook niet voor wat betreft de toekomst van de onderneming van [verzoeker] waarover in § 6.5 van het cassatieverzoekschrift wordt gerept. De hieraan gekoppelde bewering dat het faillissement van [verzoeker] is aangevraagd met geen ander doel dan om hem te schaden en dat het faillissement hem onevenredig raakt, mist dan ook goede grond.

2.7

In tegenstelling tot wat in § 6.6 van het cassatieverzoekschrift wordt gesteld, kon het hof zonder zijn motiveringsplicht te verzaken aan het beroep tijdens de mondelinge behandeling op het arrest van de Hoge Raad d.d. 28 juni 2013 (ECLI:NL:HR:2013:48, NJ 2013,365) voorbijgaan, aangezien dat beroep niet vergezeld ging van duidelijke en goed onderbouwde en gedocumenteerde informatie van de kant van [verzoeker] over zijn gehele financiële situatie. Daardoor was niet boven iedere redelijke twijfel verheven dat het faillissement voor 3-in-1 niets zou kunnen opleveren en slechts tot toename van de schulden zou kunnen leiden. Bij deze stand van zaken was de benoeming van een curator gewenst ten einde meer duidelijkheid omtrent de financiële toestand van [verzoeker] te verkrijgen.
(^[4])

2.8

Hetgeen in de derde volzin van § 6.7 van het cassatieverzoekschrift omtrent een door het hof gecreëerde splitsing wordt gesteld, stuit af op wat hierboven in 2.2. dienaangaande is opgemerkt. Voor het overige bevat § 6.7 geen (duidelijke) klacht.

2.9

De §§ 6.8 en 6.9 van het cassatieverzoekschrift bevatten geen zelfstandige klachten.

slotsom

2.1

Het voorgaande voert tot de slotsom dat er geen klachten zijn aangevoerd die tot cassatie van het bestreden arrest kunnen leiden.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)

Hoge Raad bevestigt faillietverklaring ondanks beroep op misbruik van recht