Conclusie
Nr. 13/01125
Zitting: 4 november 2014
Mr. Knigge
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 28 februari 2013 verdachte wegens “poging tot zware mishandeling” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte partieel cassatieberoep ingesteld. Blijkens de cassatieakte richt het cassatieberoep zich niet tegen de beslissing tot vrijspraak van de primair ten laste gelegde poging tot doodslag.
3. Namens verdachte heeft mr. H.M.W. Daamen, advocaat te Maastricht, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4.
Het eerste middel
Het eerste middel
4.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring voor zover inhoudende dat verdachte opzet heeft gehad op het zwaar lichamelijk letsel, ontoereikend is gemotiveerd.
4.2. Ten laste van verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:
“hij op 6 juni 2010 in de gemeente Vaals ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [betrokkene 1] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet [betrokkene 1] met een mes in het lichaam heeft gesneden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”
4.3. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“Het hof stelt op grond van de gebezigde bewijsmiddelen de navolgende feiten en omstandigheden vast:
- Verdachte en [betrokkene 1] waren beiden op 6 juli 2010 in de keuken van het Chinese restaurant [A] in Vaals aan het werk als kok.
- Op enig moment is een woordenwisseling ontstaan tussen beiden.
- [betrokkene 1] is daarna met een mes in zijn hand op verdachte toegelopen, waarna ook verdachte, een mes heeft gepakt en richting [betrokkene 1] is gelopen.
- Vervolgens heeft [betrokkene 1] met de botte kant van zijn mes een tik gegeven op de arm van verdachte.
- Vervolgens is verdachte een worsteling met [betrokkene 1] aangegaan waarbij verdachte heeft getracht het mes van [betrokkene 1] te bemachtigen. Daarbij is sprake geweest van duw- en trekwerk tussen beiden.
- Tijdens deze worsteling zijn door een beweging van verdachte de borst en de hals van [betrokkene 1] geraakt, waarbij niet duidelijk is geworden met welk mes [betrokkene 1] is geraakt.
- Hierdoor zijn wonden ontstaan in de borst en de hals van [betrokkene 1] (afgebeeld op de foto’s zoals weergegeven op de doorgenummerde pagina 36, foto’s 27 en 28).
- T.M.D.L. Pelzer, forensisch geneeskundige, omschrijft na bestudering van deze foto’s de wond in de borstregio als een snijwond.
- Op enig moment tijdens de worsteling heeft verdachte [betrokkene 1] gebeten in zijn arm.
(...)
Opzet op de zware mishandeling
Uit het handelen van de verdachte leidt het hof wel af dat de verdachte de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel bij aangever [betrokkene 1] heeft aanvaard. Door het aangaan van de confrontatie met [betrokkene 1] om de controle over een scherp koksmes heeft verdachte immers bewust de kans aanvaard dat [betrokkene 1] zou worden geraakt door het mes, hetgeen naar algemene ervaringsregels de aanmerkelijke kans in zich bergt dat het slachtoffer hierdoor zwaar lichamelijk letsel oploopt. Van contra-indicaties is naar het oordeel van het hof niet gebleken.
Mitsdien acht het hof opzet in voorwaardelijke zin aan de zijde van verdachte op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel bij aangever [betrokkene 1] aanwezig. Het hof acht de subsidiair ten laste poging tot zware mishandeling dan ook wettig en overtuigend bewezen. Dat verdachte ook bewust de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel bij aangever heeft aanvaard door hem te bijten, acht het hof niet bewezen.”
4.4. Door de steller van het middel wordt vooral aangevoerd dat uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte in de richting van aangever [betrokkene 1] is gelopen, terwijl het Hof dit wel redengevend heeft geacht voor de bewezenverklaring van het opzet.
4.5. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan inderdaad niet worden afgeleid dat verdachte op enig moment richting aangever is gelopen. Het middel klaagt daarover terecht. Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden, nu het, gelet op de bewijsvoering in haar geheel, een punt van ondergeschikt belang betreft. Anders dan de steller van het middel veronderstelt, kan uit ’s Hofs overwegingen niet worden afgeleid dat dit onderdeel redengevend is geweest voor de bewezenverklaring van het opzet op het zwaar lichamelijk letsel. Het Hof doelt met de confrontatie op de worsteling die tussen verdachte en aangever is ontstaan toen verdachte het mes van aangever probeerde te bemachtigen. Dat het Hof het daarbij van belang heeft geacht dat verdachte daaraan voorafgaand richting aangever is gelopen, blijkt niet.
4.6. Ik lees in het middel ook de klacht dat het oordeel van het Hof dat het voorwaardelijk opzet van de verdachte besloten ligt in het feit dat hij bewust de confrontatie met de aangever is aangegaan, niet zonder meer begrijpelijk is. Die klacht is naar mijn mening gegrond. Het moge misschien zo zijn dat de escalatie van het conflict was voorkomen als de verdachte, nadat hij door de aangever met de botte kant van diens mes op de arm was geslagen, zo verstandig was geweest om zich te verwijderen en als hij niet, in plaats daarvan, zelf ook een mes had gepakt, maar het pakken van dat mes levert naar zijn aard niet een gedraging op waarin het opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel besloten ligt. De verdachte kan immers ook uit voorzorg hebben gehandeld of de bedoeling hebben gehad om de aangever met het mes af te schrikken. Ik merk daarbij op dat het Hof niet heeft vastgesteld (voor welke vaststelling ook geen steun is te vinden in de bewijsmiddelen) dat de verdachte stekende bewegingen in de richting van de aangever heeft gemaakt. Er is dus onvoldoende grond om aan te nemen dat de verdachte, toen hij het mes pakte, een verdergaand opzet had dan opzet op bedreiging. Het is vervolgens de aangever geweest die opnieuw de confrontatie met verdachte is aangegaan door de hand waarin de verdachte het mes had, vast te pakken. Het is in die situatie – waarin de aangever de verdachte met zijn ene hand vasthield en in zijn vrije hand een vlijmscherp mes had – dat de verdachte de hand van aangever vastpakte om de controle over dat mes te krijgen. Dat is weer niet een gedraging van zodanige aard dat daarin het opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel besloten ligt. En een andere grond om de verdachte voorwaardelijk opzet ‘toe te dichten’, is er naar mijn mening niet. Het lijkt me zeer de vraag of de verdachte zich werkelijk bewust is geweest van de kans dat de aangever gewond zou raken. Het is veeleer de kans dat hij zelf gewond zou raken, die zijn gedachten zal hebben beheerst.
4.7. Een vergelijking met HR 22 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8320, NJ 2004/561 m.nt. PMe is wellicht dienstig. De verdachte, aangevuurd door zijn schoonvader, probeerde een zekere X dood te schieten. X verschool zich achter een boom en wist op een gegeven moment de hand van verdachte, die rond de boom ging lopen, vast te pakken. Een kameraad van X, [B], schoot te hulp en pakte de verdachte vast. Daarop ging een schot af waardoor [B] dodelijk werd getroffen. De poging van de verdachte om de door zijn schoonvader tegen de grond gewerkte X van dichtbij door het hoofd te schieten, faalde vervolgens omdat het wapen maar niet wilde afgaan. Het Hof veroordeelde de verdachte onder meer wegens doodslag van [B], maar de Hoge Raad casseerde. Hij noteerde dat de verdachte en zijn schoonvader uit waren op een gewapende confrontatie met X en het niet gemunt hadden op [B]. Vervolgens overwoog hij dat het gevoerde bewijsverweer, waaraan het Hof geen woord had gewijd en dat inhield dat het wapen per ongeluk was afgegaan, zijn weerlegging niet vond in de gebezigde bewijsmiddelen. Daaruit kon wel volgen “dat de verdachte een doorgeladen vuurwapen in zijn hand had toen hij door [B] werd vastgepakt, doch niet dat de verdachte bewust de voor [B] fatale kogel heeft afgevuurd noch op welke wijze en onder welke omstandigheden het wapen is afgegaan”.
4.8. Het arrest staat niet op zichzelf. In HR 9 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1062, NJ 1998/731 waren de verdachte en zijn medeverdachte met vuurwapens in de hand de woning van een zekere K. binnengegaan. Die bood verzet, waarna een gevecht ontstond waaraan de verdachte deelnam. Tijdens dat gevecht werd K. dodelijk getroffen door kogels uit het pistool van verdachte, waarop een geluiddemper zat. Verdachte verklaarde daar niets van te hebben gemerkt. Het Hof achtte voorwaardelijk opzet aanwezig omdat de verdachte zich in elk geval willens en wetens had blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat zijn wapen zou afgaan. De Hoge Raad casseerde. In HR 8 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5405, NJ 2003/554 ging het om een bankoverval. De verdachte trapte met een doorgeladen vuurwapen in de hand de deur van een vertrek in en “struikelde” volgens zijn verklaring naar binnen. Het wapen ging af waardoor een dame die daar geld zat te tellen door het hoofd werd geschoten. Ook nu casseerde de Hoge Raad en wel omdat uit de bewijsmiddelen niet bleek dat verdachte “het wapen bewust had afgevuurd, noch op welke wijze en onder welke omstandigheden het wapen is afgegaan”.
4.9. Anders oordeelde de Hoge Raad in HR 24 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1498, NJ 2004/375 m.nt. PMe. Hier had de verdachte, nadat hij door het latere slachtoffer van zijn geld en drugs was beroofd, zich voorzien van een vuurwapen omdat hij zijn geld en drugs terug wilde hebben. De confrontatie met het slachtoffer liep uit op een handgemeen, waarbij de verdachte het slachtoffer met zijn pistool op het hoofd sloeg en vervolgens met dat pistool, dat hij bij de kolf vasthield, nog een slaande beweging in de richting van het hoofd van het slachtoffer maakte waardoor het pistool afging. Hoewel ook hier niet bleek dat het wapen bewust was afgevuurd, maakten de wijze waarop en de omstandigheden waaronder het wapen is afgegaan in dit geval wel dat voorwaardelijk opzet kon worden aangenomen. De Hoge Raad overwoog dat de kans dat het klaarblijkelijk doorgeladen pistool als gevolg van het gedrag van de verdachte zou afgaan aanmerkelijk was te achten en dat de aard van de agressieve gedragingen en de omstandigheden waaronder zij werden verricht, maakten dat die gedragingen zozeer gericht waren op de mogelijke dood van het slachtoffer dat de verdachte de aanmerkelijke kans daarop bewust had aanvaard.
4.10. De les die uit deze jurisprudentie kan worden getrokken, is dat het voorwaardelijk opzet niet moet worden gezocht in voorafgaand risicovol gedrag. Dat leidt tot culpa in causa-achtige redeneringen, waarbij de voorzienbaarheid van een mogelijk foute afloop van het risicovolle gedrag als besef aan de verdachte wordt toegedicht om vervolgens tot voorwaardelijk opzet te worden gepromoveerd. In het laatst besproken arrest concentreerde de Hoge Raad zich op het gedrag dat direct tot het dodelijk gevolg had geleid (het slaan met een doorgeladen vuurwapen). Dat gedrag was van dien aard dat voorwaardelijk opzet mocht worden aangenomen. De redenering was dus niet dat de verdachte bewust de confrontatie had gezocht en daarmee de kans op een dodelijke afloop willens en wetens had aanvaard.
4.11. Mijn conclusie is dat het feit dat de verdachte de confrontatie met de aangever is aangegaan om de controle over het koksmes te krijgen, onvoldoende is om het oordeel te dragen dat de verdachte voorwaardelijk opzet had op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.
4.12. Het middel slaagt.
5. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel behoeft daarom geen bespreking.
6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG