Conclusie
Nr. 13/02444
Mr. Machielse
Zitting 2 december 2014
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Op 14 maart heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem verdachte voor: poging tot afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd op de openbare weg, meermalen gepleegd, en/of poging tot diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen op de openbare weg, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier maanden. Tevens heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van twee maanden van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf.
2. Mr. M.G. Vos, advocaat te Utrecht, heeft cassatie ingesteld. Mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof de grondslag van de in eerste aanleg gewijzigde tenlastelegging heeft verlaten. Volgens de steller van het middel heeft het hof uit eigen beweging woorden aan de tenlastelegging toegevoegd en bewezenverklaard, die de gewijzigde tenlastelegging niet bevatte.
3.2. De steller van het middel wijst naar het vonnis van de rechtbank, dat het volgende inhoudt:
“Aan verdachte is - na wijziging op de zitting - ten laste gelegd dat
hij op of omstreeks 16 maart 2011 te Amsterdam, op de openbare weg de Herengracht, in elk geval op de openbare weg, ter uitvoering van het door verdachte en/of zijn mededader(s) voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,
- met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en/of bedreiging met geweld [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] te dwingen tot afgifte van goederen en/of geld, in elk geval van enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2], in elk geval aan (een) ander(en) dan aan verdachte en/of zijn mededader(s),
en/of
- met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening weg te nemen goederen en/of geld, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), en daarbij die voorgenomen diefstal te doen voorafgaan, te doen vergezellen en/of te doen volgen van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2], te plegen met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan (een) andere deelnemer(s) aan dat misdrijf de vlucht mogelijk te maken en/of het bezit van het gestolene te verzekeren, met een of meer van ziin mededader(s), althans alleen, welk geweld en/of bedreiging bestond(en) uit dat hij, verdachte en/of zijn mededader(s);
- naar [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] is/zijn toegegaan en/of
- tegen [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] meermalen, in ieder geval éénmaal (in de Engelse taal) heeft/hebben gezegd 'Give me a sigaret' en/of 'Give me money', in ieder geval woorden van gelijke dreigende strekking en/of aard en/of
- ( vervolgens) de kleding van [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] heeft/hebben doorzocht, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”
Het hof heeft echter bewezenverklaard dat
"hij op 16 maart 2011 te Amsterdam, op de openbare weg (de Herengracht), ter uitvoering van het door verdachte en zijn mededader voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander,
- met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door met geweld en/of bedreiging met geweld [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te dwingen tot afgifte van goederen en/of geld, toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2],
en/of
- met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening weg te nemen goederen en/of geld, toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2], en daarbij die voorgenomen diefstal te doen voorafgaan en te doen vergezellen van geweld en bedreiging met geweld tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 2], te plegen met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken met zijn mededader,
-
(dreigend)naar [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is toegegaan en/of
(dreigend)naar [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is toegegaan en/of
-
(dreigend) zeer dichtbij [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is gaan staan en/of
(dreigend) zeer dichtbij [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is gaan staan en/of
- tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] meermalen,
dreigendin de Engelse taal heeft gezegd 'Give me a cigarette en/of 'Give me money'
en/of 'Give us fucking cigarettes, give us fucking money', in ieder geval woorden van gelijke dreigende aard en/of strekking en/of
dreigendin de Engelse taal heeft gezegd 'Give me a cigarette en/of 'Give me money'
en/of 'Give us fucking cigarettes, give us fucking money', in ieder geval woorden van gelijke dreigende aard en/of strekking en/of
- ( vervolgens) de kleding van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft afgetast en/of doorzocht,
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
De cursieve onderdelen komen niet voor in de tenlastelegging zoals de rechtbank die in haar vonnis heeft opgenomen.
Even voor de bewezenverklaring heeft het hof in zijn arrest de tenlastelegging weergegeven zoals die volgens het hof luidde na wijziging daarvan ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep. Deze luidde volgens het hof aldus, dat
“hij op 16 maart 2011 te Amsterdam, op de openbare weg (de Herengracht), in elk geval op de openbare weg, ter uitvoering van het/de door verdachte en/of zijn mededader voorgenomen misdrijf/misdrijven om tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen,
- met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door met geweld en/of bedreiging met geweld [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] te dwingen tot afgifte van goederen en/of geld, in elk geval van enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2], in elk geval aan (een) ander(en) dan aan verdachte en/of zijn mededader,
en/of
- met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening weg te nemen goederen en/of geld, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader, en daarbij die voorgenomen diefstal te doen voorafgaan, te doen vergezellen en/of te
doen volgen van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2], te plegen met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan de andere deelnemer aan dat misdrijf de vlucht mogelijk te maken en/of het bezit van het gestolene te verzekeren, met zijn mededader, althans alleen,
- ( dreigend) naar [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] is toegegaan en/of
- ( dreigend) zeer dichtbij [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] is gaan staan en/of
- tegen [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] meermalen, in ieder geval éénmaal (dreigend) (in de Engelse taal) heeft gezegd Give me a cigarette en/of 'Give me money' en/of 'Give us fucking cigarettes, give us fucking money', in ieder geval woorden van gelijke dreigende aard en/of strekking en/of
- ( vervolgens) de kleding van [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] heeft afgetast en/of doorzocht,
terwijl de uitvoering van dat/die voorgenomen misdrijf/misdrijven niet is voltooid.”
3.3. De steller van het middel betoogt dat uit de processtukken, met name het proces-verbaal van de terechtzitting in appel, niet blijkt van een nadere wijziging tenlastelegging. In het dossier bevindt zich een vordering van de AG tot wijziging van de tenlastelegging welke vordering zou zijn gedaan ter terechtzitting van het hof van 28 februari 2013. Maar het proces-verbaal van 28 februari 2013 vermeldt niet dat op die vordering is beslist. Evenmin is een afschrift van de vordering aangehecht aan dat proces-verbaal of is de inhoud van een wijziging van de tenlastelegging daarin opgenomen.
3.3. Op het verzuim om de inhoud van een wijziging van de tenlastelegging op te nemen in het proces-verbaal is geen nietigheid gesteld. [1] In HR 24 juni 2003, nr. 00282/02 (niet gepubliceerd) is de inhoud van een wijziging van de tenlastelegging strekkende tot uitbreiding van de pleegperiode niet met zoveel woorden in het proces-verbaal van de terechtzitting opgenomen of daaraan gehecht en evenmin verwerkt in de tenlastelegging zoals die in het bestreden arrest was opgenomen. Kennelijk waren er twee vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging, waarvan er één betrekking had op de tenlastegelegde periode. Maar mijn toenmalige ambtgenoot mr. Jörg wees erop dat het dossier en het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep sterke aanknopingspunten boden voor het vermoeden dat er twee vorderingen tot wijziging waren gedaan en dat de voorzitter blijkens het proces-verbaal na beraadslaging als beslissing van het hof heeft medegedeeld dat de vordering tot wijziging, waardoor het feitencomplex wordt aangevuld door uitbreiding van de periode, wordt toegewezen. Mr. Jörg adviseerde de Hoge Raad uit te gaan van een kennelijke misslag. De Hoge Raad volgde dat advies op en verwees daartoe naar de conclusie.
3.4. In de onderhavige zaak ontbreekt iedere vermelding in het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting naar een wijziging van de tenlastelegging, maar de vordering tot wijziging maakt onderdeel uit van het dossier en het arrest geeft de inhoud van de tenlastelegging weer, met inbegrip van de veranderingen die de vordering tot wijziging bevatte. Ik ga er daarom van uit dat ook in de onderhavige zaak de tenlastelegging in hoger beroep wel degelijk is gewijzigd, zoals het hof in zijn arrest ook heeft overwogen, maar dat verzuimd is zulks in het proces-verbaal op te nemen.
3.5. De aanwijzingen dat de verdediging kennis heeft genomen van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep en zich daarover heeft kunnen uitlaten, zijn in de onderhavige zaak zeker zwakker dan in de zaak waarin mr. Jörg concludeerde. Maar een vergelijking van de tenlastelegging in het vonnis van de rechtbank met de weergave van de tenlastelegging in het arrest van het hof doet zeker geen vermoeden ontstaan dat het hof de grenzen van de tweede volzin van artikel 313 lid 2 Sv Pro niet zou hebben gerespecteerd. In de wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep is het dreigende karakter van het optreden van verdachten wat sterker aangezet onder meer doordat de tenlastelegging beter is gaan aansluiten bij wat een van de verdachten blijkens bewijsmiddel 2 de slachtoffers zou hebben toegevoegd. Daarom stel ik voor om ook in deze zaak uit te gaan van een kennelijke misslag, erop neerkomende dat het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep ten onrechte geen melding maakt van de wijziging van de tenlastelegging. Als de Hoge Raad hier in mee kan gaan, vervalt daardoor de feitelijke grondslag van het eerste middel.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, erop neerkomende dat er geen geweld is gebruikt en evenmin met geweld is gedreigd, zonder dat het hof in het bijzonder de redenen voor de afwijking van dit standpunt heeft gegeven. Het gaan naar andere mensen en het vragen om geld of sigaretten levert geen geweld of bedreiging met geweld op, evenmin als het doorzoeken van de zakken van de anderen. De pleitnota van hoger beroep wijst er bovendien op dat [betrokkene 2] heeft verklaard dat verdachte en zijn maten in het Nederlands spraken en dat het in Groot-Brittannië normaal is dat mensen die anderen beroven een mes bij zich hebben. Daarom was [betrokkene 2] bang dat ook verdachte en zijn maat een mes zouden hebben en achtte hij het verstandig om hen maar hun gang te laten gaan. Hieruit maakt de pleitnota op dat aangevers de gedragingen van verdachte hebben geduld om geweld of dreiging met geweld juist te vermijden. Daarin zijn zij juist geslaagd.
4.2. Laat mij vooropstellen dat van bedreiging met geweld ook kan worden gesproken als de dader een dermate dreigende situatie heeft gecreëerd, dat de vrees van het slachtoffer voor geweld van de zijde van verdachte gerechtvaardigd is. Bedreiging met geweld behoeft dus niet beperkt te worden tot verbale bedreigingen, maar kan ook bestaan in gedragingen.
Het rijden met meisjes die al overstuur zijn naar een afgelegen plek en daar stoppen is bijvoorbeeld al bedreiging met geweld. [2] Hetzelfde geldt voor het dreigen tegen een jong meisje dat verdachte alles over hun ontucht aan haar ouders zal vertellen en tegen een mogelijke derde geweld zal gebruiken, nu verdachte daadwerkelijk ook tegen het meisje al geweld had gebruikt. [3] Het binnenstormen van de bank door twee lieden, in overals gekleed en met bedekt gelaat, waarbij een beveiligingsmedewerker een duw krijgt, een van de daders met zijn linkerhand richt naar een beveiligingsmedewerker en naar hem wijst, een van hen een portofoon uit handen van een beveiligingsmedewerker rukt, waarbij geroepen wordt "iedereen stil blijven staan" levert op de bedreiging met geweld van artikel 312 Sr Pro. [4]
4.3. Uit de verklaring van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 1) is op te maken dat verdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] agressief bejegenden zowel in woord als in gedrag. Verdachte beval de twee anderen sigaretten en geld te geven en beide verdachte gingen toen over tot het doorzoeken van de kleding van de slachtoffers. [betrokkene 1] voelde zich daardoor angstig en bedreigd. [betrokkene 2] heeft gezegd dat verdachte zich zeer dwingend uitte en de woorden gebruikte die het hof heeft bewezenverklaard (bewijsmiddel 2). Beide verdachten gingen vervolgens over tot het onderzoek in jaszakken en broekzakken van de slachtoffers. [betrokkene 2] werd door dit optreden bang dat de anderen geweld zouden gaan gebruiken als hij zich zou verzetten. Een verbalisant heeft een en ander zien gebeuren. Hij nam waar dat beide verdachten dicht voor de twee slachtoffers stonden en met hun handen in de broekzakken van de slachtoffers gingen (bewijsmiddel 3). Het komt mij voor dat het gedrag van verdachten, in combinatie met de agressieve toon die zij aansloegen tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 2], bij de laatsten de vrees hebben kunnen doen ontstaan dat de verdachten geweld zouden kunnen gaan gebruiken als zij hen niet zouden laten begaan. Daarmee voldoen de gedragingen van verdachte aan de eisen die gesteld worden aan bedreiging met geweld. Ik merk nog op dat het hof verdachte heeft veroordeeld voor – kort gezegd – strafbare poging. Dat betekent nog niet dat er al geweld of bedreiging met geweld moet hebben plaatsgevonden. Wel nodig is dat de gedragingen van verdachte naar uiterlijke verschijningsvorm op voltooiing van het misdrijf gericht moeten zijn. En dat heeft het hof hier naar mijn oordeel kunnen aannemen.
Het middel faalt.
5. Beide middelen falen. Het tweede middel kan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden