ECLI:NL:PHR:2014:2757 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad vernietigt arrest over bewezenverklaring diefst...

Conclusie

Nr. 13/05805

Zitting: 2 december 2014

Mr. Spronken

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is bij arrest van 16 september 2013 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens:

Parketnummer 16/701109-12:
1 primair, poging tot diefstal,
3. diefstal,
4. diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels en

Parketnummer 16/661002-13: poging tot diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak of verbreking,

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden. Tevens heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd.

2. Mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft namens verdachte twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het
eerste middelklaagt dat de bewezenverklaring van de op 31 mei 2012 gepleegde diefstal - feit 3 onder parketnummer 16/701109-12 - niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Aangevoerd wordt dat het hof lijkt te miskennen dat aan het enkele voorhanden hebben van door een vermogensdelict ontvreemde goederen niet zonder meer de conclusie kan worden verbonden dat de betrokkene die goederen door het plegen van dat vermogensdelict heeft verkregen.

4. Ten laste van verdachte is onder het bedoelde feit bewezen verklaard dat:

“hij op 31 mei 2012 te Zeist, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening (in/uit een woning gelegen aan de [a-straat 1]) heeft weggenomen een pinpas en een I-pod, toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2]”.

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“
3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (…) inhoudende de aangifte van [betrokkene 1], zakelijk weergegeven:

Ik doe aangifte van insluiping in mijn woning aan de [a-straat 1] te Zeist. Ik woon hier samen met mijn vrouw. Mijn vrouw en ik zijn allebei visueel gehandicapt en kunnen niet zien. Op 31 mei 2012 kwam ik omstreeks 17.00 uur terug in mijn woning. Ik leg alles op exact dezelfde plaats terug anders kan ik het niet meer terug vinden. Zo heb ik mijn IPod Touch in een stalen geldkistje in een kast in de studeerkamer liggen. Toen ik mijn IPod uit het kistje wilde pakken, voelde ik dat de IPod weggenomen was.

4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (…) inhoudende de aangifte van [betrokkene 1], zakelijk weergegeven:

Namens de benadeelde [betrokkene 2] ben ik gerechtigd tot het doen van aangifte van oplichting. Op 31 mei 2012 werd ik omstreeks 15.00 uur gebeld door een persoon die mij mededeelde dat hij van de politie was. De persoon deelde mij mede dat er iemand was aangehouden en dat bij die persoon de pinpas van mijn vrouw [betrokkene 2] was aangetroffen. Omdat mijn vrouw inderdaad haar pinpas kwijt was, vond ik dit een aannemelijk verhaal. Omstreeks 15.30 uur werd ik wederom gebeld. Ik hoorde de persoon zeggen dat zij de bankpas wilde blokkeren en zodoende mijn pincode nodig hadden. Ik heb mijn pincode doorgegeven. Omstreeks 16.00 uur werd ik weer gebeld. Ik hoorde de persoon zeggen dat de pas was geblokkeerd en dat alles goed zou komen. Omdat ik nog wat vragen had, heb ik na dit gesprek telefonisch contact opgenomen met de politie. Een medewerker van de politie vertelde mij dat er geen aanhouding had plaatsgevonden. Ik heb direct de ING gebeld om te vragen of er pintransacties hadden plaatsgevonden. Een medewerker van de ING vertelde mij dat er voor € 1250,00 was gepind.

De pinpas is van mijn vrouw. Op 31 mei 2012 heeft er om 16.09 uur een pintransactie van € 250,00 plaatsgevonden bij de Rabobank en om 16.10 uur een pintransactie van € 1000,00 bij de ING bank.

5. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (…) inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:

In verband met het opvragen van de beelden bij de Rabobank, deed ik onderzoek naar de locatie waar gepind was. Bij de transactie staan de volgende gegevens vermeld:

Opnamedatum 31 mei 2012
Opnametijdstip 16.09 uur
Bedrag € 250,00
Rekeningnummer [001]

Ik belde hierop de ING-bank, om de locatie te achterhalen. Ik hoorde de medewerkster zeggen dat zij niet de locatie kon achterhalen, maar wel een terminalnummer kon doorgeven. Ik hoorde dat zij het nummer [002] aan mij doorgaf. Hierna belde ik de Rabobank Utrecht. Ik hoorde dat de locatie behorende bij het terminalnummer [002] betrof: Laan van Vollenhove 3171 te Zeist. Dit zou een losse automaat betreffen, zonder kantoor. Aangezien de tijd tussen beide opnames slechts één minuut betreft, is het niet anders mogelijk dan dat de ING-automaat waar het gepinde bedrag van € 1000,00 opgenomen is, de locatie betreft: Laan van Vollenhove 3011.

Bij onderzoek naar de telecommunicatiegegevens blijkt dat het vaste telefoonnummer van aangever op 15.27 uur, 15.46 uur en 15.52 uur is gebeld door het telefoonnummer 06-[003].

In de politiesystemen stond laatstgenoemd 06- nummer gekoppeld aan [verdachte], geboren [geboortedatum] 1983 te [geboorteplaats].

6. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (…) inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:

Uit de historische gegevens van de telefoon van verdachte [verdachte] bleek dat hij op 31 mei 2012 te 15.53 en 16.24 uur had gebeld naar het mobiele nummer 06-[004]. Dit nummer bleek te horen bij aangever [betrokkene 1]. De vrouw van aangever [betrokkene 1] verklaarde desgevraagd dat zij op 31 mei 2012 op de vaste lijn is gebeld over haar pincode. Aangever [betrokkene 1] verklaarde desgevraagd dat hij op 31 mei 2012 twee maal op zijn mobiele nummer was gebeld door een "agent". De eerste keer dat hij werd gebeld, werd naar zijn pincode gevraagd om zijn pas te kunnen blokkeren. De tweede keer werd hij gebeld met de mededeling dat het blokkeren van de pas was gelukt.

7. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van de rechtbank Utrecht, meervoudige kamer voor strafzaken, op 5 oktober 2012, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Het klopt dat het telefoonnummer eindigend op [003] van mij was.

8. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (…) inhoudende als relaas van verbalisanten, zakelijk weergegeven:

Op 25 juni 2012 hebben wij, verbalisanten, een bezoek gebracht aan de Rabobank in De Bilt. Dit was naar aanleiding van opgevraagde beelden van pintransacties. Deze beelden zijn door de Rabobank vastgelegd op 31 mei 2012 van 16.04 tot 16.08 uur. Op de beelden is de linkerhand van verdachte goed te zien. Ik, verbalisant [verbalisant 3], herkende de handen van verdachte als zijnde de handen en vingers van [verdachte]. Het is mij ambtshalve bekend dat [verdachte] nagels bijt. Verder zijn de overeenkomsten dat [verdachte] stompe vingers heeft. Ook dit was op de beelden goed te zien.

9. Een proces-verbaal van het getuigenverhoor van [getuige 1], genummerd 12/3291, gedateerd op 10 december 2012 en opgemaakt door de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken van de rechtbank Utrecht, voor zover inhoudende als verklaring van de getuige [getuige 1], zakelijk weergegeven:

Ik heb van 2005 tot en met 2008 een relatie gehad met [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte]). De politie heeft mij beelden laten zien van pinnen door middel van een gestolen pinpas. De beelden waren redelijk scherp. Ik herkende [verdachte] aan zijn lichaamshouding. Als ik met hem ging pinnen stond hij ook altijd met gekruiste benen. Ik herkende hem ook aan zijn lengte, hij is namelijk niet groot. Ook herkende ik hem aan zijn achterwerk.”

6. Uit deze bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verdachte op 31 mei 2012 in het bezit was van de pinpas van [betrokkene 2], dat verdachte, zich voordoend als een politieagent, telefonisch de bijbehorende pincode aan [betrokkene 1], de echtgenoot van [betrokkene 2], heeft ontfutseld en dat verdachte € 1.250 van de rekening van [betrokkene 2] en/of [betrokkene 1] heeft opgenomen. Aan de bewijsmiddelen kan echter niet worden ontleend dat de betreffende pinpas is gestolen, laat staan dat deze diefstal op 31 mei 2012 heeft plaatsgevonden en dat verdachte deze diefstal heeft gepleegd. Uit de verklaring van [betrokkene 1] blijkt namelijk slechts dat [betrokkene 2] haar pinpas “kwijt” was, zonder dat duidelijk is wanneer en op welke wijze zij het bezit ervan is verloren. In ieder geval houden de bewijsmiddelen niet in dat de pinpas is of moet zijn ontvreemd bij de insluiping in de woning van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en kan uit de bewijsmiddelen niet zonder meer volgen dat deze insluiping door verdachte is gepleegd. Ten aanzien van de iPod vermelden de bewijsmiddelen niet dat deze bij verdachte is aangetroffen en het is, gezien de inhoud van de bewijsmiddelen, niet zonder meer begrijpelijk op welke gronden het hof heeft geoordeeld dat verdachte degene is die deze iPod heeft gestolen. Al met al wordt in het middel terecht geklaagd dat de bewezenverklaring niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid en dus ontoereikend is gemotiveerd.

7. Het middel slaagt.

8. Het
tweede middelklaagt dat het hof heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven die hebben geleid tot afwijking van het door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat verdachte moet worden vrijgesproken van feit 4 (eveneens ten laste gelegd onder parketnummer 16/701109-12).

9. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van verdachte het volgende aangevoerd, althans is het volgende in de aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitnotitie in telegramstijl opgenomen:

“Feit 3 & 4: 31 mei 2012 insluiping + het pinnen:

Client ontkent e.e.a. ten stelligste. → Vrijspraak.

Het blijft de verdediging onduidelijk welke bewijsmiddelen de rb. gebruikt voor de inbraak.

Van het insluiping + het pinnen maakt de rb. één verhaal en één bewijsoverweging. Deze dienen aldus de verdediging van elkaar gescheiden te worden.

Nummerherkenning;
Verklaring [getuige 1];
[verbalisant 3] vingerherkenning.

Voorts een aantal overweging ten aanzien van deze bewijsmiddelen. Ik zal hiermee beginnen

Zo zou cliënt hebben verklaard zijn telefoon nooit lang uit te lenen. Gelet op het feit dat er vijf contactmomenten zijn geweest, zou de verklaring van cliënt dat een ander met zijn telefoon zou hebben gebeld niet aannemelijk zijn. → PV zitting 5 oktober 2010; snackbar.
Voorts wordt hem verweten dat hij geen concrete informatie geeft over wie er met zijn telefoon zou hebben gebeld. → Cliënt weet dat simpelweg niet meer en wil niemand onterecht beschuldigen.

Op deze wijze wordt bewijsoverweging 4.3.3.2 weerlegd.

De rb. overweegt evenwel dat […] deze feiten en omstandigheden, in combinatie met hetgeen onder 4.3.3.1. wordt overwogen, leiden
tot de overtuigingdat het niet anders kan zijn dan dat het cliënt is geweest die bij aangevers naar binnen is geslopen.

Nog even los gezien van het feit dat het wel degelijk anders kan zijn, zo kan cliënt bijvoorbeeld medeplichtige of heler geweest zijn, dient er naast de overtuiging sprake van voldoende wettig bewijs. En juist hieraan ontbreekt het.

De verklaringen van [getuige 2] en [getuige 1] mogen niet voor het bewijs gebezigd worden. → Lees verklaring bij RC d.d. 10 december 2012. Beiden van tevoren gezegd dat cliënt mogelijk te zien zou zijn op de beelden.

De verklaringen van [getuige 2] mogen überhaupt niet als bewijs gebezigd worden. Dit heeft de OvJ in eerste aanleg al overwogen, nu [getuige 2] in iedere door hem afgelegde verklaring een ander standpunt inneemt. Zijn verklaringen zijn derhalve onvoldoende betrouwbaar om tot het bewijs gebezigd te worden.

(Lees voor wat betreft [getuige 1] de verklaring bij de RC): “
Bij het zien van de beelden dacht ik dat het waarschijnlijk wel zo was.” Ze herkent hem niet. Het plaatsen van de benen is onvoldoende specifiek!

Dan is er nog de
vingerherkenning[verbalisant 3]. Nog los van het feit dat de vingers slecht te zien zijn is deze constatering te algemeen om als bewijsmiddel te dienen. De meeste verslaafden zijn zodanig neurotisch dat zij allen nauwelijks nagels over hebben.

Dan blijft de
nummerherkenningover. Als gezegd, cliënt stelt zijn telefoon vaak uit te lenen. Hij is gepokt en gemazzeld in vermogenscriminaliteit. Het zou bijzonder naïef zijn om met dezelfde telefoon waarmee hij de politie belt, aangever te bellen. Hij stelt dat als hij zoiets zou doen, hij een telefoon zou gebruiken die niet aan hem te linken valt. Precies hetgeen degene die zijn telefoon heeft gebruikt, gedacht zal hebben.

Daarbij komt:

Huiszoekingvoor kledingstuk; jas met capuchon en opvallende witte strepen. → niet aangetroffen.

Sportschoenen met witte zool. Welke sportschoen heeft geen witte zool?

Geen pinpas, geen iPod!

Vrijspraak!”

10. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, valt in deze pleitaantekeningen niet direct een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt te herkennen als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin Sv. Het in hoger beroep voorgedragen verweer betreft in essentie niet meer dan de stelling dat onvoldoende wettig bewijs voorhanden is, mede omdat enkele van de door de rechtbank gehanteerde bewijsmiddelen onvoldoende specifiek zouden zijn. Het hof heeft hierover klaarblijkelijk anders geoordeeld, aangezien het op basis van de onder 5. weergegeven bewijsmiddelen heeft bewezen verklaard dat verdachte:

“op 31 mei 2012 te Zeist, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen 1250 euro, toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2], waarbij verdachte het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel”.

11. Door de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen is het voorgedragen verweer in voldoende mate weerlegd, aangezien daaruit, in onderlinge samenhang bezien, volgt dat voldoende wettig bewijs voorhanden is voor het oordeel dat verdachte deze diefstal heeft gepleegd. Het in het bestreden arrest besloten liggende oordeel van het hof dat deze bewijsmiddelen voldoende specifiek zijn om de bewezenverklaring te kunnen dragen, is niet onbegrijpelijk en kan, gelet op de aan de feitenrechter voorbehouden vrijheid ten aanzien van de selectie en waardering van het bewijsmateriaal, in cassatie niet verder worden getoetst.

12. Het middel faalt en kan naar mijn oordeel met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden verworpen.

13. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

14 Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de beslissingen ten aanzien van feit 3 - onder parketnummer 16/701109-12 - en de strafoplegging betreft, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden om de zaak in zoverre opnieuw te laten berechten en afdoen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden