ECLI:NL:PHR:2014:291

Conclusie

Rolnr. 13/01861

Mr M.H. Wissink

Zitting: 4 april 2014

conclusie in de zaak van

1.[eiser 1],

2.
[eiseres 2]

wonende te [woonplaats],

eisers tot cassatie

(hierna: [eiser])

tegen

Habitura B.V.,

gevestigd te Oirschot,

verweerster in cassatie

(hierna: Habitura)

Deze zaak betreft de gevolgen van de ontbinding op de voet van art. 6:265 BW Pro door [eiser] van de tussen partijen gesloten overeenkomst, die onder meer een ‘uitkoopbeding’ ten behoeve van Habitura inhield.

1. Feiten^[1]

1.1

[eiser] is eigenaar geweest van een woonboerderij te [plaats] en percelen cultuurgrond van ruim 9 hectare te [plaats], verder: het registergoed. [eiser] woonde daar en had er een agrarische onderneming in groente en fruit.

1.2

Habitura drijft een onderneming die zich bezig houdt met het ontwikkelen van voormalige agrarische percelen tot landgoederen.

1.3

In mei 2005 hebben partijen een overeenkomst gesloten op grond waarvan Habitura de volledige hypothecaire schuld van [eiser] aan de Rabobank van € 551.823,--, waarvoor de bank dreigde te gaan executeren, af zou lossen, waartegenover Habitura de mogelijkheid kreeg het registergoed als landgoed te gaan ontwikkelen. In deze overeenkomst is onder meer geregeld:

- dat als Habitura niet de medewerking krijgt van de overheid voor het beoogde project dan wel van mening zou zijn dat het project financieel niet interessant is, zij de mogelijkheid krijgt het registergoed onderhands te verkopen, waartoe Habitura van [eiser] op voorhand een onherroepelijke volmacht krijgt;

- dat als [eiser] binnen twee jaar een herfinanciering vindt of een andere oplossing waarbij hij Habitura niet meer nodig heeft, [eiser] de overeenkomst kan ontbinden tot 30 juni 2007, op voorwaarde dat [eiser] de lening aan Habitura aflost en de kosten aan haar vergoedt plus € 200.000,-- projectwinst [het uitkoopbeding; A-G];

- dat [eiser] de woning kan blijven bewonen totdat het nodig is deze te ontruimen, waarin [eiser] reeds nu voor alsdan bewilligt;

- dat landgoedontwikkeling de voorkeur heeft en dat partijen er alles aan zullen doen om dat mogelijk te maken, waarbij het de bedoeling is dat [eiser] daarin een actieve rol krijgt;

- dat de ideale eindsituatie is dat [eiser] op het landgoed kan blijven wonen.

1.4

Een zekere [betrokkene 1] heeft aan Habitura op 29 juni 2005 een bedrag van € 600.000,-- geleend waarmee de schuld van [eiser] aan de Rabobank is afbetaald. Op 29 juni 2005 is een eerste hypotheekrecht gevestigd op het registergoed ten behoeve van [betrokkene 1] van € 600.000,-- en een tweede ten behoeve van Habitura van € 200.000,--.

Habitura heeft tot 1 oktober 2007 de aan [betrokkene 1] verschuldigde hypotheekrente betaald.

1.5

In opdracht van Habitura heeft het bureau [A] B.V. op 16 december 2005 een rapport uitgebracht, dat inhoudt dat er reële mogelijkheden zijn om het registergoed tot landgoed te ontwikkelen. In augustus 2007 heeft het college van B&W van Best daar in beginsel mee ingestemd. De kosten van het rapport beliepen € 40.395,95 en zijn door Habitura betaald.

1.6

In het najaar van 2006 heeft Habitura met gebruikmaking van de volmacht van [eiser] het registergoed verkocht aan het echtpaar [B] (verder: [B]) voor € 1,5 miljoen. De overeenkomst is in een akte d.d. 3 november 2006 vastgelegd en kende ontbindende voorwaarden, waaronder de mogelijkheid voor Habitura om de overeenkomst tot 30 juni 2007 te ontbinden als [eiser] van die mogelijkheid in de overeenkomst tussen Habitura en [eiser] gebruik zou maken.

1.7

Op 9 oktober 2006 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden met [betrokkene 2], directeur van Habitura (verder: [betrokkene 2]) en [eiser].

1.8

Bij brief van 11 oktober 2006 heeft [betrokkene 3], statutair directeur en medeaandeelhouder van Habitura (verder: [betrokkene 3]) aan [eiser] geschreven dat het er niet naar uitziet dat [eiser] de overeenkomst (tijdig) zal kunnen ontbinden; dat Habitura geen medewerking kan verlenen aan een voorstel van [eiser] om twee objecten te realiseren met handhaving van de huidige opstallen; dat overblijft verkoop aan derden of het voorstel dat Habitura heeft gedaan, nl. dat Habitura het registergoed van [eiser] koopt voor € 875.000,-- waaruit [eiser] de lening kan aflossen, € 275.000,-- overhoudt en nog een jaar kosteloos mag blijven wonen; dat ook mogelijk zou zijn dat [eiser] in plaats van € 275.000,-- een bouwkavel krijgt; dat Habitura over niet al te lang de knoop wil doorhakken zodat [eiser] wordt verzocht uiterlijk medio november te laten weten hoe hij de zaak wil afwikkelen. Ten tijde van deze brief was [B] bij Habitura al als koper van het registergoed in beeld.

1.9

Bij brief van 24 januari 2007 schrijft [betrokkene 3] dat van [eiser] geen formele reactie is ontvangen, waarmee hij het aanbod van 11 oktober 2006 intrekt, en werkt [betrokkene 3] een hypothetisch geval van verkoop van het registergoed tegen maximaal € 1,1 miljoen uit. [betrokkene 3] besluit zijn brief met de mededeling dat als [eiser] niets doet, Habitura gebruik maakt van haar verkoopvolmacht.

1.1

Bij brief van 19 juni 2007 heeft [betrokkene 3] aan [eiser] nog een iets ander voorstel gedaan waarbij Habitura het registergoed voor € 975.000,- van [eiser] zou kopen. [betrokkene 3] schrijft ook dat Habitura, naarmate de afwikkeling langer duurt, het risico loopt dat het registergoed minder opbrengt dan de destijds getaxeerde maximale waarde van € 1,1 miljoen.

1.11

Bij brief van 1 oktober 2007 heeft een notaris namens [eiser] aan Habitura gevraagd om opgave van haar vordering op [eiser] en een royementsvolmacht voor de hypotheek, aangezien [eiser] binnenkort het registergoed zou overdragen.

1.12

Habitura heeft daarop bij e-mail van 12 oktober 2007 gereageerd dat het [eiser] niet meer vrijstond het registergoed over te dragen.

1.13

Bij brief van 9 november 2007 heeft de advocaat van [eiser] aan Habitura geschreven dat [eiser] zich beroept op in die brief omschreven tekortkomingen van Habitura en dat hij gebruik maakt van zijn bevoegdheid om de overeenkomst van mei 2005 te ontbinden. Uit punt 8 sub b van deze brief blijkt dat [eiser] hier een beroep beoogde te doen op de desbetreffende bepaling in de overeenkomst.

1.14

[betrokkene 3] heeft daarop bij brief van 12 november 2007 aan deze advocaat de achtergrond van de zaak beschreven, mededeling gedaan van de verkoop aan [B] en een uitgebreid voorstel voor afdoening gedaan.

1.15

Bij brief van 13 november 2007 schrijft de advocaat van [eiser] aan Habitura dat Habitura de overeenkomst kennelijk niet wil nakomen, en dat [eiser], voor zover de overeenkomst niet reeds op grond van de brief van 9 november 2007 is ontbonden, de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst inroept op grond van een ernstige tekortkoming van Habitura.

1.16

Na dreiging met openbare verkoop door [betrokkene 1] in januari 2008 heeft [eiser] het registergoed uiteindelijk op 31 januari 2008 verkocht aan [C] voor € 1.545.000,-- k.k. De levering heeft plaatsgevonden op 11 maart 2008. De vordering van [betrokkene 1] van € 629.935,48 is aan deze voldaan. Van de koopsom is € 382.000,-- in depot onder de notaris gestort tegen doorhaling van de hypothecaire inschrijving ten behoeve van Habitura. Naderhand is het depot omgezet in een bankgarantie.

1.17

[eiser] heeft in april/mei 2008 in kort geding van Habitura en [betrokkene 1] doorhaling van hun hypotheekrechten gevorderd. In het vonnis in kort geding van 26 mei 2008 heeft de voorzieningenrechter vastgelegd dat partijen tot overeenstemming zijn gekomen in die zin dat [betrokkene 1] uit de koopprijs volledig zou worden betaald en dat aan Habitura zekerheid werd geboden ten belope van € 382.000,--.

2. Procesverloop^[2]

2.1

[eiser] heeft Habitura bij exploot van 11 februari 2008 gedagvaard en gevorderd de overeenkomst van mei 2005 ontbonden te verklaren, althans te ontbinden, en – na vermeerdering van eis – betaling door Habitura van € 121.766,45 met wettelijke rente vanaf 21 mei 2008. Daaraan legde [eiser] onder meer ten grondslag dat Habitura was tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van mei 2005 door gebruik te maken van de volmacht zoals een goed opdrachtnemer niet betaamt. Het gevorderde bedrag betreft het verschil tussen het door [eiser] aan [betrokkene 1] betaalde bedrag en het bedrag dat [betrokkene 1] destijds voor [eiser] aan de Rabobank heeft betaald, executiekosten, gederfde rente over de koopsom en extra kosten rechtsbijstand.

2.2

Habitura heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd (na wijziging van eis bij conclusie van 25 februari 2009) betaling door [eiser] van een bedrag van € 464.783,17 voor rentekosten, de kosten voor [A], de kosten voor Robi House II ter zake van rechtsbijstand en winstderving, met een primaire en een subsidiaire vordering ten aanzien van de wettelijke rente. Daaraan legde Habitura primair ten grondslag dat [eiser] was tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst van mei 2005 doordat hij niet heeft willen meewerken aan de verkoop van het registergoed aan [B]. Subsidiair stelde Habitura dat [eiser] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door uit eigen beweging een overeenkomst met de [C] te sluiten.

2.3

[eiser] voerde verweer tegen de vordering van Habitura, stellend dat hij tot 18 december 2007, toen hij een kopie van de koopovereenkomst van 3 november 2006 ontving van Habitura, onkundig was van (de inhoud van) de overeenkomst van Habitura met [B].

2.4

In haar tussenvonnis van 27 januari 2010 heeft de rechtbank in conventie geoordeeld dat Habitura [eiser] in kennis moest stellen van de voorgenomen verkoop aan [B] en de daarbij gemaakte afspraken. De bewijslast op dit punt rustte volgens de rechtbank op [eiser]. De rechtbank heeft op grond van een aantal omstandigheden voorshands aangenomen dat Habitura [eiser] hiervan niet tijdig op de hoogte heeft gebracht, hetgeen wanprestatie zou opleveren ten aanzien van de overeenkomst van mei 2005. Habitura is toegelaten tot tegenbewijs tegen dit voorshands aangenomen feit. Geen van de door [eiser] gevorderde bedragen oordeelde de rechtbank overigens toewijsbaar.

In reconventie oordeelde de rechtbank dat ook daar de vraag was of [eiser] tijdig van de onderhandelingen en de overeenkomst met [B] op de hoogte was gesteld; alleen als dat het geval was zou het niet meewerken door [eiser] aan de verkoop aan [B] een tekortkoming van [eiser] opleveren. Aan Habitura werd bewijs opgedragen dat zij [eiser] vóór het ondertekenen van de overeenkomst met [B] op 3 november 2006 op de hoogte had gesteld van de met [B] gevoerde onderhandelingen en de in dat kader gemaakte afspraken.

2.5.1

Na gehouden getuigenverhoren heeft de rechtbank in het eindvonnis van 23 maart 2011 geoordeeld dat Habitura er niet in was geslaagd het zojuist bedoelde voorshands bewezen geachte feit te ontzenuwen, en dat Habitura ook niet in het haar in reconventie opgedragen bewijs was geslaagd. Daarmee stond enerzijds vast dat Habitura jegens [eiser] was tekort geschoten in haar verplichtingen zodat [eiser] terecht bij brief van 13 november 2007 de ontbinding van de overeenkomst van mei 2005 heeft ingeroepen, en anderzijds dat de vordering in reconventie, ook voor zover die was gebaseerd op onrechtmatige daad, moest worden afgewezen.

2.5.2

Na de enquêtes had Habitura de grondslag van haar reconventionele eis opnieuw gewijzigd (bij conclusie van 27 oktober 2010) en de door haar gevorderde bedragen (meer) subsidiair gebaseerd op een ongedaanmakingsverplichting van [eiser], en voor zover is betaald na 13 november 2007 op grond van onverschuldigde betaling. Daarvan achtte de rechtbank toewijsbaar de door Habitura op de door [betrokkene 1] verstrekte geldlening betaalde rente van € 108.293,13, maar niet de rente vanaf de betaaldagen daar weer over, alsmede de wettelijke rente vanaf 7 mei 2008. Voorts achtte de rechtbank toewijsbaar de nota van [A] B.V. en € 13.742,50 van de gevorderde kosten van rechtsbijstand door Robi House II.

2.5.3

Uiteindelijk heeft de rechtbank bij vonnis van 23 maart 2011 in conventie de overeenkomst van mei 2005 ontbonden verklaard en Habitura in de proceskosten in conventie veroordeeld, en in reconventie [eiser] veroordeeld tot betaling aan Habitura van € 162.431,56 met de wettelijke rente daarover vanaf 7 mei 2008.^[3]

2.6

Habitura is van de vonnissen van 27 januari 2010 en 23 maart 2011 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Zij heeft in hoger beroep haar (subsidiaire) eis in reconventie vermeerderd en de feitelijke stellingen, die aan deze vorderingen ten grondslag liggen, in die zin aangevuld dat zij ook de waarde vordert van haar niet meer ongedaan te maken prestatie, inhoudend dat zij de landgoedontwikkeling mogelijk heeft gemaakt zoals overeengekomen. Die (meer)waarde kan volgens Habitura gesteld worden op € 400.000,-- (het verschil tussen de waarde als landgoed van € 1,5 miljoen en de waarde zonder dat een landgoed mogelijk is van €1,1 miljoen), zodat € 200.000,- voor vergoeding aan Habitura in aanmerking komt. Het is volgens Habitura onaanvaardbaar dat [eiser] beter af is met ontbinding van de overeenkomst wegens tekortschieten van Habitura, dan wanneer Habitura haar verplichtingen zoals de rechtbank die heeft opgevat, was nagekomen.

[eiser] voerde verweer in principaal appel en heeft incidenteel appel ingesteld.

2.7.1

Bij arrest van 18 december 2012 heeft het hof het tussenvonnis van 27 januari 2010 en het eindvonnis van 23 maart 2011 in conventie bekrachtigd.

In rov. 4.3.3 overweegt het hof dat de overeenkomst van mei 2005 een verplichting voor Habitura tot het tijdig inlichten van [eiser] over de koopovereenkomst met [B] en de condities daarvan meebracht. Partijen bij een overeenkomst dienen voorts in het algemeen te allen tijde rekening te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Zonder dat [eiser] op de hoogte was van de (inhoud van de) contacten over verkoop die Habitura had, kon hij immers zijn eigen positie niet goed bepalen en niet inschatten of en wanneer hij van zijn ontbindingsmogelijkheid gebruik zou maken. Habitura heeft de contacten met [B] en de inhoud van de overeenkomst met [B] niet alleen pas een jaar nadat deze overeenkomst was gesloten, aan [eiser] bekend gemaakt, maar Habitura heeft [eiser] zelfs actief een verkeerd beeld voorgeschoteld door in de contacten met [eiser] in oktober 2006 en januari 2007 te vermelden dat Habitura de knoop wil gaan doorhakken, door een hypothetische verkoop tegen € 1,1 min voor te rekenen, door te stellen dat Habitura als [eiser] niet snel reageert, van haar volmacht gebruik wil gaan maken, dit alles terwijl Habitura al vóór 11 oktober 2006 in contact was met [B] als koper en zij op 3 november 2006 een koopovereenkomst met [B] had gesloten voor € 1,5 min. Deze houding is in strijd met haar verplichting om [eiser] tijdig op de hoogte te brengen van de koopovereenkomst met [B] en de condities daarvan.

Deze tekortkoming rechtvaardigt ontbinding van de overeenkomst. Er is geen aanleiding in dit geval een uitzondering te maken: ook als [eiser] (tijdig) gebruik had kunnen maken van de contractuele ontbindingsmogelijkheid [het uitkoopbeding; A-G] dan bestond daartoe in elk geval geen verplichting (rov. 4.5.2).

Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank zeer uitvoerig en met juistheid overwogen dat en op grond waarvan Habitura er niet in was geslaagd het voorshands door de rechtbank bewezen geachte feit te ontzenuwen en ook niet was geslaagd in het aan haar in reconventie opgedragen bewijs. Het hof verenigde zich met dit oordeel en maakte het tot het zijne (rov. 4.6).

Evenals de rechtbank achtte het hof de door [eiser] gevorderde bedragen niet toewijsbaar (rov. 4.9.1-4.10.5).

2.7.2

In reconventie heeft het hof het eindvonnis vernietigd, en in zoverre opnieuw rechtdoende [eiser] veroordeeld om aan Habitura te betalen een bedrag van € 162.431,56 met de wettelijke rente daarover vanaf 7 mei 2008 – evenals de rechtbank dus − en voorts tot betaling aan Habitura van een bedrag van € 200.000,- met de wettelijke rente daarover vanaf 25 februari 2009. Ten aanzien van de nieuwe grondslag voor Habitura’s vordering tot betaling van € 200.000,-- oordeelde het hof als volgt:

“4.8.2. Het hof overweegt het navolgende.

In de overeenkomst van mei 2005 - vastgelegd in een ongedateerde brief van Habitura aan [eiser], prod. 4 bij dagvaarding - zijn partijen overeengekomen:

Indien u in deze twee jaar zelf een herfinanciering vindt of een andere oplossing waarbij u Habitura niet meer nodig heeft, kunt u de overeenkomst ontbinden onder voorwaarde dat u de lening van Habitura aflost, aan Habitura vergoedt de kosten die Habitura heeft gemaakt (tegen overlegging specificatie) plus € 200.000, - gederfde projectwinst.

Partijen zijn het erover eens dat deze mogelijkheid voor [eiser] bestond tot 30 juni 2007. [eiser] had daarmee dus de mogelijkheid om Habitura door een simpel beroep op deze ontbindingsmogelijkheid uit te kopen tegen de gestelde financiële voorwaarden.

In feite is dit ook wat uiteindelijk is gebeurd: nadat partijen tussen oktober 2006 en juni/augustus 2007 niet tot overeenstemming waren gekomen over voorstellen van Habitura, waarbij Habitura het registergoed voor € 875.000,-- dan wel € 975.000,- onder verschillende condities van [eiser] zou kopen, heeft [eiser] de contacten met Habitura verbroken en het registergoed in januari 2008 voor € 1.550.000,- verkocht aan [C], die zoals [eiser] heeft gesteld
al medio 2007in beeld waren als mogelijke koper.

Mede blijkens het feit dat tot zekerheid van de nakoming van de betaling van deze € 200.000,- op 29 juni 2005 ten behoeve van Habitura een recht van tweede hypotheek op het registergoed werd gevestigd, zijn beide partijen ervan uitgegaan dat
als zij uit elkaar zouden gaan omdat [eiser] Habitura, die hem in 2005 had geholpen om aan dreigende executie door de Rabobank te ontkomen, "niet meer nodig" had, [eiser] aan Habitura een substantieel bedrag wegens "
gederfde projectwinst" verschuldigdzou zijn. Partijen hebben deze gederfde projectwinst kennelijk gefixeerd op een forfaitair bedrag van € 200.000,-.

Nu de situatie zoals die zich uiteindelijk heeft voorgedaan
wat dit betreft materieel niet verschiltvan de situatie die er zou zijn geweest als [eiser], in verband met de voorgenomen verkoop aan [C], de overeenkomst contractueel vóór 30 juni 2007 had ontbonden, in welk geval hij Habitura € 200.000,- had moeten betalen, acht het hof het niet in overeenstemming met het te goeder trouw uitvoeren van de overeenkomst dat [eiser] aan Habitura in de situatie zoals die zich heeft voorgedaan, niets verschuldigd zou zijn wegens "gederfde projectwinst".
Het door partijen daarvoor overeengekomen bedragstaat, zoals overwogen, los van de vraag welke inspanningen voor de landgoedontwikkeling Habitura heeft gepleegd of op welk bedrag de gederfde projectwinst concreet zou moeten worden becijferd.”

2.8

[eiser] is van het arrest van 18 december 2013 bij dagvaarding van 18 maart 2013 tijdig in cassatie gekomen. Habitura heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep en een incidenteel cassatieberoep ingesteld, dat volgens [eiser] verworpen moet worden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en [eiser] heeft bij schriftelijke repliek nog gereageerd op de toelichting van Habitura.

3.Bespreking van het principale cassatieberoep

3.1.1

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen (“klachten”) met meerdere subonderdelen die zijn gericht tegen rov. 4.8.2. Indien en voor zover het hof in rov. 4.8.2 met "wat dit betreft" doelt op het gegeven dat beide partijen ervan uitgegaan zijn dat als zij uit elkaar zouden gaan omdat [eiser] Habitura, die hem in 2005 had geholpen om aan dreigende executie door de Rabobank te ontkomen "niet meer nodig" had, [eiser] aan Habitura een substantieel bedrag wegens "gederfde projectwinst" verschuldigd zou zijn en dat partijen deze gederfde projectwinst kennelijk op een forfaitair bedrag van € 200.000 gefixeerd hebben, dan miskent het hof volgens het
eerste onderdeeldat het hof nu eenmaal niet vastgesteld heeft en dat ook niet gesteld is dat partijen er tevens van zouden zijn uitgegaan dat [eiser] dit bedrag óók aan Habitura verschuldigd zou zijn ingeval van ontbinding van de overeenkomst wegens een tekortschieten van Habitura. Nu partijen niet uit elkaar gaan om de reden dat de ene partij haar wederpartij 'niet meer nodig' heeft, doch om de reden dat de overeenkomst wegens wanprestatie ontbonden wordt en de wanprestante gepoogd heeft om haar schuldeiser op het verkeerde been te zetten, valt niet zonder meer in te zien dat de casus die tot dit geding geleid heeft niet materieel verschilt van het hypothetische geval dat [eiser] in verband met de voorgenomen verkoop aan [C] vóór 30 juni 2007 zijn uitkoopbevoegdheid zou hebben aangewend.

3.1.2

Het
tweede onderdeelkomt op tegen het oordeel dat het niet in overeenstemming met het te goeder trouw uitvoeren van de overeenkomst is als [eiser] aan Habitura in de situatie zoals die zich heeft voorgedaan, niets verschuldigd zou zijn wegens gederfde projectwinst. Uit de wet resp. het wettelijke/verbintenisrechtelijke systeem in verband met de overeenkomst volgt dat [eiser] (althans in beginsel) niets aan Habitura verschuldigd is ter zake van "gederfde projectwinst". Mede in het licht van onderdeel 1 valt volgens het onderdeel niet, laat staan zonder méér, in te zien waarom het "niet in overeenstemming met het te goeder trouw uitvoeren van de overeenkomst" resp. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als [eiser] niet gehouden is om aan – de wanpresterende – Habitura genoemd bedrag van € 200.000,-- te betalen. Een eventuele verplichting van [eiser] om dit bedrag aan Habitura te betalen was immers nu juist gekoppeld aan een eventuele aanwending door [eiser] van die uitkoopbevoegdheid, welke bevoegdheid hij niet aangewend heeft voor 30 juni 2007 en welke bevoegdheid hij nadien niet meer had.

3.1.3

Het
derde onderdeelbetoogt dat indien en voor zover het hof, gezien het gegeven dat het in rov. 4.8.3 de term "ongedaanmakingsverbintenis" bezigt, zou hebben geoordeeld dat [eiser] het litigieuze bedrag van € 200.000,-- aan Habitura betalen moet om de reden dat zulks zou volgen uit art. 6:271 BW Pro en/of art. 6:272 BW Pro, is 's hofs oordeel mede in het licht van onderdelen 1 en 2 onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk en/of toereikend) gemotiveerd, omdat het hof het bestaan van deze ongedaanmakingsverbintenis baseert op hetgeen het oordeelt in rov. 4.8.2.

3.1.4

Het
vierde onderdeelis een veegklacht die geen afzonderlijke behandeling behoeft.

3.2

De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.3

Ik stel voorop dat de ontbinding op de voet van art. 6:265 BW Pro partijen bevrijdt van de daardoor getroffen verbintenissen, ook van verbintenissen die al voor de ontbinding dienden te worden nagekomen,^[4]en dat reeds verrichte prestaties ongedaan gemaakt moeten worden (art. 6:271 BW Pro).

Sluit de aard van de prestatie uit dat zij ongedaan wordt gemaakt, dan treedt daarvoor een vergoeding in de plaats van haar waarde op het tijdstip van ontvangst (art. 6: 272 lid 1 BW). Dit is de waarde in het economisch verkeer. Die zal volgens o.m. Hartkamp & Sieburgh veelal kunnen worden gesteld op hoogte van de tegenprestatie. Dan is niet van belang of de ontvanger profijt heeft gehad van de prestatie.

Heeft de prestatie niet aan de verbintenis beantwoord, dan wordt deze vergoeding beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor de ontvanger op dit tijdstip in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad (art. 6:272 lid 2 BW Pro).^[5]

3.4

Voor het middel is niet duidelijk op welke grondslag het hof zich heeft gebaseerd, zodat het voor verschillende ankers gaat liggen: uitleg, aanvullende respectievelijk beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en tenslotte de ongedaanmakings- respectievelijk waardevergoedingsverbintenis na ontbinding. Volgens Habitura (schriftelijke toelichting nrs. 20-23) heeft het hof art. 6:272 BW Pro toegepast. Dat heeft [eiser] weer bij schriftelijke repliek bestreden.

Ik denk dat het hof in rov. 4.8.2 heeft beoogd art. 6:272 BW Pro toe te passen, alhoewel de overweging ook handvatten biedt voor een andere opvatting.^[6]Zie daartoe de rov. 4.8.1, eerste volzin, met de verwijzing naar rov. 4.3, waaruit blijkt dat Habitura met grief VIII “de waarde vordert van haar niet meer ongedaan te maken prestatie, inhoudend dat zij de landgoedontwikkeling mogelijk heeft gemaakt zoals overeengekomen”. In rov. 4.8.3 wordt voorts in verband met de verwerping van het beroep van [eiser] op overmacht door het hof overwogen dat "er niets is gesteld en gebleken waaruit kan worden geconcludeerd dat [eiser] niet in staat zou zijn deze ongedaanmakingsverplichting na te komen (…).” Een en ander wijst op toepassing van art. 6:272 BW Pro.

Daartegenover vind ik het eerste argument van de schriftelijk repliek minder krachtig; dit argument veronderstelt dat naar het oordeel van het hof alleen het subsidiaire overmachtsverweer, dat in rov. 4.8.3 werd verworpen, betrekking had op art. 6:272 BW Pro. Het tweede argument − inhoudende dat het hof niet onderzoekt wat de objectieve waarde is van de door Habitura verrichte prestatie maar oordeelt over de gederfde projectwinst − staat als zodanig niet in de weg aan de conclusie dat het hof art. 6:272 BW Pro heeft toegepast.

In wijs ook nog op rov. 4.10.4. Daarin wordt art. 6:272 BW Pro toegepast op de vraag of [eiser] aan Habitura moet vergoeden de kosten voor het rapport van Heusschen[A] Het hof beantwoordt die vraag bevestigend: het rapport maakt onderdeel uit van de door Habitura te verrichten prestaties. Vergoed moet worden de waarde die in het economisch verkeer normaal aan de prestatie wordt toegekend en het doet niet ter zake of [eiser] achteraf gezien profijt van de prestatie had. Het beroep op overmacht is al in rov. 4.8.3 verworpen, aldus het hof.

3.5

Het middel (onderdeel 3, verwijzend naar de onderdelen 1 en 2) valt het arrest ook aan vanuit de invalshoek dat het hof art. 6:272 BW Pro heeft toegepast. Die invalshoek stel ik hierna voorop.

Zo bezien heeft hof in rov. 4.8.2 dus een oordeel gegeven over een prestatie die niet meer ongedaan kan worden gemaakt en waaraan een bepaalde waarde moet worden toegekend. Die waarde wordt gesteld op € 200.000,-- om de door het hof gegeven redenen.

De prestatie waarom het hier gaat is de “het totstandbrengen van de landgoedontwikkeling” (rov. 4.8.1), exclusief naar ik begrijp in dat verband gemaakte kosten die al elders zijn beoordeeld (rov. 4.10.4). Die prestatie is naar haar aard niet meer ongedaan te maken. In discussie is dan in het bijzonder of het oordeel dat daaraan in dit geval een waarde van € 200.000,-- moet worden toegekend adequaat gemotiveerd is.

3.6

Habitura acht in haar s.t. nr. 22 de gekozen toepassing niet onbegrijpelijk nu:

(i) het hof zich voor de waarde van de prestatie heeft georiënteerd op de vergoeding voor gederfde projectwinst in geval van een beroep op het uitkoopbeding (welke los staat van de daadwerkelijke inspanningen of de concreet becijferde projectwinst) en

(ii) de situatie, zoals het hof terecht overweegt, materieel niet verschilt van die waarop het uitkoopbeding ziet. Ook dat oordeel is volgens Habitura (s.t. 16-17) niet onbegrijpelijk.

3.7

Men kan zich wel iets kan voorstellen bij de gedachte dat de situatie na de ontbinding op de voet van art. 6:265 BW Pro in zeker opzicht vergelijkbaar is met de situatie van contractuele ontbinding krachtens het uitkoopbeding (“wat dit betreft materieel niet verschilt”), nu na de ontbinding van 13 november 2007 [eiser] Habitura niet meer nodig bleek te hebben gezien de verkoop van het onroerend goed in januari 2008 aan de [C] die medio 2007 al in beeld waren als mogelijke koper (vgl. rov. 4.8.2, 5e volzin) voor een bedrag dat naar Habitura heeft gesteld (MvG. p. 11, maar [eiser] heeft betwist) door haar inspanningen mogelijk is geworden. Maar ik meen dat het middel per saldo terecht klaagt over de begrijpelijkheid van het oordeel in rov. 4.8.2 in het licht van, kort gezegd, de ook bestaande verschillen tussen beide situaties en de (aard van de) tekortkoming van Habitura (onderdeel 3 in verbinding met in het bijzonder subonderdelen 1.1.1, 2.3.1, 2.3.3 en 2.3.5).

3.8

Door gebruik te maken van de uitkoopbevoegdheid
ontneemt [eiser]aan Habitura haar kans op winst en daarin wordt kennelijk door het beding voorzien door een op € 200.000,- gefixeerde vergoeding voor haar positief contractsbelang. Wanneer Habitura jegens [eiser] tekortschiet en deze daarom de overeenkomst op de voet van art. 6:265 BW Pro ontbindt,
verspeelt Habituravolgens de wet haar aanspraak op wederzijdse nakoming en dus ook haar uitzicht op winst uit het project c.q. haar positieve contractsbelang. Het feit dat men voor de ene situatie een voorziening heeft getroffen, impliceert dan ook niet dat die ook voor een situatie als de onderhavige passend zou zijn. Dat van een dergelijke partijbedoeling sprake is, heeft het hof m.i. niet in rov. 4.8.2. vastgesteld. Het hof lijkt een en ander zelfstandig af te leiden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de bedoelde gelijkenis tussen de twee situaties.

Nu kan men wel wijzen op bepaalde parallellen in de feitelijke constellaties, zoals het hof heeft gedaan, maar daarmee biedt rov. 4.8.2 naar mijn mening onvoldoende inzicht in de gevolgde gedachtegang, gegeven dat het hof óók de staf heeft gebroken over het gedrag van Habitura (rov. 4.4.3) en heeft geoordeeld dat [eiser], zo hij dat al kon, niet verplicht was om het uitkoopbeding te gebruiken (rov. 4.5.2). In de s.t. zijdens Habitura nrs. 16-17 wordt wel op een aantal omstandigheden gewezen in het licht waarvan het oordeel van het hof volgens Habitura niet onbegrijpelijk is, maar de twee zojuist genoemde omstandigheden trof ik daarin niet aan (met dien verstande dat daarin wel in neutrale termen melding wordt gemaakt van de tekortkoming in de informatieverplichting van Habitura). Rov. 4.4.3 maakt echter duidelijk dat die tekortkoming volgens het hof meebracht dat [eiser] zijn eigen positie niet goed kon bepalen en kon inschatten of en wanneer hij van zijn contractuele ontbindingsmogelijkheid – het uitkoopbeding – gebruik zou maken. De tekortkoming in de ‘informatieverplichting’ staat volgens het hof dus niet los van het uitkoopbeding. Bovendien gold het uitkoopbeding tot 30 juni 2007 en ontbond [eiser] in november 2007.

Dat de contractuele vergoeding los staat van de daadwerkelijke inspanningen of de concreet becijferde projectwinst, doet aan een en ander m.i. niet af.

3.9

Ik meen daarom dat het middel terecht klaagt over de begrijpelijkheid van de redenen om te werken met het aan het uitkoopbeding ontleende bedrag van € 200.000,--.

3.1

Dat verandert niet wanneer men art. 6:272 BW Pro daar nader bij betrekt. Inderdaad is denkbaar dat de waardevergoeding van een niet meer ongedaan te maken prestatie op de voet van art. 6:272 lid 1 BW Pro de facto neerkomt op wederzijdse uitvoering van de overeenkomst, namelijk wanneer deze waarde wordt bepaald op de tegenprestatie. Een dergelijke redenering past echter vooral wanneer het gaat om de niet meer ongedaan te maken prestatie van de partij die zelf de overeenkomst heeft ontbonden wegens tekortschieten van haar wederpartij. De overeenkomst is echter niet ontbonden op grond van een tekortkoming van [eiser] (in welk geval Habitura ook op de voet van art. 6:74 BW Pro aanspraak kon maken op vergoeding van haar positief contractsbelang), maar op grond van een tekortkoming van Habitura.

Nu was wellicht voor het hof bepalend dat de tekortkoming van Habitura zag op haar ‘informatieverplichting’ en niet op haar ‘ontwikkelverplichting’, zodat de waardevergoeding van Habitura’s prestaties in het kader van haar ‘ontwikkelverplichting’ op de voet van art. 6:272 lid 1 BW Pro beoordeeld dienen te worden. Rov. 4.10.4 biedt steun aan deze gedachte. Maar ook dan gelden de hiervoor genoemde bezwaren tegen de motivering van het oordeel dat de waarde van deze prestatie op € 200.000,-- moet worden bepaald. Uit rov. 4.3.3 lijkt immers te volgen dat de tekortkoming in de informatieverplichting in casu niet los kan worden gezien van het gebruik van het uitkoopbeding.

3.11

Het hof heeft aldus niet voldoende gemotiveerd vastgesteld dat de vergoeding correspondeert met de waarde die enige niet ongedaan te maken prestatie van Habitura voor [eiser] heeft, in welk geval art. 6:272 BW Pro hem tot vergoeding zou verplichten. Het hof heeft verder niet vastgesteld dat [eiser] zonder vergoeding is verrijkt (art. 6:212 BW Pro) of anderszins in een voordeliger positie zou worden gebracht in vergelijking met de situatie waarin hij zou hebben verkeerd wanneer de overeenkomst door Habitura naar behoren zou zijn nagekomen;^[7]het hof heef overigens ook het tegendeel niet vastgesteld.

3.12

Ik heb in het voorgaande niet verdisconteerd hoe de overweging moet worden verstaan dat het niet in overeenstemming met het te goeder trouw uitvoeren van de overeenkomst is dat [eiser] aan Habitura in de situatie zoals die zich heeft voorgedaan, niets verschuldigd zou zijn wegens "gederfde projectwinst”. Deze juridische verankering roept additionele vragen op, waar het middel terecht op wijst.

Na de ontbinding wegens de tekortkoming van Habitura was [eiser] gezien art. 6:271 BW Pro niet meer gehouden tot uitvoering van het uitkoopbeding. Voor zover het hof met de overweging dat “het niet in overeenstemming met het te goeder trouw uitvoeren van de overeenkomst” is als [eiser] aan Habitura niets verschuldigd zou zijn wegens "gederfde projectwinst", heeft bedoeld dat [eiser] nog wel aan het beding gebonden is, getuigt zij in deze lezing van een onjuiste rechtsopvatting. Partijen kunnen weliswaar afspreken dat het uitkoopbeding ook ziet op de situatie van tekortschieten van Habitura en dus in zoverre de ontbinding op de voet van art. 6:265 BW Pro overleeft, maar het hof wijdt daaraan geen overwegingen.

Wanneer het hof op grond van art. 6:248 lid 1 BW Pro de overeenkomst heeft aangevuld met een regel die er praktisch gesproken op neer komt dat het uitkoopbeding ook in geval van ontbinding wegens tekortkoming nog geldt (hetzij op de voet van art. 6:248 lid 2 BW Pro heeft geoordeeld dat het beroep van [eiser] op het vervallen zijn van het beding als gevolg van de ontbinding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is), dan doen de bij 3.8 bedoelde bezwaren zich weer gelden. Zonder nadere toelichting valt niet goed in te zien waarom de goede trouw [eiser] zou verplichten tot vergoeding van het positief contractsbelang van Habitura wanneer de overeenkomst is ontbonden wegens gedragingen van Habitura jegens [eiser] die in strijd waren met diezelfde goede trouw.

3.13

Kortom, over de motivering van het oordeel dat [eiser] aan Habitura nog een vergoeding van € 200.000,-- dient te betalen, resteren te veel twijfels. Het principale cassatieberoep slaag daarom.

4.Bespreking van het incidentele cassatieberoep

4.1

Het incidenteel cassatiemiddel klaagt dat onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, dat het hof in rov. 4.8.4 de door Habitura gevorderde wettelijke rente over het bedrag van € 200.000,-- eerst vanaf 25 februari 2009 heeft toegewezen.

Volgens het middel is de verplichting van [eiser] tot betaling van € 200.000,-- aan Habitura een ongedaanmakingsverbintenis (zie rov. 4.8.3), ontstaan op het moment van ontbinding van de overeenkomst (13 november 2007). Op 13 november 2007 was dus voldaan aan het vereiste van opeisbaarheid (art. 6:38 BW Pro). Op 7 mei 2008 – de datum waarop Habitura haar eis in reconventie instelde – heeft Habitura in rechte jegens [eiser] aanspraak gemaakt op de betaling van de € 200.000. Op dat moment trad derhalve het verzuim van [eiser] in, nu betaling is uitgebleven. Aan de voorwaarden voor verschuldigdheid van wettelijke rente was dus op 7 mei 2008 voldaan.

4.2

Nu het principale cassatiemiddel slaagt, staat niet vast dat de door het hof aangenomen plicht tot betaling van € 200.000,-- standhoudt, en zo ja, wat daarvoor de rechtsgrond is. Over het moment waarop een eventueel verzuim van [eiser] is ingetreden, valt op dit moment dus niets te zeggen.

Conclusie

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Ontbinding overeenkomst en vergoeding gederfde projectwinst bij wanprestatie en uitkoopbeding