ECLI:NL:PHR:2014:67

• Datum uitspraak: 31 januari 2014
• Publicatiedatum: 24 februari 2014
• Zaaknummer: 13/03561
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt verrekening huwelijkse voorwaarden met verrekenbeding na echtscheiding

De zaak betreft de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden met een verrekenbeding tussen partijen die in 1989 zijn gehuwd en in 2008 zijn gescheiden. Centraal staat de verrekening van vermogensbestanddelen op de peildatum 1 januari 2007, waaronder de verkoopopbrengsten van meerdere woningen en appartementen, bank- en effectenrekeningen, en de vraag of bepaalde vermogensbestanddelen buiten de verrekening moeten blijven.

De rechtbank en het hof hebben vastgesteld dat het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW geldt en dat de man onvoldoende heeft aangetoond dat bepaalde vermogensbestanddelen niet uit overgespaarde inkomsten afkomstig zijn. Het hof heeft onder meer geoordeeld dat een deel van de opbrengst van de verkoop van appartementen en een appartement in Spanje op een gezamenlijke spaarrekening stond en dat het verschil tussen de totale opbrengst en het saldo op die rekening is verteerd.

De man stelde in cassatie dat het hof onbegrijpelijk heeft geoordeeld over de financiering van deze vermogensbestanddelen en dat het hof onterecht feiten heeft aangevuld. De Hoge Raad oordeelt dat het hof zijn feitenbeoordeling zorgvuldig heeft gemotiveerd en dat de klachten falen. Ook de door de man aangevoerde incidentele grieven worden verworpen. Het cassatieberoep wordt verworpen.

Uitkomst: Het cassatieberoep wordt verworpen en het arrest van het hof Amsterdam bevestigd.

Conclusie

13/03561

Mr. F.F. Langemeijer

31 januari 2014

Conclusie inzake:

[de man]

tegen

[de vrouw]

Het gaat in deze zaak om de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden met een verrekenbeding. In cassatie wordt de juistheid van bepaalde bedragen waarvan het hof is uitgegaan in twijfel getrokken.

1. De feiten en het procesverloop

1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in de bestreden beschikking van 23 april 2013 onder 2.1 - 2.6 en 4.1. Verkort weergegeven houden deze in:

1.1.1.

Verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (de vrouw) zijn op 5 september 1989 gehuwd op huwelijkse voorwaarden. Dit huwelijk is op 19 februari 2008 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking d.d. 14 november 2007 in de registers van de burgerlijke stand.

1.1.2.

De akte van huwelijkse voorwaarden, verleden op 22 augustus 1989, bepaalt dat tussen de echtgenoten geen gemeenschap van goederen zal bestaan. Verder hield deze akte een bewijsregeling voor de eigendom van bepaalde goederen in, alsmede een verrekenbeding (in artikel 6) zoals geciteerd door het hof.

1.1.3.

Partijen woonden ten tijde van de huwelijkssluiting in een woning aan de [d-straat] te Amsterdam. De man had deze woning vóór het huwelijk in eigendom verkregen voor een koopprijs van ƒ 275.000,-.

1.1.4.

In 2000 is de woning aan de [d-straat] verkocht voor ƒ 1.635.267,53. De overwaarde bedroeg ƒ 1.380.277,- ^[1] . Kort voordien hadden partijen een appartement gekocht aan de [a-straat] en een appartement aan de [b-straat] te Amsterdam. Partijen hebben deze appartementen gezamenlijk in eigendom verkregen. De man is aan de [a-straat] gaan wonen, de vrouw aan de [b-straat].

1.1.5.

In 2003 hebben partijen de appartementen aan de [a-straat] en de [b-straat] verkocht. Zij hebben in september 2003 een woning gekocht aan de [c-straat] te Amsterdam en deze gezamenlijk in eigendom verkregen. De koopprijs van deze woning bedroeg € 898.700,- plus € 26.300,- voor roerende goederen. De overdrachtsbelasting bedroeg € 53.922,- ^[2] . Partijen hebben deze woning verbouwd. Een en ander is gefinancierd met een hypothecaire geldlening van € 1.020.000,-. Later is nog een tweede hypothecaire lening afgesloten. Deze woning is op 10 oktober 2006 voor € 1.100.000,- aan een ander verkocht en op 1 mei 2007 geleverd.

1.1.6.

Daarnaast hebben partijen in 2001 een appartement gekocht in Torremolinos (Spanje). Dit appartement is in 2004 verkocht.

1.1.7.

De vrouw heeft in mei/juni 2007 van de man een bedrag van € 227.467,38 ontvangen ^[3] .

1.2.

Bij inleidend verzoekschrift heeft de vrouw aan de rechtbank te Amsterdam verzocht de echtscheiding uit te spreken en nevenvoorzieningen te treffen. Daartoe behoorde onder meer: de verdeling van de gemeenschappelijke goederen en/of een afwikkeling overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden.

1.3.

De echtscheiding is uitgesproken op 14 november 2007. Bij beschikking van 14 mei 2008 heeft de rechtbank een beslissing gegeven over de verzochte alimentatie en, in afwachting van de resultaten van het overleg tussen partijen, iedere verdere beslissing aangehouden. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen. Bij brief van haar advocaat van 17 juni 2008 heeft de vrouw aan de rechtbank een voorstel gedaan voor de peildatum en, kort gezegd, aanspraak gemaakt op verdeling van de waarde van de effectenportefeuille en van een vordering op de belastingdienst en verrekening van opgepotte winsten in de vennootschap van de man ([A B.V.]). Daarnaast verzocht zij de rechtbank een regeling te treffen voor de pensioenverevening ^[4] .

1.4.

De man heeft (bij brief van zijn advocaat van 15 juli 2008) gereageerd. Onder meer, voor zover in cassatie van belang, heeft de man zich op het standpunt gesteld dat hij weliswaar in 2007, bij wijze van voorschot en vooruitlopend op de afwikkeling, een bedrag aan de vrouw heeft betaald (welk bedrag aanvankelijk door de man en de rechtbank is gesteld op € 250.000,-, maar uiteindelijk door het hof is bepaald op € 227.467,38), doch dat deze betaling, achteraf beschouwd, onverschuldigd door hem is gedaan. Volgens de man is er geen sprake van in de vennootschap opgepotte winsten.

1.5.

Bij tussenbeschikking van 23 december 2009 heeft de rechtbank, onder meer, overwogen dat, nu partijen tijdens het huwelijk de in hun huwelijkse voorwaarden bedongen verrekening van hun onverteerde (“overgespaarde”) inkomsten achterwege hebben gelaten, het in art. 1:141 BW bedoelde recht van elk van de echtgenoten om verrekening daarvan te vorderen nog steeds bestaat. Ingevolge art. 1:141 lid 3 BW wordt het op de peildatum feitelijk aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit (rov. 2.3.1 Rb). De rechtbank heeft de peildatum bepaald op 1 januari 2007, tenzij daarvan uitdrukkelijk wordt afgeweken (rov. 2.3.2 Rb). Vervolgens heeft de rechtbank de afzonderlijke bestanddelen van het op deze peildatum aanwezige vermogen besproken. Naast de gezamenlijke woning aan de [c-straat] en inboedelgoederen gaat het dan voornamelijk om bank- en effectenrekeningen. De rechtbank heeft aan partijen nadere inlichtingen en specificaties verzocht, ook over de wijze waarop het een en ander was gefinancierd. Met betrekking tot het saldo op Staalbankiers rekening nr. [001] (die in middelonderdeel I een rol speelt) overwoog de rechtbank dat de man het vermoeden van art. 1:141 lid 3 BW vooralsnog niet heeft weerlegd en heeft zij de man opgedragen zijn stellingen te bewijzen (rov. 2.3.8 Rb).

1.6.

Bij tussenbeschikking van 20 oktober 2010 heeft de rechtbank m.b.t. het geschilpunt over de opgepotte winsten een accountant benoemd als deskundige. Bij tussenbeschikking van 21 september 2011 heeft de rechtbank overwogen dat de man niet is geslaagd het hem opgedragen bewijs te leveren met betrekking tot het saldo op rekening [001]. Dit betekent dat het saldo van de rekening op 1 januari 2007 onder het te verrekenen vermogen valt (rov. 2.13 - 2.17 Rb). Met betrekking tot andere geschilpunten heeft de rechtbank aan partijen inlichtingen gevraagd.

1.7.

Bij beschikking van 14 december 2011, voor zover in cassatie van belang, heeft de rechtbank de vrouw veroordeeld tot (terug)betaling aan de man van
per saldo € 191.741,02 ^[5] . Daartegenover werd de man veroordeeld om binnen twee weken nadat de vrouw aan haar betalingsverplichting zal hebben voldaan, een bedrag van € 182.431,09 af te storten bij een door de vrouw aan te wijzen pensioenverzekeraar.

1.8.

De vrouw is van de beschikkingen van 23 december 2009, 21 september 2011 en 14 december 2011 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. De man heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. In haar eerste grief stelde de vrouw, kort gezegd, dat partijen in mei 2007 met elkaar hebben afgerekend, zowel wat betreft de verdeling van de tussen hen bestaande (eenvoudige) gemeenschappen van goederen als wat betreft het verrekenbeding, evenwel met uitzondering van de drie punten genoemd in de brief van haar advocaat aan de rechtbank van 17 juni 2008. De man betwistte die stelling. Het hof heeft in zijn beschikking van 23 april 2013 deze eerste grief van de vrouw verworpen ^[6] .

1.9.

Voor het geval dat haar eerste grief zou worden verworpen, verzocht de vrouw subsidiair om de man te veroordelen tot betaling van € 50.282,76 te vermeerderen met wettelijke rente, te bepalen dat de inboedelgoederen en de roerende zaken zijn verdeeld en de waarde daarvan tussen partijen is verrekend, en ten slotte de man te veroordelen tot het afstorten van € 182.431,09 bij een door de vrouw aan te wijzen pensioenverzekeraar, te vermeerderen met wettelijke rente ^[7] .

1.10.

Daartegenover stelde de man zich op het standpunt dat de vrouw hem € 276.703,45 moet (terug-)betalen, vermeerderd met wettelijke rente ^[8] . Voor het geschil in cassatie is van belang dat de man in appel, na een opsomming van het op de peildatum aanwezige vermogen, drie vermogensbestanddelen noemde die zijns inziens buiten de verrekening moeten blijven: (a) de waardestijging van de woning aan de [d-straat], omdat deze woning reeds vóór het huwelijk tot het privévermogen van de man behoorde; (b) het appartement in Spanje, omdat de aankoop daarvan is gefinancierd met door de man geleend geld; (c) de borgsom, betaald voor de koop van de woning aan de [c-straat], omdat deze is gefinancierd met door de man geleend geld ^[9] . De man stelde incidenteel hoger beroep in ^[10] .

1.11.

Bij beschikking van 23 april 2013 heeft het hof de beschikkingen waarvan beroep vernietigd voor zover (wat de tussenbeschikkingen betreft: als uitvloeisel daarvan) in de eindbeschikking onder 3.6 de vrouw is veroordeeld tot betaling van € 191.741,02 en voor zover het betreft het bepaalde onder 3.8 en 3.9 van die eindbeschikking. Te dien aanzien opnieuw rechtdoende, heeft het hof de vrouw veroordeeld tot betaling aan de man van
per saldo € 99.152,30, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 juli 2007. Verder heeft het hof bepaald dat de inboedelgoederen en de roerende zaken zijn verdeeld en dat de waarde daarvan tussen partijen is verrekend.

1.12.

Namens de man is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft in cassatie verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1.

Het cassatiemiddel bestrijdt niet het bewijsvermoeden als bedoeld in art. 1:141 lid 3 BW noch de door het hof in navolging van de rechtbank gehanteerde peildata ^[11] . Het hof heeft in rov. 4.21 een opsomming gegeven van de op de peildatum aanwezige vermogensbestanddelen, betrokken in de verrekening op de voet van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden. Wat betreft de saldi op de diverse bank- en effectenrekeningen grijpt deze opsomming terug op hetgeen het hof had vastgesteld in de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen (rov. 4.9 - 4.12).

Saldo op spaarrekening [001]

2.2.

Naar aanleiding van het debat over de vraag hoe de op de peildatum aanwezige vermogensbestanddelen zijn gefinancierd (uit al dan niet belegde ‘overgespaarde’ inkomsten die op grond van het verrekenbeding hadden moeten worden verrekend, dan wel op een andere wijze), heeft het hof een aantal beslissingen genomen, waarnaar ik kortheidshalve verwijs. Ten aanzien van één van die vermogensbestanddelen, het saldo op de Staalbankiers spaarrekening nr. [001], heeft het hof berekend dat 66% afkomstig is van de opbrengst van de verkoop van de appartementen aan de [a-straat] en de [b-straat] en 34% afkomstig is van de opbrengst van het appartement in Spanje. Volgens het hof was de opbrengst van deze drie verkopen in totaal € 587.956,45. Op de peildatum stond op deze gemeenschappelijke rekening nog een bedrag van € 180.306,96. Volgens het hof (rov. 4.17) is gesteld noch gebleken dat na maart 2004 van deze rekening bedragen zijn overgemaakt naar een van de andere rekeningen van partijen en daar nog traceerbaar zijn. Om die reden is het hof ervan uitgegaan dat het verschil tussen de twee zojuist genoemde bedragen door partijen gezamenlijk is verteerd (en dus niet is ‘overgespaard’, in de zin van het verrekenbeding).

2.3.

Middelonderdeel I keert zich met een aantal klachten tegen deze overweging. De
klacht onder I.1 houdt in dat de gevolgtrekking onbegrijpelijk is in het licht van een door de man opgestelde notitie met bijlagen, die de advocaat van de man bij brief van 31 maart 2010 aan de rechtbank had toegezonden ter voldoening aan het bepaalde in de tussenbeschikking van 23 december 2009. Deze notitie met de daarbij behorende bijlage A (“rapport feitelijke bevindingen”) laten volgens het middelonderdeel geen andere uitleg toe dan (samengevat):

- dat de netto opbrengst van de verkoop van de appartementen aan de [a-straat] en de [b-straat] aanvankelijk is gestort op de gemeenschappelijke rekening nr. [002] en vervolgens is overgemaakt naar de gezamenlijke spaarrekening nr. [001];

- dat een deel van dit geld is gebruikt voor verbouwing en inrichting;

- dat in maart 2004 ook de opbrengst van de verkoop van het appartement in Spanje op deze rekening is gestort;

- dat van de gelden op deze rekening (nr. [001]) effecten en beleggingen zijn gekocht en verkocht en dat het resterende bedrag op deze rekening is blijven staan.

In zijn toelichting op deze klacht wijst de man op hetgeen naar voren is gebracht tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ^[12] . Toen heeft de man medegedeeld dat de opbrengst van de twee appartementen gedeeltelijk is gestoken in de aankoop van het pand aan de [c-straat] en gedeeltelijk is gestort in een effectendepot bij Staalbankiers; dat depot (waarvan het nummer eindigt op 18) stond volgens de man tegenover de hypotheekschuld ^[13] .

2.4.

De
klacht onder I.2 houdt in dat het voorgaande temeer klemt, nu geen van partijen had gesteld dat (een gedeelte van) het geld dat in maart 2004 op spaarrekening [001] stond door partijen is verteerd. Volgens de man heeft de vrouw nimmer betwist dat van het geld op deze rekening effecten en beleggingen zijn gekocht en verkocht; in het bijzonder heeft de vrouw volgens de klacht niet gesteld dat het geld waarmee de effecten zijn verworven die in effectendepot nr. 10.100.18 zaten (en die volgens het hof op 15 mei 2007 een waarde hadden van € 327.407,28 ^[14] )
niet afkomstig zou zijn van spaarrekening nr. [001]. Indien het hof van oordeel is dat de vrouw dit wél heeft betwist, acht de man dat oordeel onbegrijpelijk.

2.5.

De
klacht onder I.3 houdt in dat sprake is van een ongeoorloofde aanvulling van de feiten door het hof (art. 25 Rv): niet is gesteld dat het geld op deze rekening door partijen is verteerd. De
klacht onder I.4 wijst op de grief van de man in het incidenteel hoger beroep, waarin hij als misslag bestreed het oordeel van de rechtbank ^[15] dat het effectendepot een waarde zou hebben van € 327.407,28 en dat elk van partijen recht zou hebben op de helft daarvan, € 163.703,64. Volgens de klacht is onjuist althans onbegrijpelijk dat het hof deze grief buiten behandeling heeft gelaten.

2.6.

Op zich is de redenering van het hof voor de lezer goed te volgen. Een rechterlijke beslissing wordt niet onbegrijpelijk door de enkele omstandigheid dat een van de partijen in het geding een andersluidend standpunt had ingenomen, noch door de omstandigheid dat deze partij aan de rechter een document heeft overgelegd dat steun biedt aan een andersluidend standpunt. Afgezien van gevallen waarin de door de rechter gemaakte gevolgtrekking logisch niet
kan volgen uit de premissen − in dit middelonderdeel niet aan de orde − kan sprake zijn van een motiveringsgebrek wanneer de rechter een essentiële stelling of een essentieel verweer onbesproken laat en daarmee de lezer in het ongewisse laat, op welke grond die stelling of dat verweer is verworpen. Verder gaat het om een waardering van de feiten die aan het hof was voorbehouden.

2.7.

De in dit middelonderdeel bestreden overweging 4.17 maakt deel uit van paragraaf D, getiteld: “Dienen bestanddelen van het vermogen buiten de verrekening te blijven?”. De gevolgtrekking in rov. 4.17, dat het verschil (tussen enerzijds de opbrengst van de drie appartementen die destijds op rekening nr. [001] is gestort en anderzijds het bedrag dat op de peildatum op deze rekening stond) door partijen moet zijn verteerd gedurende hun huwelijk, wordt gedragen door de gegeven motivering: volgens het hof is gesteld noch gebleken dat na maart 2004 van deze rekening bedragen zijn overgemaakt naar een van de andere genoemde rekeningen en daar nog steeds traceerbaar zijn.

2.8.

In zijn verweerschrift in hoger beroep, houdende incidenteel appel, heeft de man niet gesteld dat het geld op de gezamenlijke spaarrekening nr. [001] is aangewend voor de aan- en verkoop van effecten. Een standpunt van die strekking zou, volgens de toelichting op dit middelonderdeel, zijn te vinden in een aan de rechtbank toegezonden, door de man opgestelde productie met bijlage A. Met de vrouw in haar verweerschrift in cassatie (blz. 12), ben ik van mening dat het hier niet gaat om het passeren van iets dat als essentiële stelling van de man ten processe naar voren was gebracht ^[16] .

2.9.

Op blz. 13 van het verweerschrift in appel stelde de man dat het saldo van de rekeningen bij Staalbankiers, het ING effectendepot en de effectenportefeuille moet worden betrokken in de vaststelling van het totale niet-afgezonderd vermogen van partijen op de peildatum en dat ook de opbrengst van het appartement aan de [b-straat] is gevloeid in het niet-afgezonderd vermogen van partijen: “ook hier is niet verrekend en mitsdien bestaat slechts recht op verrekening op de voet van art. 1:141 lid 3 BW”. In het betoog van de zijde van de man bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in appel, zoals aangehaald op blz. 18 en 19 in het cassatierekest, heeft het hof kennelijk niet de stelling gelezen − noch behoeven te lezen − dat bepaalde, met de aan- en verkoop van de onroerende zaken verband houdende gelden via spaarrekening nr. [001] zijn terechtgekomen in het effectendepot bij Staalbankiers nr. [003], zoals wordt betoogd in het cassatierekest op blz. 20, en genoegzaam verklaren wat er na maart 2004 is gebeurd met de gelden op de rekening [001]. Het hof spreekt van: “nog steeds traceerbaar”. Waar de uitleg van de stellingen van partijen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en deze uitleg niet onbegrijpelijk is, falen ook de klachten onder I.1 en I.2. Voor zover de man bedoelt dat het hof ambtshalve deze door de man genoemde mogelijkheid uitdrukkelijk had moeten uitsluiten, gaat de klacht uit van motiveringseisen die in de wet noch in de rechtspraak steun vinden.

2.10.

Van een ongeoorloofde aanvulling van de feiten is m.i. geen sprake: het hof heeft toepassing gegeven aan de bewijsregel van art. 1:141 lid 3 BW. Naar aanleiding van de wederzijdse stellingen heeft het hof onderzocht of dit wettelijk bewijsvermoeden is weerlegd door feiten of omstandigheden waaruit volgt dat een op de peildatum aanwezig vermogensbestanddeel op een andere wijze is bekostigd dan met (de belegging van ^[17] ) overgespaarde, d.w.z. niet tijdens het huwelijk door partijen verteerde, inkomsten van een der partijen in het tijdvak waarop het verrekenbeding betrekking had. Indien met de man wordt aangenomen dat vóór de peildatum een bepaald bedrag op een bepaalde bankrekening heeft gestaan, maar op de peildatum niet meer te traceren is waar dit bedrag is gebleven, mag de rechter aannemen dat dit bedrag in de huishouding is opgegaan. De klacht onder I.3 gaat daarom niet op.

2.11.

In de redenering van het hof zijn de saldi van de in rov. 4.11 genoemde bank- en effectenrekeningen van partijen betrokken in de verrekening. In rov. 4.34 heeft het hof overwogen dat de man, gelet op de uitkomst, geen belang meer heeft bij een behandeling van grief 2 in zijn incidenteel appel. Reeds hieruit volgt dat de klacht onjuist is dat het hof zonder motivering aan deze grief is voorbijgegaan. Verder is het oordeel niet onbegrijpelijk. In rov. 2.3.4 van de beschikking van 23 december 2009 had de rechtbank omtrent het effectendepot nr. [003] overwogen dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde hiervan op de peildatum tot zijn privévermogen behoort. De rechtbank was van oordeel dat de waarde moet worden verrekend (om praktische reden heeft de rechtbank op dit punt teruggerekend naar de waarde op 15 mei 2007). Volgens de rechtbank bedroeg de waarde hiervan € 327.407,28. In grief 2 in zijn incidenteel hoger beroep voerde de man aan dat de waarde van het ING depot niet € 327.407,28 bedroeg, maar € 16.410,47, onder verwijzing naar prod. 10, die betrekking heeft op ING rekening [004]. Het hof heeft ten aanzien van de laatstgenoemde rekening in rov. 4.11 onder k − in cassatie onbestreden − geconstateerd dat de rechtbank het saldo op ING effectenrekening [004] onbestreden had vastgesteld op € 1.823,35 negatief. De klacht onder I.4 treft ook om die reden geen doel. De slotsom is dat onderdeel I faalt.

Schuld van de man aan [A B.V.] (i.v.m. aanschaf appartement in Spanje)

2.12.

Onderdeel II klaagt dat in de opsomming in rov. 4.21 van de bestanddelen van het te verrekenen vermogen een schuld van de man van (afgerond) € 200.000,- aan [A B.V.] ontbreekt. Volgens de toelichting op deze klacht gaat het om de in rov. 4.10 door het hof gememoreerde schuld uit hoofde van een geldlening die de man bij zijn vennootschap is aangegaan ter financiering van de aankoop van het appartement in Spanje in 2001. Volgens het middelonderdeel is onbegrijpelijk waarom het hof bij de vaststelling van het te verrekenen vermogen deze schuld niet meerekent: in appel had de man al aangevoerd dat het niet de bedoeling is, dat hij met deze schuld aan zijn vennootschap achterblijft terwijl het geleende bedrag (c.q. de daarvoor in de plaats gekomen opbrengst van de verkoop van dit appartement) gezamenlijk door partijen wordt gedeeld.

2.13.

Het hof heeft in rov. 4.10 de desbetreffende schuld van de man aan zijn vennootschap aangemerkt als “een privélening”. In rov. 4.16 overweegt het hof dat de man genoegzaam heeft aangetoond dat het appartement in Spanje is gefinancierd met (gelden uit) een lening die hij is aangegaan bij zijn onderneming en dat op de peildatum deze lening niet was afgelost. Daarmee staat volgens het hof vast dat het appartement niet is gefinancierd met ‘overgespaard inkomen’. Het hof heeft verder aangenomen dat in maart 2004 de netto opbrengst van dit appartement is gestort op de meergenoemde gezamenlijke spaarrekening nr. [001]. Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof niet de verkoopopbrengst van dit appartement tussen partijen gedeeld. In rov. 4.18 heeft het hof, in verband met het vorenoverwogene, geoordeeld dat van het saldo op deze rekening een bedrag van € 163.646,60, uit de opbrengst van het appartement in Spanje, toekomt aan de man. In verband hiermee is aan het slot van rov. 4.18 en in rov. 4.21 slechts een gedeelte van het saldo op deze spaarrekening in de verrekening betrokken. Zo verstaan, is het oordeel niet onbegrijpelijk. Onderdeel II faalt.

Financiering aankoop van de twee appartementen in 2000

2.14.

Onderdeel III is gericht tegen de gevolgtrekking in rov. 4.14. Het klaagt over onbegrijpelijkheid van de vaststelling dat de aankoop van de appartementen aan de [a-straat] en de [b-straat] tot een bedrag van ƒ 900.000,- is gefinancierd uit de overwaarde van het verkochte huis aan de [d-straat] en voor het overige met een bedrag van ƒ 82.436,43 uit ‘overgespaarde’ inkomsten. Volgens de man heeft het hof bij dit laatste over het hoofd gezien dat ƒ 82.500,- is betaald door [A B.V.] ^[18] , zodat de conclusie dat ‘overgespaarde inkomsten’ zijn geïnvesteerd in deze aankopen, onjuist is.

2.15.

Volgens het hof is van de aankoopsom van deze twee appartementen (het aan de notaris overgemaakte bedrag van ƒ 982.436,43) een gedeelte van ƒ 82.436,43 niet te herleiden tot de verkoopopbrengst van de woning aan de [d-straat]. De vrouw had in de procedure het standpunt verdedigd dat deze appartementen zijn gefinancierd uit ‘overgespaarde’ inkomsten ^[19] . De man had in eerste aanleg aangevoerd ^[20] dat [A B.V.] de aankoopkosten van deze twee appartementen heeft voorgeschoten en dat hij deze bedragen later aan [A B.V.] heeft gerestitueerd (in herinnering wordt gebracht dat de aankoop van deze twee appartementen in de tijd vooraf ging aan de levering van de woning aan de [d-straat]). In hoger beroep stelde de man dat het appartement aan de [a-straat] is aangekocht met behulp van een overbruggingskrediet van [A B.V.], met name uit de pensioenvoorziening ^[21] . Deze stellingen sluiten niet uit dat [A B.V.] het bedrag van ƒ 82.436,43 van partijen terugbetaald heeft gekregen en dat de aankoop uiteindelijk is gefinancierd uit overgespaarde inkomsten van partijen in de huwelijkse periode. In wezen beoogt de klacht een herwaardering van de feiten, die in cassatie niet kan worden gegeven. Onderdeel III faalt.

Overige klachten

2.16.

Onderdeel IV behelst de klacht dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend door in rov. 4.13 te oordelen dat de vrouw aanspraak kan maken op een gedeelte van de overwaarde van de woning aan de [d-straat]. Volgens het onderdeel had de vrouw geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de overwaarde van de woning aan de [d-straat] niet in aanmerking komt voor verrekening ^[22] .

2.17.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag: in haar hoger beroep heeft de vrouw ook het oordeel in rov. 2.3.1 van de rechtbank betrokken. De vrouw voerde in haar derde grief aan dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat de overwaarde in het geheel niet voor verrekening in aanmerking komt ^[23] . Het ging in hoger beroep om de vraag op welke wijze het op de peildatum aanwezige vermogens is gefinancierd: zie art. 1:141 lid 3 BW. De opbrengst van de verkoop van de woning aan de [d-straat] was uitsluitend in dat verband aan de orde.

2.18.

Onderdeel V houdt in dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend door niet de grief van de man in het incidenteel appel te behandelen, waar deze inhield dat de overwaarde van de woning aan de [d-straat] niet slechts € 524.129,- bedroeg, maar € 626.388,-.

2.19.

De man heeft in zijn incidenteel appel inderdaad een grief (mede) gericht tegen rov. 2.3.1. Volgens de man bedroeg de overwaarde van de woning aan de [d-straat] niet ƒ 1.155.028,- (€ 524.129,-), zoals de rechtbank op blz. 2 van haar beschikking van 23 december 2009 had vastgesteld, maar behoort dit bedrag te worden vermeerderd met € 102.259,- (ƒ 225.350,-), te weten de aflossing van het overbruggingskrediet ten behoeve van de aankoop van het appartement aan de [b-straat] ^[24] . Het hof heeft niet zonder meer de berekening van de overwaarde van de woning aan de [d-straat] overgenomen van de rechtbank, maar deze zelfstandig vastgesteld. Daarbij heeft het hof de overwaarde van de woning aan de [d-straat] vastgesteld op ƒ 1.380.277,- ^[25] of, omgerekend in euro’s, € 626.342,40. Dit bedrag wijkt nauwelijks af van het door de man gestelde bedrag ^[26] . Daarmee heeft het hof de grief van de man behandeld: in zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Onderdeel V faalt.

2.20.

Onderdeel VI bouwt voort op de voorgaande klachten en deelt het lot daarvan. Terugkijkend, moge ik toepassing van art. 81 RO in overweging geven.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.

Voetnoten

1. Te weten de door de notaris uitgekeerde netto opbrengst van ƒ 1.155.027,99, vermeerderd met het overbruggingskrediet van ƒ 225.250,- voor de twee hierna te noemen appartementen.

2. Volgens het hof kwam de koopsom daarmee in totaal uit op € 977.222,-. Met verzoeker tot cassatie (cassatierekest blz. 3) constateer ik dat de optelling van de genoemde bedragen resulteert in een bedrag van € 978.922,-.

3. Zie voor deze laatste vaststelling: rov. 4.1 en rov. 4.30 van de bestreden beschikking. Zie over deze betaling voorts: verweerschrift van de man in appel, blz. 10 - 11.

4. Zie voor een uitgebreider beschrijving van de wederzijdse partijstandpunten: Rb 23 december 2009, rov. 2.3 en 2.4.

5. Zie voor de berekening van dit bedrag: rov. 2.12 - 2.14 Rb. Bij incidentele beschikking van 19 september 2012 heeft het hof, overigens met instemming van de man, de uitvoerbaarheid van de beschikking van 14 december 2011 opgeschort tot de einduitspraak in hoger beroep.

6. Zie rov. 4.3, in cassatie onbestreden.

7. Zie rov. 3.2 van de bestreden beschikking, vorderingen onder III, IV en V.

8. Dit totaalbedrag omvat niet alleen de terugbetaling van het in mei 2007 betaalde voorschot, maar ook een aantal andere posten. Zie voor de berekening van het bedrag: blz. 8 - 9 van het verweerschrift houdende incidenteel appel.

9. Verweerschrift houdende incidenteel appel, blz. 4 - 8.

10. De twee incidentele grieven zijn te vinden op blz. 9 en 10 van het verweerschrift in appel.

11. De waarde van het effectendepot is afgeleid van de toestand op 15 mei 2007 (rov. 4.11 onder g; Rb. 23 december 2009, rov. 2.3.4).

12. P.-v. blz. 3, aangehaald op blz. 18 en 19 van het cassatierekest.

13. Bij afzonderlijke beschikking van 18 juni 2013 heeft het hof een (hierop betrekking hebbend) verzoek van de man tot herstel afgewezen.

14. Zie rov. 4.11 onder g.

15. Rov. 2.3.4 Rb-beschikking 23 december 2009.

16. Ook volgens het cassatierekest (blz. 19/20) heeft de man in de feitelijke instanties niet met zoveel woorden gesteld dat de aankoop van effecten en beleggingen via deze rekening liep en dat deze effecten en beleggingen werden aangehouden of gedeponeerd bij Staalbankiers, maar had het hof dit kunnen afleiden uit de brief van de man.

17. Vgl. art. 1:136 BW.

18. Dit was volgens de man te kennen uit een bankafschrift, dat als prod. 11 bij het verweerschrift in appel is overgelegd.

19. Zie pleitaantekeningen van 29 januari 2009 blz. 2;

20. Zie de brief van de advocaat van de man van 27 januari 2009 blz. 3.

21. Zie verweerschrift houdende incidenteel appel onder 40.

22. Rov. 2.3.1. van de beschikking van 23 december 2009.

23. Zie het beroepschrift onder 31-37.

24. Zie onder 16 en 31 van het verweerschrift houdende incidenteel appel.

25. Zie rov. 4.13.

26. Het geringe verschil kan zijn veroorzaakt door de omrekening in euro’s en/of doordat de man rekent met een overbruggingskrediet van ƒ 225.350,- in plaats van de ƒ 225.250,-, waarvan het hof in rov. 2.2 uitgaat. (Vgl. productie 14 bij de brief van 7 september 2012).