ECLI:NL:PHR:2014:686

• Datum uitspraak: 27 juni 2014
• Publicatiedatum: 7 juli 2014
• Zaaknummer: 13/04554
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Rechters: A.G. Verkade; A.G. Bakels
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Koopovereenkomst en de rol van de nader te noemen meester in het civiele recht

In deze zaak gaat het om een koopovereenkomst die is gesloten tussen de Zaanse Ontwikkelings Maatschappij B.V. (ZOM) en twee verweerders met betrekking tot een onroerende zaak in Amsterdam. De kern van het geschil betreft de vraag of ZOM of Y-Land, als nader te noemen meester, aan de overeenkomst is gebonden. De koopovereenkomst werd op 30 november 2001 gesloten, waarbij ZOM als koper optrad voor zich of een nader te noemen meester. De rechtbank en het hof hebben geoordeeld dat ZOM niet tijdig en zonder voorbehoud de naam van de nader te noemen meester heeft genoemd, waardoor ZOM als koper wordt beschouwd en niet Y-Land. Dit oordeel is gebaseerd op de artikelen 3:67 BW, die vereisen dat de naam van de volmachtgever binnen een redelijke termijn en zonder voorbehoud moet worden genoemd. Het hof heeft vastgesteld dat de enkele vermelding van Y-Land in de leveringsakte niet voldeed aan deze eisen, omdat de wederpartij niet voldoende tijd had om zich te beraden op de implicaties van deze wijziging. De uitspraak van het hof is uiteindelijk bevestigd door de Hoge Raad, die de eerdere oordelen heeft onderschreven en de stellingen van ZOM c.s. verwierp. De zaak benadrukt het belang van duidelijke communicatie en tijdige bekendmaking van de identiteit van de volmachtgever in overeenkomsten.

Conclusie

13/04554

mr. Keus

Zitting 27 juni 2014

Conclusie inzake:

1. Zaanse Ontwikkelings Maatschappij B.V.

(hierna: ZOM)

2. Y-Land Planontwikkeling B.V.

(hierna: Y-Land)

(tezamen aangeduid als: ZOM c.s.)

eiseressen tot cassatie

verweersters in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

advocaten: mrs. J.W.H. van Wijk en S.M. Kingma

tegen

1. [verweerder 1]

(hierna: [verweerder 1])

2. [verweerder 2]

(hierna: [verweerder 2])

(tezamen aangeduid als [verweerders])

verweerders in cassatie

eisers in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

advocaat: mr. F.E. Vermeulen

ZOM en [verweerders] hebben een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een in Amsterdam gelegen onroerende zaak. ZOM is als koper opgetreden en heeft gehandeld voor zich of nader te noemen meester. Het debat in cassatie beperkt zich tot de vraag of ZOM dan wel Y-Land als nader genoemde meester aan de overeenkomst is gebonden.

1. Feitenen procesverloop

1.1

Bij koopovereenkomst van 30 november 2001 zijn [verweerders] als verkopers en ZOM, voor zich of nader te noemen meester, als koper het volgende overeengekomen:

“Verkoper verkoopt aan koper die van verkoper koopt: (…) het bedrijfspand met ondergrond en verdere aanhorigheden, staande en gelegen te Amsterdam, [a-straat 1-2] en [b-straat 1] (…).

De koopprijs bedraagt voor het verkochte (…) EUR 2.268.901,08;

(…)

Opgaven door de verkoper

Artikel 2

Verkoper verklaart:

(…)

d. Het verkochte is heden niet opgenomen (behoudens het voormelde in punt d.3.) in een (lopende adviesaanvraag voor) aanwijzing, aanwijzingsbesluit danwel registerinschrijving:

(…)

3. partijen zijn bekend met het feit dat er momenteel sprake is van voorbescherming in het kader van de Rijksmonumenten Wet. De sloopvergunning Monument is aangevraagd. Mocht het voormelde registergoed als beschermd Monument in de zin van de Monumenten Wet worden aangewezen, dan treden partijen in overleg om eventuele schade(n) te inventariseren, te beperken en dien overeenkomstig te verrekenen.

(…)

Tijdstip van levering

Artikel 7

De leveringsakte zal worden verleden op
31 december 2002 of zoveel eerder als partijen nader overeenkomen (…).

(…)

Waarborg

Artikel 8

Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen zal koper

- een onherroepelijke schriftelijke bankgarantie doen stellen ten belope van (…) (€ 1.361.340,65) zulks uiterlijk binnen veertien dagen na ondertekening koopcontract (…)..

(…)

Verdere bijzondere bepalingen

Artikel 15

Koper zal verkoper in verband met leegstand een vergoeding betalen van honderdduizend gulden (f 100.000,-), welke vergoeding bij de levering door koper aan verkoper zal worden voldaan.

ALGEMENE BEPALINGEN

(…)

Tekortkoming (wanprestatie)

Artikel VI

(…)
2. Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen - daaronder begrepen het niet tijdig betalen van de waarborgsom of het niet tijdig doen stellen van een correcte bankgarantie - is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:

a. uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de koopprijs; of

b. de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs.

3. Betaalde of verschuldigde boete strekt in mindering op eventueel verschuldigde schadevergoeding met rente en kosten.

(…)”

1.2

De Nederlandse Credietverzekering Maatschappij N.V. heeft op 26 november 2001 een garantie (hierna: de Atradius-garantie) afgegeven op grond waarvan zij zich tot een bedrag van
f 3 miljoen borg heeft gesteld voor ZOM tegenover [verweerder 1], tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van ZOM voortvloeiende uit de koopovereenkomst. Het bedrag van de Atradius-garantie is inmiddels verminderd tot een bedrag van € 907.561,-.

1.3

[verweerders] hebben ZOM bij brief van 23 december 2002 in gebreke gesteld, nadat ZOM hun had laten weten dat nakoming van de overeenkomst voor 31 december 2002 moeilijk kon worden gerealiseerd. [verweerders] hebben ZOM geschreven dat zij de notaris hebben verzocht de bankgarantie te innen, indien de overeenkomst niet per 31 december 2002 wordt nagekomen.

1.4

Een op 27 december 2002 door [verweerders] als verkopers en BGH Vastgoed Zaandam (voorheen: ZOM) of nader te noemen meester als koper ondertekend document, getiteld
“Aanvullende afspraken” (hierna: de eerste allonge), vermeldt onder meer:

“(…)

overwegende dat

- de koopakte (…) in een levering voorziet per 31 december 2002

- de monumentenstatus als genoemd in artikel 2 sub d lid 3 nog niet duidelijk is en daarover vermoedelijk medio januari 2003 een definitief besluit van het stadsdeel centrum wordt verwacht

- partijen derhalve aanvullende afspraken wensen te maken

komen aanvullend overeen dat:

- verkoper aan koper uitstel verleend voor nakoming tot uiterlijk 31 maart 2003 onder voorbehoud van goedkeuring van de (de) financiers van verkopers

- koper aan verkoper conform artikel 15 leegstandsvergoeding uitkeert ad € 45.378 op uiterlijk 2 januari 2003 (…)

- koper voor een schriftelijke bevestiging zal zorgdragen om de reeds gestelde bankgarantie ad € 1.361.341, indien nodig, voor 31 januari 2003 wordt verlengd

- behoudens bovenstaande, aanvullende afspraken voorts de bestaande koopakte ongewijzigd gehandhaafd blijft

(…)”

Verder zijn partijen (ZOM voor zich of nader te noemen meester) bij aanvullende afspraak van 23 mei 2003 (hierna: de tweede allonge) onder meer overeengekomen:

“(…)

2. Uiterlijk 31 mei twee duizend drie zal partij sub 2 (te weten: ZOM voor zich of nader te noemen meester; LK) (…) € 1.381.340,85 (…) betalen aan partij sub 1 (te weten: [verweerders]; LK), welke betaling zal geschieden middels een overmaking op de derdenrekening van Actus notarissen te Amsterdam.

(…)

3.a. Uiterlijk op één juli tweeduizend vier zal partij sub 2 het restant van de koopsom ad (…) € 907.564,55 (…) voldoen aan partij sub 1, mits de monumentenstatus van het registergoed niet van toepassing is. Mocht op één juli tweeduizend vier de monumentenstatus ten aanzien van het perceel [a-straat 1] nog gelden, dan zullen partijen ten aanzien van dit punt opnieuw in onderhandeling treden. Het risico van de monumentenstatus blijft bij partij sub 1, met verplichting tot verrekening van de koopprijs met partij sub 2, indien de monumentenstatus niet van het perceel af is, ondanks het feit dat partij sub 2 een brief inzake onderbouwing van het spoedeisend karakter van de kort geding procedure zendt aan mr. J.C. Binnerts. Deze brief wordt voor éénendertig mei tweeduizend drie door partij sub 2 verstuurd, omdat partij sub 2 de houder van de verleende bouwvergunning is. Partij sub 1 verleent zijn goedkeuring na inzage van het betreffende pleidooi van Mr JC Binnerts van kantoor Pot Jonker.

b. Koper heeft het recht de levering, al dan niet door middel van een ABC levering, aan de onderscheidene appartementenkopers, uit te stellen tot één en dertig december tweeduizend vier.

4. Partij sub 2 draagt er zorg voor, dat voor het restant van de koopsom ad (…) € 907.564,55 (…) de huidige bankgarantie in stand blijft. Tevens zal koper zorgdragen voor het afgeven van een concerngarantie ten bedrage van maximaal twee miljoen gulden. (…)

5. Partij sub 1 ziet af van alle rechten welke voortvloeien uit de inmiddels uitgebrachte ingebrekestelling. (…)”

1.5

Nadat ZOM haar verplichtingen uit de koopovereenkomst, zoals aangevuld bij de tweede allonge, met name met betrekking tot de verplichting tot betaling van het onder 2 vermelde bedrag niet nakwam, hebben [verweerders] haar bij deurwaardersexploit van 12 juni 2003 in gebreke gesteld. Hierna zijn [verweerders] als verkopers en BGH Vastgoed Zaandam B.V. (ZOM) als koper bij overeenkomst van 1 augustus 2003 (hierna: de derde allonge) het volgende overeengekomen:

“(…)

IV. Aangezien koper op dit moment niet in staat is om direct het op dit moment verschuldigde bedrag van 1.361.340,85 te voldoen, komen partijen het volgende overeen.

(…)

1. Zo spoedig mogelijk doch uiterlijk 31 juli 2003 vindt betaling door koper aan verkopers plaats van een bedrag ad 1.000.000,-. (…)

(…)

3. Op 22 augustus 2003 zal door koper aan verkopers een aanvullende betaling worden verricht van 361.340,85. Onder instandhouding van de huidige bankgarantie zal het restant van de koopsom (zijnde in hoofdsom 907.560,43) door koper worden voldaan uiterlijk 31 december 2004. (…)

(…)

5. Koper heeft reeds 77.142,62,- betaald als rente/leegstandsvergoeding tot en met 30 juni 2003. Vanaf 1 juli 2003 is koper per kwartaal aan verkopers een rentevergoeding verschuldigd van 7.941,15,- (…)

6. Naast de rentevergoeding (…) is koper aan verkoper een vergoeding verschuldigd van 22.500,- wegens rente en overige kosten die verkopers hebben gemaakt als gevolg van de vertraging in de betaling van het bedrag van 1.361.340,85 (…). Deze vergoeding zal door koper aan verkopers worden voldaan gelijktijdig met de betaling van het bedrag van 361.340,85 op 22 augustus 2003. (…)

7. (…) Mocht aanwijzing als Rijksmonument plaatsvinden, dan zal de nieuwe koopprijs worden bepaald door 2 deskundigen tezamen, waarvan elke partij er één zal aanwijzen. (…) Partijen komen evenwel overeen dat de bepaling door deskundigen van de aangepaste koopprijs zal plaatsvinden binnen de bandbreedte Hfl. 4.000.000,- en Hfl. 5.000.000,-. (…)

8. Na uitvoering van alle bovenstaande afspraken doen verkopers afstand van hun vordering tot betaling van de contractuele boete voortvloeiend uit de koopovereenkomst.

9. Voor zover daar in de onderhavige overeenkomst niet van is afgeweken blijft het bepaalde in de koopovereenkomst en de allonges onverkort van kracht.

(…)”

1.6

ZOM heeft op 27 augustus 2003 een bedrag van € 1.361.340,- aan [verweerders] betaald.

1.7

Bij e-mailbericht van 25 februari 2004 heeft mr. J.C. Binnerts, advocaat, in verband met de behandeling van een bezwaarschrift gericht tegen de beslissing van de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen om [a-straat 1] niet als rijksmonument aan te wijzen, het volgende aan [verweerder 2] geschreven:

“Het lijkt mij van belang dat er van onze kant akte de presence wordt gegeven. Omdat Y-land nog geen eigenaar is, is Y-land vermoedelijk geen belanghebbende in de zin van de Awb. Jullie zijn dat natuurlijk wel. Komen jullie (of jij) ook, of laat je je in deze ook door mij vertegenwoordigen? Dan is mijn probleem, dat ik slechts recht van spreken heb als ik namens een belanghebbende kom, opgelost.”

De rechtbank Amsterdam, sector bestuursrecht, heeft op 17 augustus 2004 het beroep van de Stichting Behoudt Karakter [a-straat 1] tegen het op 7 april 2004 in bezwaar gehandhaafde besluit om [a-straat 1] niet als monument aan te wijzen wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk verklaard.

1.8

[verweerders] hebben BGH Vastgoed Zaandam B.V. (ZOM) bij deurwaardersexploit van 6 januari 2005 in gebreke gesteld met betrekking tot de betaling van het resterende deel van de koopprijs en de rente over het vierde kwartaal van 2004. Zij hebben ZOM gesommeerd binnen acht dagen alsnog aan haar verplichtingen te voldoen, bij gebreke waarvan zij zich het recht hebben voorbehouden op de contractueel overeengekomen boete aanspraak te maken.

1.9

In een door ZOM aangespannen kortgedingprocedure, waarin zij - op voet van de derde allonge, punt 7 - heeft gevorderd dat twee deskundigen worden benoemd om de waarde van het pand per 31 december 2004 (datum levering) vast te stellen, hebben [verweerders] in reconventie betaling van het restant van de koopprijs en zekerheidstelling voor de verschuldigde rente en de verschuldigde boete gevorderd. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft de vordering van ZOM bij vonnis van 7 april 2005 afgewezen, nu de door ZOM ingeroepen bepaling ziet op de situatie dat aan het pand definitief de monumentenstatus wordt verleend. De reconventionele vordering betreffende betaling van het restant van de koopprijs is toegewezen, maar de vordering tot zekerheidstelling is afgewezen, nu de daaraan ten grondslag gelegde aanspraken op rente en de verschuldigde boete in kort geding niet met voldoende zekerheid zijn vast te stellen (productie 10 bij de inleidende dagvaarding).

1.1

Mr. J.C. Binnerts heeft Y-Land (p/a ZOM) bij faxbericht van 13 april 2005 bericht dat de Rijksdienst voor de Monumentenzorg inmiddels schriftelijk heeft bevestigd dat niet langer voorbescherming op het pand rust. Een afschrift van dit bericht is gezonden aan [verweerder 2].

1.11

Bij brief van 20 mei 2005 heeft de raadsman van [verweerders] aan de raadsman van ZOM, voor zover relevant, het volgende bericht:

“Op dit moment spelen twee kwesties tussen partijen. Enerzijds de directe levering van het pand [a-straat 1] aan uw cliënte (cliënten waren onder de indruk dat uw cliënte ABC geleverd wenste te krijgen, waartoe cliënten ook altijd bereid zijn geweest) en anderzijds de over en weer gepretendeerde vorderingen. Wat cliënten betreft (…) hoeft de discussie tussen partijen over de over en weer gevorderde schade de levering van het pand niet in de weg te staan.

(…)

Uw cliënte heeft aangegeven (in) de akte van levering op te willen nemen dat de door haar gestelde bankgarantie bij levering komt te vervallen. Cliënten gaan met deze wijziging niet akkoord. In de bankgarantie is reeds opgenomen wanneer deze zou komen te vervallen en cliënten wensen daar niet van af te wijken. (…)”

De raadsman van [verweerders] heeft bij brief van 27 mei 2005 het volgende aan de notaris geschreven:

“(…) Zoals u wellicht weet bestaat tussen partijen nog de discussie over de eventuele verschuldigdheid van over en weer gevorderde boetes op grond van de koopovereenkomst. Cliënten willen voorkomen dat de indruk zou ontstaan dat zij na levering naast kwijting voor de koopsom, leegstandsvergoeding en overeengekomen rentevergoeding ook kwijting zouden verlenen voor eventueel andere verplichtingen van de koper die voortvloeien uit de koopovereenkomst, zoals de door cliënten gevorderde boete. (…).”

1.12

Bij transportakte van 2 juni 2005 is het pand aan Y-Land geleverd en is het restant van de koopsom betaald. De akte van levering vermeldt, voor zover relevant, het volgende:

“LEVERING

Ter uitvoering van het koopcontract levert verkoper bij deze aan koper (zijnde de nader te noemen meester zoals in de koopovereenkomst bedoeld), die bij deze in eigendom aanvaardt:

(…)”

1.13

Bij exploot van 15 december 2005 hebben [verweerders] ZOM c.s. doen dagvaarden voor de rechtbank Amsterdam en hebben zij gevorderd dat primair ZOM, subsidiair Y-Land zal worden veroordeeld tot betaling aan [verweerders] van een bedrag van € 1.378.566,20, te vermeerderen met rente en kosten, waaronder nakosten. Het gevorderde bedrag is het totaal van de volgens [verweerders] door de koper verschuldigde boetes. Tussen 20 juni 2003 en 27 augustus 2003 gaat het om een bedrag van € 462.855,60 en tussen 14 januari 2005 en 2 juni 2005 om een bedrag van € 939.325,-. Daarnaast hebben [verweerders] een verklaring voor recht gevorderd dat de Atradius-garantie tot zekerheid voor de vordering van [verweerders] uit hoofde van de overeengekomen boete strekt.

ZOM c.s. hebben verweer gevoerd en hebben in reconventie de veroordeling van [verweerders] tot betaling van de door ZOM c.s. geleden schade gevorderd, primair ten bedrage van € 682.804,21 over de periode augustus 2004 - 27 mei 2005, met een evenredige verhoging van dat bedrag over de periode 27 mei 2005 - 2 juni 2005, te vermeerderen met rente, subsidiair tot een bedrag gelijk aan drie promille van de gehele koopsom per dag, over de periode 18 mei 2005 tot 2 juni 2005, een en ander met veroordeling van [verweerders] in de kosten van de procedure in reconventie. Aan deze vordering hebben ZOM c.s. ten grondslag gelegd dat [verweerders] hen niet tijdig hebben geïnformeerd dat op het pand geen voorbescherming meer rustte en na het bekend worden van die omstandigheid in april 2005 niet voortvarend aan levering hebben meegewerkt.

1.14

Na bij vonnis van 12 april 2006 een comparitie van partijen te hebben gelast, welke comparitie op 7 juli 2006 heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij vonnis van 27 augustus 2008 - voor zover in cassatie van belang - geoordeeld dat ZOM c.s. toerekenbaar zijn tekortgeschoten en dat de boete kan worden toegewezen (rov. 4.11). De rechtbank heeft de boete echter tot € 400.000,- gematigd (rov. 4.13) en heeft Y-Land tot betaling ervan veroordeeld, nu Y-Land door ZOM is aangewezen als nader te noemen meester en derhalve in de plaats is getreden van ZOM en alle betalingsverplichtingen uit de koopovereenkomst heeft overgenomen (rov. 4.14). Voorts heeft de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht toegewezen (rov. 4.15). In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen (rov. 4.19-4.21).

1.15

Bij exploot van 19 november 2008 hebben [verweerders] bij het hof Amsterdam hoger beroep tegen het vonnis van 27 augustus 2008 ingesteld. Zij hebben acht grieven geformuleerd en voorts hun vordering vermeerderd, in die zin dat zij naast de door hen gehandhaafde vordering in eerste aanleg ook betaling vorderen van de contractueel verschuldigde boete van € 884.871,- voor de periode 3 juni 2005 tot 10 oktober 2005. ZOM c.s. hebben de grieven van [verweerders] bestreden en hebben hunnerzijds in incidenteel appel vijf grieven aangevoerd. [verweerders] hebben de incidentele grieven van ZOM c.s. bestreden.

1.16

Bij arrest van 18 juni 2013 heeft het hof - voor zover in cassatie van belang - geoordeeld dat art. 3:67 BW, bij gebreke van een door de wet, overeenkomst of gebruik bepaalde termijn, het noemen van de naam van een nader te noemen meester vergt binnen een redelijke termijn. Daarnaast moet de naam volgens het hof zonder voorbehoud worden genoemd, zodat voor de wederpartij vaststaat wie partij bij de overeenkomst is (rov. 3.6). Het hof heeft geconstateerd dat in de koopakte en de eerste twee allonges ZOM wordt vermeld als koper voor zich of nader te noemen meester, dat in de derde allonge ZOM wordt vermeld als koper en dat in de leveringsakte Y-Land wordt vermeld als koper, vertegenwoordigd door ZOM (rov. 3.7). Hoewel het enkele feit dat in de derde allonge alleen ZOM als koper wordt vermeld nog niet voldoende is voor de gevolgtrekking dat er geen nader te noemen meester zal worden aangewezen (rov. 3.8), is het hof uiteindelijk tot de slotsom gekomen dat ZOM niet binnen een redelijke termijn en zonder voorbehoud de naam van haar volmachtgever heeft genoemd en dat zij derhalve ingevolge art. 3:67 lid 2 BW moet worden geacht de koopovereenkomst voor zichzelf te zijn aangegaan (rov. 3.13). Daartoe heeft het hof overwogen dat de enkele vermelding van de naam van de meester in de gewijzigde leveringsakte van 30 mei 2005 niet kwalificeert als het zonder voorbehoud noemen van die naam door ZOM. Daarvoor is volgens het hof normaal gesproken een in voldoende duidelijke bewoordingen gedane mededeling vereist (rov. 3.10). ZOM c.s., zo heeft het hof voorts overwogen, hebben nagelaten te stellen en te onderbouwen dat en wanneer zij zonder voorbehoud de naam van Y-Land als de uiteindelijke koper aan [verweerders] hebben medegedeeld. Voorts is volgens het hof onvoldoende gesteld of gebleken dat de uiteindelijke rol van Y-Land als koper van aanvang af aan zo duidelijk is geweest voor [verweerders], dat zij zich niet in redelijkheid op het ontbreken van een zonder voorbehoud gedane mededeling kunnen beroepen (rov. 3.11). Bij het voorgaande komt, dat [verweerders] slechts enkele uren ter beschikking hadden om de concept-leveringsakte, waarin Y-Land als koper wordt vermeld, te bestuderen. Onder die omstandigheden volstaat die tijdspanne volgens het hof niet ter voldoening aan het wettelijk vereiste dat de mededeling ook binnen een redelijke termijn wordt gedaan (rov. 3.12). Het hof heeft, rechtdoende in principaal en incidenteel appel, het bestreden vonnis vernietigd voor wat betreft het dictum onder 5.1 en, in zoverre opnieuw rechtdoende, ZOM veroordeeld tot betaling aan [verweerders] van een bedrag van € 1.013.559,80, te vermeerderen met wettelijke rente zoals nader in het dictum van het bestreden arrest gespecificeerd. Voor het overige heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

1.17

Bij exploot van 18 september 2013 hebben ZOM c.s. - tijdig - cassatieberoep doen instellen. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping en hebben hunnerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. In het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep hebben ZOM c.s. tot verwerping van onderdeel A en tot referte ten aanzien van onderdeel B van het voorwaardelijke incidentele middel geconcludeerd. Beide partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale cassatieberoep

Inleiding

2.1

Nu zowel de klachten in het principale cassatieberoep als die in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep op de voorwaarden voor het rechtsgeldig noemen van de naam van de nader te noemen meester in de zin van art. 3:67 BW betrekking hebben, maak ik daarover enkele opmerkingen van meer algemene aard.

2.2

Art. 3:67 BW opent de mogelijkheid een overeenkomst aan te gaan voor een volmachtgever die pas na het aangaan van de overeenkomst wordt genoemd ^[2] . Voor 1 januari 1992 werd op grond van art. 67a WvK veelal hetzelfde aangenomen met betrekking tot de makelaar die als vertegenwoordiger optrad. Als de vertegenwoordiger voor een nader te noemen meester contracteert, moet hij diens naam binnen de door de wet, de overeenkomst of het gebruik bepaalde termijn of, bij gebreke hiervan, binnen een redelijke termijn noemen (art. 3:67 lid 1 BW). Wanneer hij daartoe niet overgaat, wordt hij geacht de overeenkomst voor zichzelf te zijn aangegaan, tenzij uit de overeenkomst anders voortvloeit (art. 3:67 lid 2 BW). Overigens kan de aan te wijzen volmachtgever ook de vertegenwoordiger zelf zijn ^[3] en hoeft de volmachtgever ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog niet aan hem bekend te zijn ^[4] .

2.3

De termijn waarbinnen de volmachtgever aan de wederpartij bekend moet worden gemaakt, dient redelijk te zijn ^[5] . Of daarvan sprake is, zal aan de hand van alle omstandigheden van het geval moeten worden bepaald ^[6] . Dat werd door de minister juister geacht dan voor alle gevallen eenzelfde termijn te stellen ^[7] . De wederpartij zal de vertegenwoordiger ook een termijn kunnen stellen. Als de vertegenwoordiger binnen die termijn niet overgaat tot het aanwijzen van de volmachtgever, is hij zelf aan de overeenkomst gebonden ^[8] . Bij het beoordelen of de bekendmaking is geschied binnen een redelijke termijn komt aan de feitenrechter een aanzienlijke beoordelingsvrijheid toe, aldus A-G Verkade. Aan het oordeel van de feitenrechter of er sprake is van bekendmaking binnen een redelijke termijn worden geen zware motiveringseisen gesteld. Zo behoeft de feitenrechter niet alle omstandigheden te vermelden die hij heeft meegewogen bij de beoordeling van de redelijkheid van de termijn ^[9] . Een uitdrukkelijke mededeling is volgens A-G Verkade overigens niet nodig, als de wederpartij binnen redelijke termijn uit anderen hoofde met de - onbetwist(bar)e - identiteit van de volmachtgever bekend is geworden:

“Een redelijke uitleg van art. 3:67 BW brengt mijns inziens dan ook mee dat de wederpartij zich tegenover de gevolmachtigde niet op het ontbreken van de mededeling als bedoeld in lid 1 kan beroepen, wanneer zij (binnen redelijke termijn) uit anderen hoofde met de - onbetwist(bar)e - identiteit van de volmachtgever bekend is geworden, althans geacht kan worden daarmee bekend te zijn geworden.” ^[10]

2.4

Het enkel noemen van de meester binnen een redelijke termijn is niet voldoende. Uit het arrest
Weld-Equip/Van de Pest volgt dat het noemen van de naam zonder voorbehoud dient te geschieden, zodat de wederpartij weet wie haar contractspartij is ^[11] . Bij de beoordeling of sprake is van het zonder voorbehoud noemen van de naam van de volmachtgever, zijn de art. 3:33 en 3:35 BW leidend. Van belang is of de wederpartij uit de verklaringen en gedragingen van de vertegenwoordiger heeft afgeleid (of heeft moeten afleiden) dat de naam van de volmachtgever zonder voorbehoud werd genoemd ^[12] . Hiervoor zijn overigens niet steeds nadere handelingen van de benoemde volmachtgever vereist. Ook als deze zich niet feitelijk heeft of gaat gedragen als partij bij de overeenkomst, kan desalniettemin van een zonder voorbehoud benoemen van de volmachtgever sprake zijn ^[13] . Dat neemt echter niet weg dat een al te passieve houding van de benoemde volmachtgever tot de conclusie kan leiden dat het noemen niet zonder voorbehoud heeft plaatsgevonden ^[14] . A-G Bakels betoogde in zijn conclusie voor het arrest
Weld-Equip/Van de Pest met betrekking tot de aan de mededeling van de volmachtgever te stellen eisen:

“Met Weld-Equip meen ik voorts dat de aard van de desbetreffende rechtshandeling meebrengt dat zij stellig en onvoorwaardelijk geschiedt. De wederpartij heeft er immers recht op de identiteit van zijn medecontractant te kennen.”

2.5

Bedacht dient te worden dat het openbaren van de volmachtgever een eenzijdige gerichte rechtshandeling is, waarop art. 3:37 BW van toepassing is. De verklaring kan derhalve vormvrij geschieden en werkt op het moment dat zij de wederpartij bereikt ^[15] .

2.6

Noemt de vertegenwoordiger tijdig een volmachtgever dan kan de vertegenwoordiger zelf in beginsel niet worden aangesproken als de volmachtgever niet aan zijn verplichtingen blijkt te kunnen voldoen. Dat is echter anders als de vertegenwoordiger wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de volmachtgever niet in staat zou zijn aan de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te voldoen ^[16] .

Bespreking van het principale cassatiemiddel

2.7

[verweerders] hebben één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat vijf onderdelen (1-5), waarvan onderdeel 1 in vijf subonderdelen (1.1-1.5) uiteenvalt. Het middel richt klachten, zowel tegen het oordeel dat ZOM Y-Land niet met de vereiste duidelijkheid (en zonder voorbehoud) als nader te noemen meester heeft genoemd (onderdeel 1), als tegen het oordeel dat zij zulks niet binnen een redelijke termijn heeft gedaan (onderdeel 4). Reeds hier merk ik op dat elk van beide oordelen de door het hof aangenomen binding (niet van Y-Land maar) van ZOM zelfstandig kan dragen, zodat de onderdelen 1 en 4 slechts dan tot cassatie zullen kunnen leiden, als zij beide gegrond blijken.

Onderdeel 1 is gericht tegen de rov. 3.10 en 3.11:

“3.10 Indien [verweerders] slechts via de gewijzigde leveringsakte van 30 mei 2005 ervan op de hoogte zijn geraakt dat niet ZOM maar Y-land als koper zou optreden, kwalificeert dat in beginsel niet als het zonder voorbehoud noemen van een naam door ZOM. Daarvoor is normaal gesproken een in voldoende duidelijke bewoordingen gedane mededeling nodig, bijvoorbeeld door het attenderen van [verweerders] op (de wijziging in) de identiteit van de koper in de begeleidende brief. Een dergelijke mededeling heeft in dit geval ontbroken.

3.11

ZOM hebben nagelaten te stellen en te onderbouwen dat en wanneer zij zonder voorbehoud de naam Y-land als de uiteindelijke koper aan [verweerders] hebben medegedeeld. Van een dergelijke mededeling namens ZOM is ook verder niet gebleken. ZOM c.s. hebben wel aangevoerd, en te bewijzen aangeboden, dat het [verweerders] van meet af aan duidelijk was dat Y-land als nader te noemen meester in de plaats van ZOM zou treden als koper maar dat volstaat niet zonder meer ter voldoening aan het bepaalde in artikel 3:67 BW. Dat zou anders kunnen zijn indien de uiteindelijke rol van Y-land als koper van aanvang af aan zo duidelijk is geweest voor [verweerders], dat zij zich in redelijkheid niet op het ontbreken van een zonder voorbehoud gedane mededeling kunnen beroepen. Dat daarvan sprake is, is evenwel onvoldoende gesteld of gebleken. Veeleer het tegendeel blijkt bijvoorbeeld uit de Atradius-garantie, die bij gelegenheid van de koopovereenkomst is afgegeven en die blijkens haar bewoordingen alleen de verplichtingen van ZOM garandeert, maar niet die van Y-land. Uit de stukken van het geding komt ook overigens naar voren dat [verweerders] bij herhaling hebben benadrukt dat ZOM voldoende zekerheid zou stellen. Dat [verweerders] dat deden in de wetenschap dat zij zich uiteindelijk niet op ZOM maar op Y-land als koper dienden te verhalen, zoals ZOM in wezen suggereert, is ongerijmd. ZOM c.s. hebben daarom niet aan hun stelplicht voldaan, zodat het hof aan bewijslevering niet toekomt. Dat Y-land indertijd is opgericht om [a-straat 1] te ontwikkelen, [verweerder 2] een lening aan (de aandeelhouders van) Y-land heeft verstrekt en dat Y-land over de bouwvergunning beschikte, weegt onvoldoende tegen het bovenstaande op.”

ZOM c.s. betogen in
subonderdeel 1.1 dat het hof heeft miskend dat voor het intreden van het rechtsgevolg dat de nader te noemen meester (volmachtgever) met terugwerkende kracht partij bij de overeenkomst wordt, voldoende is dat diens naam zonder voorbehoud en tijdig wordt genoemd door de persoon die bij het aangaan van de overeenkomst namens de nader te noemen meester is opgetreden. Het recht verbindt hieraan volgens het subonderdeel geen nadere eisen met betrekking tot de duidelijkheid van de bewoordingen waarin die naam wordt genoemd.

2.8

Het
subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zoals in de eerste volzin van rov. 3.10 ligt besloten, is het hof zich zeer wel bewust geweest dat voor het intreden van het rechtsgevolg dat de nader te noemen meester (volmachtgever) met terugwerkende kracht partij bij de overeenkomst wordt, volstaat dat de persoon die bij het aangaan van de overeenkomst namens de nader te noemen meester is opgetreden, diens naam zonder voorbehoud (en tijdig) noemt. Naar het oordeel van het hof is onder de gegeven omstandigheden echter
niet voldaan aan de in (rov. 4.2.2 van) het arrest
Weld-Equip/Van de Pest geformuleerde voorwaarde dat
“het noemen van de naam van de volmachtgever zonder voorbehoud geschiedt zodat het voor de wederpartij vaststaat wie partij is bij de overeenkomst” . Dat oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk. Waar aan de hand van art. 3:33 jo art. 3:35 BW moet worden bepaald of het noemen van de naam van de volmachtgever zonder voorbehoud is geschied (zie hiervóór onder 2.4), is de mate van duidelijkheid van de wijze waarop en de bewoordingen waarin die naam is genoemd, alleszins relevant.

2.9

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof althans heeft miskend dat de omstandigheden van het onderhavige geval, te weten dat (i) een overeenkomst ter zake van de koop van een onroerende zaak aan koperszijde is aangegaan namens een nader te noemen meester, (ii) geen afstand is gedaan van het recht een nadere meester te noemen, (iii) in de aan de verkoper ter accordering voorgelegde leveringsakte als koper een andere (rechts)persoon wordt genoemd en (iv) deze (rechts)persoon in de leveringsakte uitdrukkelijk wordt aangeduid als
“koper (zijnde de nader te noemen meester zoals in de koopovereenkomst bedoeld)” , met zich brengen dat de vermelding van de nader te noemen meester in de ter accordering aan de wederpartij voorgelegde leveringsakte in beginsel wel degelijk kwalificeert als een in voldoende duidelijke bewoordingen gedane mededeling, althans als het zonder voorbehoud noemen van de naam van de meester.

2.1

Tegenover de door het subonderdeel bedoelde omstandigheden staat (i) dat ZOM de overeenkomst ter zake van de koop van de onroerende zaak niet (slechts) is aangegaan namens een nader te noemen meester (in zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag), maar
“voor zich of nader te noemen meester” en (ii) dat naar het oordeel van het hof er voor [verweerders] veeleer grond was te veronderstellen dat ZOM ervoor had gekozen zelf als koper gebonden te blijven dan dat zij (alsnog) een meester zou noemen. In dit verband wijs ik erop dat het hof in rov. 3.10 in verband met het noemen van Y-Land in de gewijzigde leveringsakte van 30 mei 2005 van
“(de wijziging in) de identiteit van de koper” heeft gesproken en dat het in rov. 3.11 uit de afgifte van de Atradius-garantie en de gang van zaken met betrekking tot de door [verweerders] van ZOM verlangde zekerheid heeft afgeleid dat het voor [verweerders] geenszins duidelijk was dat zij zich in voorkomend geval niet op ZOM maar op een nader te noemen meester als koper zouden moeten verhalen
(“(…) ZOM c.s. hebben wel aangevoerd, en te bewijzen aangeboden, dat het [verweerders] van meet af aan duidelijk was dat Y-land als nader te noemen meester in de plaats van ZOM zou treden (…). Dat daarvan sprake is, is evenwel onvoldoende gesteld of gebleken. Veeleer het tegendeel blijkt bijvoorbeeld uit de Atradius-garantie, die (…) alleen de verplichtingen van ZOM garandeert (…). Uit de stukken van het geding komt ook overigens naar voren dat [verweerders] bij herhaling hebben benadrukt dat ZOM voldoende zekerheid zou stellen. Dat [verweerders] dat deden in de wetenschap dat zij zich uiteindelijk niet op ZOM maar op Y-land als koper dienden te verhalen, zoals ZOM in wezen suggereert, is ongerijmd.” ). Het getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en het is evenmin onbegrijpelijk dat het hof de enkele vermelding van Y-Land in de gewijzigde leveringsakte tegenover de voordien reeds bestaande aanwijzingen dat ZOM zelf als koper gebonden zou (willen) blijven als een in onvoldoende duidelijke bewoordingen gedane mededeling, althans als een niet zonder voorbehoud noemen van de naam van de meester heeft gekwalificeerd. Dat geldt temeer in het licht van hetgeen [verweerders] hebben aangevoerd en het hof heeft vastgesteld omtrent de omstandigheden waaronder de gewijzigde leveringsakte aan [verweerders] is aangeboden en waaronder de levering heeft plaatsgevonden (rov. 3.9 en 3.12), welke omstandigheden volgens [verweerders] zelfs ertoe hebben geleid dat de vermelding van Y-Land in die akte hun geheel is ontgaan (rov. 3.9). Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.

2.11

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het in subonderdeel 1.2 betoogde althans geldt als bovendien, zoals in de onderhavige zaak in cassatie veronderstellenderwijs zou moeten worden aangenomen, het de verkopers van meet af aan duidelijk was dat de partij van wie in de aan de verkoper ter accordering voorgelegde leveringsakte is vermeld dat zij als
“koper (zijnde nader te noemen meester zoals in de koopovereenkomst bedoeld)” optreedt, als nader te noemen meester zou treden in de plaats van de (rechts)persoon die namens haar de koopovereenkomst heeft gesloten.

2.12

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat het hof in het vervolg van rov. 3.11 (vierde volzin en volgende) als onvoldoende gesteld of gebleken van de hand heeft gewezen dat de uiteindelijke rol van Y-Land als koper van aanvang af aan zo duidelijk is geweest voor [verweerders] dat zij zich in redelijkheid niet op het ontbreken van een zonder voorbehoud gedane mededeling kunnen beroepen. Hetgeen in cassatie wellicht als putatieve feitelijke grondslag moet worden aangenomen, omvat, gelet op dit oordeel, in elk geval
niet de door het hof uitgesloten mate van duidelijkheid voor [verweerders] dat Y-Land als nader te noemen meester in de plaats van ZOM als koper zou treden. Naar mijn mening laat dit onvoldoende ruimte voor een
mindere mate van duidelijkheid, die, niettegenstaande de door het hof in het vervolg van rov. 3.11 bedoelde aanwijzingen dat [verweerders] niet Y-Land, maar ZOM als (uiteindelijke) koper hebben beschouwd (en hebben mogen beschouwen), samen met de (enkele) aanwijzing van Y-Land als koper in de gewijzigde leveringsakte de balans niettemin en noodzakelijkerwijs ten gunste van het door ZOM verdedigde standpunt zou doen doorslaan. Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.13

Subonderdeel 1.4 betoogt dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de in de onderdelen 1.2 en 1.3 aangehaalde omstandigheden in combinatie met de vermelding van Y-Land in de leveringsakte niet leiden tot de slotsom dat de mededeling in voldoende duidelijke bewoordingen, althans zonder voorbehoud is gedaan. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt dat volgens het subonderdeel in de gegeven omstandigheden niet in te zien.

2.14

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Ook zonder nadere toelichting acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof tegenover de in de subonderdelen 1.2 en 1.3 bedoelde omstandigheden kennelijk zoveel daarmee strijdige aanwijzingen heeft gezien, dat de enkele vermelding van Y-Land in de gewijzigde leveringsakte niet kan gelden als het voldoende duidelijk en zonder voorbehoud noemen van de nader te noemen meester. Waar het bestreden oordeel goeddeels op een feitelijke waardering berust, leent het zich niet voor een verdere toetsing in cassatie.

2.15

Subonderdeel 1.5 klaagt dat ’s hofs oordeel dat ZOM heeft nagelaten te stellen en te onderbouwen dat en wanneer zij zonder voorbehoud de naam Y-Land als de uiteindelijke koper aan [verweerders] heeft meegedeeld, bovendien onbegrijpelijk is, nu ZOM in de memorie van antwoord onder 5.8 A-C heeft aangevoerd

(i) dat het haar vrijstond Y-Land tot aan de transportdatum als koper naar voren te schuiven,

(ii) dat [verweerders] hebben erkend dat zij voorafgaand aan de levering op 2 juni 2005 in het bezit waren van de concept-leveringsakte, waarin reeds vermeld stond dat Y-Land zou optreden als koper, zodat rechtens vaststaat dat ZOM c.s. (bedoeld zal zijn: [verweerders]; LK) bekend waren met Y-Land als koper, zodat van een schending door ZOM c.s. van hun mededelingsplicht geen sprake was,

(iii) dat (bovendien) ZOM tijdig en zonder voorbehoud aan [verweerders] heeft gemeld dat Y-Land in de plaats van ZOM (als opdrachtnemer) als koper zou treden, waarbij door ZOM nog eens is herhaald dat het voor alle partijen van meet af aan duidelijk is geweest dat de ontwikkeling van het pand zou worden ingebracht in de projectvennootschap Y-Land, en waarbij door ZOM is betoogd dat [verweerders] reeds kort na de totstandkoming van de overeenkomst op 30 november 2001 bekend waren met het feit dat ZOM de overeenkomst (en de daarop volgende allonges) namens Y-Land aanging, welke vennootschap speciaal voor de ontwikkeling van het project is opgericht.

Deze stellingen hadden volgens ZOM c.s. niet anders kunnen worden begrepen dan dat ZOM heeft gesteld dat, en wanneer, zij tijdig en zonder voorbehoud de naam van Y-Land aan [verweerders] heeft meegedeeld.

2.16

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat het hof, na in rov. 3.10 van de hand te hebben gewezen dat de (enkele) vermelding van Y-Land in de concept-leveringsakte als het zonder voorbehoud en voldoende duidelijk noemen van een
“nader te noemen meester” zou kunnen gelden, in rov. 3.11, eerste volzin, heeft geoordeeld dat ZOM c.s. hebben nagelaten te stellen en te onderbouwen dat zij [verweerders] de naam van Y-Land bij een andere (eerdere) gelegenheid (wél) zonder voorbehoud en voldoende duidelijk hebben genoemd. Daarbij heeft het hof onderkend dat ZOM c.s. zich wel op het standpunt hebben gesteld dat voor [verweerders]
van meet af aan voldoende duidelijk was dat Y-Land als koper in de plaats van ZOM zou treden, maar heeft het geoordeeld dat ZOM c.s. in verband met een ontoereikende onderbouwing (ook) met betrekking tot die stelling niet aan hun stelplicht hebben voldaan.

Dat, zoals hiervóór (onder 2.15) onder (i) en in de memorie van antwoord onder 5.8 A bedoeld, de gemaakte afspraken op zichzelf niet uitsloten dat ZOM tot aan de transportdatum Y-Land als koper naar voren schoof, doet, wat daarvan overigens zij, niet af aan de eis dat de naam van de volmachtgever tijdig en zonder voorbehoud moet worden genoemd om het intreden van het rechtsgevolg van art. 3:67 lid 2 BW te voorkomen. Met de enkele vermelding van de naam van de meester vóór de transportdatum is nog niet gegeven dat die naam tijdig, zonder voorbehoud en voldoende duidelijk is genoemd. Overigens ligt in het bedoelde betoog
niet besloten dat ZOM c.s., reeds voor de vermelding van de naam van Y-Land in de concept-leveringsakte, die naam bij een eerdere gelegenheid (wél) zonder voorbehoud en voldoende duidelijk hebben genoemd, laat staan dat het voor [verweerders]
van meet af aan voldoende duidelijk was dat Y-Land als koper in de plaats van ZOM zou treden.

De hiervóór (onder 2.15) onder (ii) en in de memorie van antwoord onder 5.8 C bedoelde en door [verweerders] erkende omstandigheid houdt niet meer in dan dat [verweerders], voorafgaande aan de levering op 2 juni 2005, in het bezit waren van de concept-leveringsakte. Na een weergave van de stellingen van [verweerders] ter zake in rov. 3.9 (welke stellingen onder meer inhielden dat ook in de correspondentie van 26 mei 2005 met betrekking tot de levering, waaronder de nota van aflevering, ZOM nog als koper werd genoemd en dat de gewijzigde akte van levering, waarin Y-Land weliswaar aan koperszijde was toegevoegd, maar waarin de wijzigingen ten opzichte van de vorige versie niet waren gemarkeerd, op 30 mei 2005 te 08.49 uur door de notaris aan [verweerders] is gezonden met het verzoek de voor akkoord ondertekende akte diezelfde dag vóór 12.00 uur per fax te retourneren), heeft het hof de door het subonderdeel bedoelde vermelding van de naam van Y-Land in de concept-leveringsakte in rov. 3.10 ontoereikend bevonden. Het door het subonderdeel bestreden oordeel in rov. 3.11 dat ZOM heeft nagelaten te stellen en te onderbouwen dat en wanneer zij zonder voorbehoud de naam Y-Land als de uiteindelijke koper aan [verweerders] heeft meegedeeld, heeft daarom slechts betrekking op een zonder voorbehoud en voldoende duidelijk noemen van de naam van Y-Land bij een
andere (eerdere) gelegenheid dan bij de reeds in de rov. 3.9-3.10 besproken concept-leveringsakte.

Het hiervóór (onder 2.15) onder (iii) en in de memorie van antwoord onder 5.8 B bedoelde betoog dat ZOM c.s. tijdig en zonder voorbehoud aan [verweerders] hebben gemeld dat Y-Land als koper in de plaats van ZOM zou treden, bevat geen enkele concretisering wanneer en op welke wijze zulks (anders dan door de enkele vermelding in de concept-leveringsakte) zou zijn geschied. Aan het oordeel dat ZOM c.s. hebben nagelaten te stellen en te onderbouwen dat en wanneer zij zonder voorbehoud de naam Y-Land als de uiteindelijke koper aan [verweerders] hebben meegedeeld, doet dat betoog dan ook niet af. Het op diezelfde plaats bedoelde betoog dat het voor partijen van meet af aan duidelijk is geweest dat de ontwikkeling van het betrokken onroerend goed zou worden ingebracht in de projectvennootschap Y-Land en dat [verweerders] reeds kort na de totstandkoming van de overeenkomst bekend waren met het feit dat ZOM de overeenkomst en de daarop volgende allonges namens Y-Land aanging, welke vennootschap speciaal voor de ontwikkeling van het project is opgericht, wordt blijkens de memorie van antwoord onder 5.8 B op geen andere wijze geadstrueerd dan met de stelling dat [verweerders] zulks zouden hebben erkend. Daarvoor wordt verwezen naar de memorie van grieven onder 110, waarin is vermeld:

“Y-land was een vennootschap waarin enkel dit project op het perceel van [verweerder 2] c.s. zou worden gerealiseerd.”

Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof deze stelling van [verweerders] niet opgevat als erkentenis dat ZOM c.s. de naam van Y-Land als koper reeds voor de vermelding in de concept-leveringsakte zonder voorbehoud en voldoende duidelijk aan [verweerders] hebben genoemd en/of dat het voor [verweerders]
van meet af aan voldoende duidelijk was dat Y-Land als koper in de plaats van ZOM zou treden. Dat geldt temeer, nu - anders dan in de memorie van antwoord onder 5.8 B betoogd - ZOM de overeenkomst en de allonges nu juist niet
“namens Y-land” is aangegaan, maar (wat de eerste en tweede allonge betreft)
voor zich of nader te noemen meester..

Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.17

Onderdeel 2 richt klachten tegen de hiervóór (onder 2.7) reeds geciteerde rov. 3.11. Het onderdeel betoogt dat ’s hofs oordeel dat ter voldoening aan het in art. 3:67 BW bepaalde niet zonder meer volstaat dat het [verweerders] van meet af aan duidelijk was dat Y-Land als nader te noemen meester in de plaats van ZOM zou treden, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Als de wederpartij van meet af aan duidelijk is wie wordt bedoeld met de woorden
“nader te noemen meester” , kan het gebruik van die bewoordingen in de overeenkomst immers gelden als het noemen van de meester in de zin van art. 3:67 lid 1 BW, althans is de situatie waarin de bedoelde wetenschap bij de wederpartij bestaat, gelijk te stellen aan de situatie waarin de naam van de nader te noemen meester is genoemd in de zin van artikel 3:67, lid 1 BW.

2.18

Zoals hiervóór (onder 2.12) bij de bespreking van subonderdeel 1.3 reeds aan de orde kwam, heeft het hof geenszins uitgesloten dat aan het bepaalde in art. 3:67 lid 1 BW is voldaan, als de uiteindelijke rol van Y-Land als koper van aanvang af voor [verweerders] zo duidelijk is geweest, dat zij zich in redelijkheid niet op het ontbreken van een zonder voorbehoud gedane mededeling kunnen beroepen. Waaraan het volgens het hof echter schort, is de in dat verband vereiste mate van duidelijkheid, die volgens het hof onvoldoende is gesteld of gebleken. Aldus heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Inderdaad wordt wel aangenomen dat een uitdrukkelijke mededeling achterwege kan blijven als de wederpartij tijdig uit anderen hoofde met de identiteit van de volmachtgever bekend is geworden, maar daarbij worden hoge eisen aan die bekendheid gesteld. Zoals hiervóór (onder 2.3 en 2.4) reeds aan de orde kwam, sprak A-G Verkade in dat verband van bekendheid met de
onbetwist(bar)e identiteit van de volmachtgever, en verlangde A-G Bakels dat de aanwijzing van de nader te noemen meester
“stellig en onvoorwaardelijk” geschiedt. Kennelijk gaan ook ZOM c.s. niet van een andere opvatting uit, nu ook in hun visie
volstrekte duidelijkheid voor de wederpartij is vereist (zie de schriftelijke toelichting van de mrs. Van Wijk en Kingma onder 3.1:
“Indien het volstrekt duidelijk is aan de wederpartij wie de nader te noemen meester is, is het niet meer nodig dat alsnog tijdig en zonder voorbehoud een mededeling wordt gedaan.” ).

Overigens wijs ik erop dat, anders dan waarvan het onderdeel lijkt uit te gaan, bekendheid van de wederpartij met de identiteit van de (beoogde) volmachtgever degeen die de overeenkomst voor zich of een nader te noemen volmachtgever is aangegaan, niet onder alle omstandigheden ontslaat van zijn verplichting diens naam binnen een redelijke termijn zonder voorbehoud en voldoende duidelijk te noemen. Zoals hiervóór (onder 2.4 en in voetnoot 14) reeds aan de orde kwam, kunnen ook achteraf gebleken of voorgevallen omstandigheden van belang zijn en kan ook de houding van de bekende volmachtgever alsnog tot de conclusie leiden dat niet aan het voorschrift van art. 3:67 lid 1 BW is voldaan.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden.

2.19

Ook
onderdeel 3 richt klachten tegen de hiervóór (onder 2.7) reeds geciteerde rov. 3.11. Het onderdeel betoogt dat het oordeel dat ZOM c.s. (ten aanzien van de mogelijkheid dat de uiteindelijke rol van Y-Land als koper van aanvang af zo duidelijk is geweest voor [verweerders], dat zij zich in redelijkheid niet op het ontbreken van een zonder voorbehoud gedane mededeling kunnen beroepen) niet aan hun stelplicht hebben voldaan, zodat bewijslevering niet aan de orde is, van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft en/of niet voldoende is gemotiveerd. Hierbij wijst het onderdeel op de volgende, door ZOM c.s. betrokken stellingen:

- voor alle partijen is het van meet af aan duidelijk geweest dat de ontwikkeling van het pand zou worden ingebracht in de projectvennootschap Y-Land;

- [verweerders] waren reeds kort na het sluiten van de overeenkomst op 30 november 2001 bekend met het feit dat ZOM de overeenkomst (en de daarop volgende allonges) namens Y-Land aanging;

- Y-Land is speciaal voor de ontwikkeling van het project opgericht;

- [verweerders] hebben zelfs geparticipeerd in de oprichting van Y-Land door (onder meer) op 11 december 2000 een lening te verstrekken aan Y-Land ten behoeve van de ontwikkelingskosten en kunnen zelfs als initiatiefnemer van Y-Land worden aangemerkt;

- Y-Land heeft de bouwvergunning aangevraagd en daarover vervolgens beschikt.

Volgens het onderdeel heeft het hof de laatste drie stellingen in de slotzin van rov. 3.11 voor juist gehouden, althans niet verworpen (zodat in cassatie veronderstellenderwijs van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan).

Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat ZOM c.s. hiermee voldoende gespecificeerde stellingen hebben betrokken die bovendien ter zake dienend zijn en dat ZOM c.s. derhalve tot bewijs hadden moeten worden toegelaten dat de uiteindelijke rol van Y-Land als koper van aanvang aan voor [verweerders] zo duidelijk is geweest, dat zij zich in redelijkheid niet op het ontbreken van een zonder voorbehoud gedane mededeling kunnen beroepen, althans heeft het hof onvoldoende gemotiveerd waarom ZOM c.s. niet aan hun stelplicht hebben voldaan. Uit het enkele feit dat (naar het hof heeft gereleveerd) [verweerders] wellicht alleen van ZOM (en niet van Y-Land) zekerheid hebben verlangd, brengt volgens het onderdeel niet met zich dat de rol van Y-Land van aanvang aan niet zo duidelijk Voor [verweerders] is geweest, dat zij zich in redelijkheid niet op het ontbreken van een zonder voorbehoud gedane mededeling kunnen beroepen. De drie stellingen van ZOM c.s. die het hof aan het slot van rov. 3.11 heeft genoemd en die volgens het hof onvoldoende tegen
“het bovenstaande” (de beschouwingen in rov. 3.11 over de slechts van ZOM verlangde zekerheid) opwegen (om ZOM tot bewijs toe te laten), wegen, nog steeds volgens het onderdeel, in elk geval in combinatie met de hiervoor reeds aangehaalde stellingen uit de memorie van antwoord onder 5.8, daartegen wel degelijk op; althans valt, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien, waarom dat anders zou zijn.

2.2

Voor zover het onderdeel beoogt te klagen dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door voorbij te gaan aan een voldoende gespecificeerd en ter zake dienend bewijsaanbod, kan het niet tot cassatie leiden. Volgens het hof vloeit uit de aan het slot van rov. 3.11 bedoelde stellingen van ZOM c.s., ook indien deze zouden kunnen worden bewezen, niet voort dat de uiteindelijke rol van Y-Land als koper van aanvang af aan zo duidelijk is geweest voor [verweerders], dat zij zich in redelijkheid niet op het ontbreken van een zonder voorbehoud gedane mededeling kunnen beroepen. Om die reden heeft het hof geoordeeld dat ZOM c.s. onvoldoende hebben gesteld en daardoor niet aan hun stelplicht hebben voldaan en dat bewijslevering derhalve niet aan de orde is. Dit oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk.

Voor zijn oordeel dat de stellingen van ZOM c.s. tekortschieten, heeft het hof zich mede gebaseerd op het oordeel dat [verweerders] niet van Y-Land maar van ZOM zekerheid hebben verlangd (en verkregen) en dat zulks ongerijmd zou zijn, indien voor [verweerders], zoals ZOM c.s. hebben verdedigd, werkelijk voldoende duidelijk zou zijn geweest dat zij zich in voorkomend geval niet op ZOM, maar op Y-Land als uiteindelijke koper zouden moeten verhalen. Volgens het hof wegen de drie laatste van de hiervóór (onder 2.19) bedoelde stellingen daartegen niet op. Het onderdeel bestrijdt de begrijpelijkheid van dit oordeel met het argument dat de drie bedoelde omstandigheden daartegen wél opwegen, althans in combinatie met de
“hiervoor” (waarmee kennelijk wordt bedoeld: in subonderdeel 1.5; LK) aangehaalde stellingen uit de memorie van antwoord onder 5.8.

In de cassatieprocedure is er geen ruimte om de door het hof verrichte en van feitelijke aard zijnde afweging van de vastgestelde ongerijmdheid tegen de drie, door het onderdeel bedoelde omstandigheden, verder dan op haar begrijpelijkheid te toetsen. Onbegrijpelijk is die afweging naar mijn mening niet. Géén van de bedoelde omstandigheden dwingt tot de conclusie (ook niet in samenhang met de andere door subonderdeel 1.5 aan de memorie van antwoord onder 5.8 ontleende stellingen) dat [verweerders] niet slechts met het bestaan en het doel van Y-Land bekend waren, maar dat voor hen (ondanks de gang van zaken rond de door hen van ZOM verlangde en door ZOM geboden zekerheden) ook duidelijk moest zijn dat ZOM Y-Land als
“nader te noemen meester” zou noemen. Dat, in de woorden van het onderdeel, de ontwikkeling van het pand op enig moment in de projectvennootschap Y-Land zou worden ingebracht, impliceerde niet dat Y-Land als nader te noemen meester het onroerend goed rechtstreeks van [verweerders] diende te verwerven; het valt niet zonder meer in te zien waarom Y-Land het pand niet even goed zou kunnen verwerven van ZOM (eventueel door middel van een abc-levering, waarmee [verweerders] blijkens de hiervóór onder 1.11 geciteerde brief ook rekening hielden). Overigens rijst de vraag, waarom partijen überhaupt voor de constructie van een koop door ZOM
“voor zich of nader te noemen meester” zouden hebben gekozen, als van stonde af aan tussen hen vaststond en onvermijdelijk was dat Y-Land uiteindelijk als contractspartner van [verweerders] zou optreden.

Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld.

2.21

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.12:

“3.12 Daarbij komt nog dat hetgeen ZOM c.s. onder 5.6 en 5.7 van hun memorie aanvoeren over de wetenschap van [verweerders] op een fout citaat berust: de gewijzigde akte was niet op 20 mei 2005 maar op 30 mei 2005 ontvangen. Bovendien was de leveringsdatum in de gewijzigde akte niet voorzien op 2 juni 2005 maar op 30 mei 2005. [verweerders] hadden daarom niet 13 dagen, maar slechts enkele uren ter beschikking om de concept leveringsakte, waarin Y-land aan de naam van de koper was toegevoegd, te bestuderen. Onder de gegeven omstandigheden volstaat die tijdspanne niet ter voldoening aan het wettelijk vereiste (nu een wettelijke verplichting, een partijafspraak of een gebruikelijke termijn niet is gesteld of gebleken) dat de mededeling ook binnen een redelijke termijn wordt gedaan.”

Het onderdeel betoogt dat het hof hiermee van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, nu het heeft miskend dat het begrip
“binnen een redelijke termijn” in art. 3:67 lid 1 BW ziet op de periode tussen het aangaan van de overeenkomst en het noemen van de naam van de volmachtgever. Art. 3:67 lid 1 BW ziet niet op de redelijkheid van de termijn tussen de bekendmaking van de volmachtgever en het verrichten van een nadere uitvoeringshandeling ter voldoening aan de overeenkomst. De strekking van de redelijke termijn is niet het verzekeren dat de wederpartij voldoende tijd heeft om het document waarin de naam van de volmachtgever wordt genoemd te bestuderen, maar ter verzekering dat de wederpartij binnen een redelijke termijn bekend wordt met wie zij de overeenkomst is aangegaan. De wederpartij kan ook geen invloed uitoefenen op de volmachtgever, omdat zij zich bij het aangaan van de overeenkomst al jegens een voorlopig voor haar onbekende partij heeft verbonden. Het is dan ook niet nodig dat aan [verweerders] een redelijke termijn wordt gelaten om de leveringsakte, waarin de naam van Y-Land was opgenomen, te bestuderen.

2.22

Het onderdeel kiest mijns inziens terecht als uitgangspunt dat het criterium
“binnen een redelijke termijn” ziet op het tijdsverloop tussen het aangaan van de overeenkomst en het noemen van de naam van de volmachtgever. Dat neemt echter niet weg dat de redelijkheid van die termijn mede afhankelijk is (of althans kan zijn) van de tijd die na het noemen van de naam van de volmachtgever tot de uitvoering van de overeenkomst resteert; het “op de valreep noemen” van de naam van de volmachtgever, op een zodanig moment dat de wederpartij geen gelegenheid meer heeft zich te beraden, kan impliceren dat, gelet op de omstandigheden van het geval, de naam van de opdrachtgever niet
“binnen een redelijke termijn” (art. 3:67 lid 1 BW) c.q. (in de woorden van art. 3:67 lid 2 BW)
“niet tijdig” is genoemd. In dit verband deel ik niet de opvatting van het onderdeel dat de wederpartij geen invloed kan uitoefenen op de volmachtgever, omdat zij zich bij het aangaan van de overeenkomst al jegens een voorlopig voor haar onbekende partij heeft verbonden. Zo kan van belang zijn dat de wederpartij zich nog vóór de uitvoering van de overeenkomst vergewist van de gebondenheid van de genoemde volmachtgever en van diens mogelijkheden aan de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te voldoen (zie hiervóór onder 2.6); zoals in verband met dit laatste hiervóór (in voetnoot 16) al aan de orde kwam, wordt wel aangenomen dat, als de vertegenwoordiger een zodanige persoon aanwijst dat hij hierdoor handelt in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer betaamt, van nakoming van de aanwijzingsverplichting als bedoeld in art. 3:67 lid 1 BW geen sprake is. Overigens geldt meer in het algemeen dat de wederpartij belang erbij heeft tijdig te weten jegens wie hij is gebonden en van wie hij nakoming kan vorderen, opdat hij daarop zijn handelen (waaronder ook eventuele maatregelen om zijn rechten veilig te stellen) kan afstemmen.

Het onderdeel miskent dat bij de vaststelling van de redelijke termijn niet iedere betekenis aan de na het noemen van de opdrachtgever voor de wederpartij nog resterende tijd tot de uitvoering van de overeenkomst kan worden ontzegd. Om die reden kan het onderdeel niet tot cassatie leiden. Overigens teken ik nog aan dat het noemen van de naam van de opdrachtgever op een wijze en onder omstandigheden die de wederpartij niet of nauwelijks gelegenheid laten zich daarvan naar behoren rekenschap te geven, ook daarom niet met art. 3:67 lid 1 BW in overeenstemming is, omdat het aldus noemen van de naam van de opdrachtgever niet kan worden geacht zonder voorbehoud en met de vereiste duidelijkheid te zijn gedaan.

2.23

Onderdeel 5 wijst erop dat gegrondbevinding van één of meer van de voorgaande klachten tevens de door het onderdeel bedoelde oordelen in rov. 3.13-3.30 (die tot uitganspunt nemen dat ZOM jegens [verweerders] aansprakelijk is voor de nakoming van de verplichtingen van Y-Land als waren het haar eigen verplichtingen) vitieert.

2.24

Nu geen van de voorgaande onderdelen tot cassatie kan leiden, doet de door het onderdeel bedoelde doorwerking van die onderdelen zich niet voor.

3. Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijke incidentele beroep

3.1

Voor het geval dat het cassatiemiddel van ZOM c.s. doel zou treffen en tot vernietiging van het bestreden arrest zou leiden, hebben [verweerders] in het voorwaardelijke incidentele beroep één middel voorgesteld, dat uit twee onderdelen (A-B) bestaat. Waar het principale beroep naar mijn mening niet tot cassatie kan leiden, behoeft het voorwaardelijke incidentele beroep niet aan de orde te komen. Volledigheidshalve bespreek ik niettemin de in het voorwaardelijke incidentele beroep aangevoerde klachten.

3.2

Onderdeel A , dat twee subonderdelen (
“klachten” ) omvat (A.1-2), richt zich tegen rov. 3.8:

“3.8 [verweerders] stellen in hun grief III dat ZOM Y-land niet meer als volmachtgever mocht aanwijzen omdat ZOM in de derde allonge niet meer namens “nader te noemen meester” maar uitsluitend voor zichzelf handelde. Naar ’s hofs oordeel kan aan het ontbreken van die aanduiding in de derde allonge, die in dat opzicht afwijkt van de eerdere koopakte en twee allonges, niet reeds de betekenis worden gehecht dat ZOM vanaf dat moment slechts voor zichzelf wilde contracteren dan wel afstand deed van haar recht een nadere meester te noemen. Die uitleg wordt niet gesteund door de bewoordingen in de allonge, die geen vervanging van de koopakte betrof maar een gedeeltelijke aanpassing. [verweerders] hebben voorts geen feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel nopen. De grief faalt.”

Subonderdeel A.1 , dat memoreert dat het hof voor de vraag stond of het ZOM na het aangaan van de derde allonge nog vrijstond Y-Land aan te wijzen als de nader te noemen volmachtgever, verwijt het hof een onjuiste rechtsopvatting doordat het niet heeft getoetst of op 1 augustus 2003 (de datum van de derde allonge) binnen een redelijke termijn de naam van Y-Land (althans een nader te noemen volmachtgever) (zonder voorbehoud) is genoemd, maar heeft getoetst of ZOM, op een voor [verweerders] kenbare wijze, voor zichzelf wilde contracteren dan wel afstand wilde doen van het recht een nadere meester te noemen. Volgens het subonderdeel is immers de maatstaf van art. 3:67 BW of binnen een redelijke termijn de naam van een nader te noemen volmachtgever is genoemd. Voor zover het hof niet van een onjuiste maatstaf is uitgegaan, heeft het volgens het subonderdeel een onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd oordeel gegeven, nu uit het ontbreken van de wil om voor zichzelf te contracteren en/of afstand te doen van de mogelijkheid een ander aan te wijzen, nog niet volgt dat de nader aangewezen meester ook binnen een redelijke termijn (zonder voorbehoud) is aangewezen.

3.3

Het subonderdeel kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. Dat ZOM in de derde allonge de naam van Y-Land als volmachtgever zou hebben genoemd, is door ZOM c.s. niet gesteld en was in het partijdebat ook overigens niet aan de orde. Bij die stand van zaken valt niet in te zien waarom het hof had moeten toetsen of Y-Land op 1 augustus 2003 (de datum van de derde allonge) binnen een redelijke termijn en zonder voorbehoud is genoemd, en waarom het hof, door zodanige toetsing achterwege te laten, van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de maatstaf van art. 3:67 lid 1 BW zou hebben blijk gegeven. Zoals het subonderdeel zelf reeds aangeeft, stond het hof voor de vraag of het ZOM ná 1 augustus 2003 nog vrijstond Y-Land als de nader te noemen volmachtgever aan te wijzen, nu ZOM in de derde allonge van die datum nog louter voor zich optrad en daaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij van het aanwijzen van een nader te noemen meester had afgezien. Bij die stand van zaken getuigde het niet van een onjuiste rechtsopvatting en was het alleszins begrijpelijk dat het hof heeft onderzocht of ZOM (kenbaar voor [verweerders]) voor zichzelf wilde contracteren dan wel afstand wilde doen van haar recht een nadere meester te noemen.

Ook de motiveringsklacht van het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, nu het hof uit het ontbreken van de wil van ZOM om voor zichzelf te contracteren en/of afstand te doen van de mogelijkheid een ander aan te wijzen, geenszins heeft afgeleid dat een nader aangewezen meester binnen een redelijke termijn (en zonder voorbehoud) is aangewezen. In zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag.

3.4

Subonderdeel A.2 klaagt dat het hof in rov. 3.8 heeft miskend dat bij de beoordeling of het ZOM na 1 augustus 2003 nog vrijstond om Y-Land als nadere meester aan te wijzen, niet alleen betekenis toekomt aan de bewoordingen van de allonge, maar ook aan hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en over en weer redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten begrijpen. Daarbij komt volgens het subonderdeel ook betekenis toe aan omstandigheden die zich na 1 augustus 2003 hebben voorgedaan. Voor zover het hof dit heeft miskend door de in de inleiding op onderdeel A onder 1-22 weergegeven stellingen van [verweerders] niet in zijn oordeel te betrekken, heeft het hof een onjuiste maatstaf aangelegd. Althans heeft het hof, nog steeds volgens het subonderdeel, een onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd oordeel gegeven door niet op die (essentiële) stellingen in te gaan. Het subonderdeel betoogt dat uit die stellingen immers volgt dat ZOM (in ieder geval) vanaf het aangaan van de derde allonge zichzelf heeft aangewezen als partij bij de overeenkomst, althans dat [verweerders] ervan hebben mogen uitgaan dat ZOM partij bij de overeenkomst zou zijn en geen ander (meer) als partij zou kunnen aanwijzen.

3.5

Het hof, dat in rov. 3.8 de vraag heeft beantwoord of uit het feit dat ZOM in de derde allonge louter voor zichzelf optrad, voortvloeit dat ZOM Y-Land niet meer als nader te noemen meester mocht aanwijzen, heeft daarvoor de aan die allonge te geven uitleg beslissend geacht. Daarbij heeft het hof van betekenis geacht (i) dat de derde allonge met betrekking tot het al dan niet optreden van ZOM voor een nader te noemen meester van de eerdere koopakte en twee allonges afweek, (ii) dat het standpunt dat ZOM vanaf dat moment slechts voor zichzelf contracteerde dan wel afstand deed van haar recht een nadere meester te noemen, geen steun vond in de bewoordingen van de allonge, die geen vervanging van de koopakte maar slechts een gedeeltelijke aanpassing betrof en (iii) dat
“[verweerders] (…) voorts geen feiten en omstandigheden (hebben) gesteld die tot een andere conclusie nopen.”

Voor de vraag of uit de derde allonge kan worden opgemaakt dat ZOM ervoor had gekozen zelf (uiteindelijke) koper te blijven en geen nadere meester te noemen, is mede van belang of ZOM zich na het sluiten van die allonge als uiteindelijke koper heeft gedragen. [verweerders] hebben wel degelijk feiten en omstandigheden gesteld, die op zodanig gedrag van ZOM zouden kunnen wijzen. Zo hebben zij in dit verband onder meer gewezen op:

- een tweetal, als uitvloeisel van de derde allonge opgestelde hypotheekakten, waarin ZOM in verband met de betaling van € 1 miljoen door koper als geldnemer werd aangemerkt, respectievelijk als “koper” werd aangeduid (stelling 10);

- betaling door ZOM van een deel van de koopprijs op 27 augustus 2003 (stelling 11);

- een door ZOM op 22 februari 2005 geëntameerd kort geding tegen [verweerders], waarin ZOM zich als enige rechthebbende en koper heeft gepresenteerd (stelling 14);

- een afwijzing van aansprakelijkheid door ZOM van 28 april 2005, die zij niet hierop baseerde dat zij geen partij bij de overeenkomst (meer) zou zijn (stelling 15);

- een brief namens ZOM van 23 mei 2005, waaruit mocht worden opgemaakt dat ZOM voor zichzelf contracteerde (stelling 17);

- correspondentie tussen de raadslieden en de notaris in de aanloop naar de levering waaruit niet volgt dat een ander dan ZOM partij bij de overeenkomst zou zijn of zou kunnen worden (stelling 18);

- eind mei/begin juni 2005 gebleken instemming van ZOM met het in stand houden van de Atradius-garantie met het oog op de verschuldigde boetes (stelling 19);

- het feit dat ZOM en Y-Land ook hun eigen bank niet duidelijk hebben gemaakt dat Y-Land partij bij de overeenkomst zou zijn/worden (stelling 20);

- de inhoud van het beslagrekest dat ZOM c.s. op 30 mei 2005 hebben ingediend, alsmede de inhoud van de kortgedingdagvaarding van ZOM van 23 augustus 2005, die bevestigt dat ZOM zichzelf als partij bij de overeenkomst beschouwde (in ieder geval voor de periode tot 30 mei 2005) (stelling 22).

Anders dan in de schriftelijke toelichting van de mrs. Van Wijk en Kingma onder 5.5 lijkt te worden betoogd, meen ik dat deze stellingen niet in zo nauw verband met andere twistpunten zijn aangevoerd, dat zij niet bij de (door de derde grief van [verweerders] aan de orde gestelde) uitleg van de derde allonge zouden mogen worden betrokken. Nagenoeg alle door het onderdeel bedoelde stellingen zijn ontleend aan de korte aanduiding van het geschil, zoals vervat in de memorie van grieven onder 1-16, en (vooral) aan de toelichting op de eerste grief van [verweerders] (memorie van grieven onder 19-73), welke grief echter
niet een ander specifiek geschilpunt, maar, geheel in het algemeen, een onjuiste althans onvolledige en onvoldoende uiteenzetting en vaststelling van
“de relevante feiten” betreft (memorie van grieven onder 18).

Als het hof zou hebben gemeend dat aan hetgeen op de derde allonge is gevolgd, geen betekenis kan toekomen bij de uitleg daarvan, is het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Als het hof de mogelijke betekenis van latere feiten en omstandigheden voor de uitleg van de derde allonge niet heeft miskend, maar met de overweging dat
“[verweerders] (…) voorts geen feiten en omstandigheden (hebben) gesteld die tot een andere conclusie nopen” , zou hebben bedoeld dat [verweerders] geen (eventueel ook posterieure) feiten en omstandigheden hebben gesteld die de door hen verdedigde uitleg van de derde allonge ondersteunen, meen ik dat de motiveringsklacht van het subonderdeel slaagt.

3.6

Onderdeel B is gericht tegen rov. 3.28, waarin het hof de door [verweerders] gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de reikwijdte van de Atradius-garantie bij gebrek aan belang van [verweerders] heeft afgewezen. Het onderdeel betoogt dat deze afwijzing niet in stand kan blijven als het principale cassatieberoep tot cassatie leidt.

3.7

Bij welslagen van het principale beroep komt de grondslag aan de bestreden afwijzing te ontvallen en zal alsnog over de door [verweerders] gevorderde verklaring voor recht moeten worden beslist. Op de consequenties van het welslagen van het principale beroep voor de rov. 3.15-3.30 is overigens ook in onderdeel 5 van het principale middel gewezen, terwijl ZOM c.s. zich ten aanzien van onderdeel B aan het oordeel van de Hoge Raad hebben gerefereerd.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Voetnoten

1. Rov. 2.1.1- 2.1.19 van het bestreden arrest.

2. A.C. van Schaick, Volmacht (1999), nr. 32, p. 39, noemt het een vorm van voorwaardelijke vertegenwoordiging. Het artikel ziet niet op situaties waarin de volmachtgever in het geheel niet wordt bekendgemaakt; vgl. J.J. Dammingh, Bemiddeling door de makelaar bij de koop en verkoop van onroerende zaken (2002), p. 191. In die zin ook: conclusie A-G Langemeijer onder 2.5 vóór HR 29 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AX9397, RvdW 2006/902.

3. J.J. Dammingh, Bemiddeling door de makelaar bij de koop en verkoop van onroerende zaken (2002), p. 187.

4. Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I (2004), nr. 78, p. 91.

5. J.J. Dammingh, Bemiddeling door de makelaar bij de koop en verkoop van onroerende zaken (2002), p. 188, wijst erop dat de wet geen termijn voor bekendmaking vermeldt. Zo ook: Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I (2004), nr. 78, p. 91. In het buitenland bestaan dergelijke wettelijke termijnen wel. Vgl. Parl. Gesch. Boek 3, p. 276, voetnoot 1; art. II-6:108 DCFR, Notes, onder 2, en art. 3:203 PECL, Notes, onder 2. Zie voor een vergelijking met de Angelsaksische landen: A.L.H. Ernes, De nader te noemen meester en het Anglo-Amerikaanse leerstuk ‘election’, NTBR 2000/8, p. 374-380.

6. S.Y.Th. Meijer, Vertegenwoordiging voor nader te noemen meester?, WPNR 1999 (6371), p. 693-695, in het bijzonder p. 694. Vgl. HR 11 april 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2340, NJ 1997/583 m.nt. Ma, rov. 3.4, waarin werd overwogen dat de enkele omstandigheid dat pas in een laat stadium is medegedeeld voor welke volmachtgever werd gecontracteerd, gebondenheid van die volmachtgever niet uitsluit.

7. Parl. Gesch. Boek 3, p. 276.

8. Vgl. Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I (2004) nr. 78, p. 92; art. II-6:108 DCFR, met name de Comments onder B en art. 3:203 PECL, Comment onder B.

9. Conclusie A-G Verkade onder 5.4 en 5.10 vóór HR 2 april 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AO6643.

10. Conclusie A-G Verkade onder 5.6 vóór HR 2 april 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AO6643. In die zin ook zijn conclusie onder 4.9 vóór HR 14 april 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AV0652, RvdW 2006/398.

11. HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5953, NJ 2000/442, rov. 4.2.2.

12. Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I (2004), nr. 78, p. 92.

13. S.C.J.J. Kortmann in zijn noot onder HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5953, AA 2000, p. 787.

14. A-G Bakels vermeldt in zijn conclusie onder 2.6 vóór HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5953, NJ 2000/442 dat bij de uitleg van de verklaring van de vertegenwoordiger

15. A.C. van Schaick, Volmacht (1999), nr. 32, p. 40. Aldus ook A-G Bakels in zijn conclusie onder 2.6 vóór HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5953, NJ 2000/442.

16. S.C.J.J. Kortmann betoogt in zijn noot onder HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5953, AA 2000, p. 785, dat als de vertegenwoordiger een zodanige persoon aanwijst dat hij hierdoor handelt in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer betaamt, er geen sprake is van nakoming van de aanwijzingsverplichting als bedoeld in art. 3:67 lid 1 BW. De positie van de vertegenwoordiger is echter een andere in het geval de genoemde meester niet gebonden is; dan is de pseudo-vertegenwoordiger niet zelf partij, maar is hij aansprakelijk omdat hij moet instaan voor de door hem gepretendeerde vertegenwoordigingsbevoegdheid (art. 3:70 BW); vgl. Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I (2004), nr. 78, p. 92.