ECLI:NL:PHR:2014:714

Conclusie

Nr. 12/04978

Zitting: 8 april 2014

Mr. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 8 oktober 2012 de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 1, 4 en 6 tenlastegelegde, de verdachte vrijgesproken van het onder 2, 3 en 5 (impliciet) primair tenlastegelegde en de verdachte wegens 5 (impliciet) subsidiair “feitelijk leiding geven aan het aan de bestuurder van een rechtspersoon, welke in staat van faillissement is verklaard, te wijten zijn, dat de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, waarmee volgens de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek administratie is gevoerd, niet in ongeschonden staat worden tevoorschijn gebracht, begaan door een rechtspersoon”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro.

2. Namens verdachte heeft mr. B. Roodveldt, advocaat te Alkmaar, beroep in cassatie ingesteld en hebben mr. B.P. de Boer en mr. T. de Bont, beiden advocaat te Haarlem, bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.^[1]

3. Het
eerste middelklaagt over de beslissing van het Hof naar aanleiding van een verweer inzake een gebrek in de oproeping voor de zitting in eerste aanleg van 9 juli 2009.

4. Het Hof heeft onder het opschrift ‘Geldigheid oproeping eerste aanleg’ in het bestreden voor zover voor de beoordeling van het middel van belang het volgende overwogen:

“Volgens de verdediging kan niet worden vastgesteld dat de dagvaarding (het hof begrijpt: de oproeping) voor de terechtzitting van 9 juli 2009 (ook) is verzonden naar het adres [a-straat 1], [plaats] (België), het adres dat verdachte ter gelegenheid van de terechtzitting van 29 januari 2009 heeft genoemd als woonadres.

In het dossier bevindt zich, gehecht achter de oproeping voor de zitting van 9 juli 2009, een tweetal akten van uitreiking. Een betreft het adres [b-straat 1], [plaats] (België), de andere [a-straat 1], [plaats] (België). Op deze laatste akte is, voor zover hier van belang, vermeld dat een afschrift van de gerechtelijke brief op 24 maart 2009 is verzonden aan het aan ommezijde vermelde adres van de geadresseerde. Verder staat op de akte aangegeven dat de officier van justitie verklaart dat de gerechtelijke brief op 24 maart 2009 is verzonden aan het aan ommezijde vermelde adres van de geadresseerde in het buitenland.

Het aan de ommezijde vermelde adres is, volgens deze akte van uitreiking, het adres [a-straat 1], [plaats] (België). De gerechtelijke brief, in deze akte bedoeld, kan niet anders zijn dan de oproeping waarachter de akte van uitreiking is gehecht. Het hof wijst hiertoe op het op de akte van uitreiking genoemde parketnummer en de datum van de zitting. Deze komen overeen met hetgeen in de oproeping is vermeld. Weliswaar is op deze oproeping als adres van verdachte vermeld [b-straat 1], [plaats] (België) maar deze aanduiding noopt niet tot het oordeel dat deze niet behoort bij de akte van uitreiking betreffende het adres [a-straat 1], [plaats] (België). Een oproeping met daarop vermeld een bepaald adres kan worden uitgereikt op een ander adres.

Bij de akte van uitreiking bevindt zich een gescande voorzijde van een envelop van het functioneel parket in Zwolle gericht aan [verdachte], [a-straat 1], [plaats] (België). Deze envelop heeft de aanduiding "aangetekend" Recommandé NL, voorzien van een streepjescode, de aanduiding van aangetekende brief. Weliswaar kan uit deze envelop niet worden afgeleid wanneer de aangetekende brief is verzonden, maar in combinatie met de verklaring van de officier van justitie op de akte van uitreiking kan niet anders dan worden vastgesteld dat de aangetekende brief op 24 maart 2009 is verzonden.

Gelet op de vermelding op de akte van uitreiking dat de gerechtelijke brief naar dit adres is verzonden stelt het hof vast dat de oproeping (ook) is verzonden naar het adres [a-straat 1], [plaats] (België), het adres dat verdachte ter gelegenheid van de terechtzitting van 29 januari 2009 heeft genoemd als woonadres. Het verweer treft derhalve geen doel.”

5. De stellers van het middel gaan er met het Hof vanuit dat er sprake is van een bekend adres in het buitenland en toezending van de mededeling houdende oproeping rechtstreeks door het openbaar ministerie kan geschieden (art. 588, tweede lid, Sv). Volgens de stellers van het middel is de overweging van het Hof waarin het Hof er blijk van geeft aan de hand van de stukken van het dossier te hebben onderzocht of de toezending is gerealiseerd en tot de slotsom komt dat zulks het geval is niet begrijpelijk. De hier aan de orde zijnde kwestie is nogal feitelijk van aard. Ik zie niet in waarom het onbegrijpelijk is er van uit te gaan dat de brief is verzonden naar het in de akte vermelde (juiste) adres mede omdat kennelijk ten bewijze daarvan zich een gescande enveloppe met het (juiste) adres bij de stukken bevindt. Dat wordt niet anders nu de oproep zelf een ander adres vermeld.

6.Het eerste middelfaalt.

7. Het
tweede middelklaagt dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door te oordelen dat aan de verdachte onder 5 impliciet subsidiair een overtreding van art. 342, aanhef en onder 3º, Sr is tenlastegelegd.

8. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat:

“De Stichting [A] op een of meer tijdstippen in de periode van juni 2002 tot en met maart 2003, in ieder geval op of rond 9 augustus 2002 en/of 13 augustus 2002 en/of 16 augustus 2002 en/of 26 september 2002 (zijnde data van schriftelijke verzoeken curator om afgifte administratie) en/of 26 maart 2003 (mondeling verzoek curator om afgifte administratie) te Tiel en/of Zeewolde en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, als bestuurder van een of meer rechtspers(o)on(en te weten [B] BV, welke vennootschap bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Amhem d.d. 24 juli 2002 in staat van faillissement is verklaard en/of [C] BV, welke vennootschap bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Utrecht d.d. 14 augustus 2002 in staat van faillissement is verklaard, (al dan niet) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid van Boek 2 Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15i, eerste lid van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en/of het bewaren en/of tevoorschijn brengen van de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers, met name grootboeken en/of bankafschriften, in die artikelen bedoeld aan welk(e strafb(a)ar(e) feit(en) hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) feitelijk leiding heeft gegeven en/of opdracht toe heeft gegeven.”

9. Daarvan is bewezenverklaard dat:

“De Stichting [A] op tijdstippen in de periode van juni 2002 tot en met maart 2003, te Tiel en/of Zeewolde als bestuurder van rechtspersonen, te weten [B] BV, welke vennootschap bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Arnhem d.d. 24 juli 2002 in staat van faillissement is verklaard en [C] BV, welke vennootschap bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Utrecht d.d. 14 augustus 2002 in staat van faillissement is verklaard, niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het tevoorschijn brengen van de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers, met name grootboeken en/of bankafschriften, bedoeld in artikel 10, eerste lid van Boek 2 Burgerlijk Wetboek, aan welk strafbaar feit hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven.”

10. Het Hof heeft dit gekwalificeerd als hiervoor onder 1 weergegeven.

Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Het hof leidt, uit het bezigen van de woorden “(al dan niet)” af dat de steller van de tenlastelegging heeft beoogd ten laste te leggen

(impliciet) primair:

- het misdrijf van artikel 343, aanhef en onder 4e van het Wetboek van Strafrecht en

(impliciet) subsidiair:

- het misdrijf van artikel 342, aanhef en onder 3e van het Wetboek van Strafrecht.”

11. Art. 342, aanhef en onder 3º, Sr luidde ten tijde van het bewezenverklaarde als volgt:^[2]

“De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie:

(…)

3°. indien aan hem te wijten is, dat aan de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15a, eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen niet is voldaan of dat de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, waarmee volgens die artikelen administratie gevoerd is, en de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers die ingevolge die artikelen zijn bewaard, niet in ongeschonden staat worden te voorschijn gebracht.”

12. Art. 343, aanhef en 4º, Sr luidde ten tijde van het bewezenverklaarde als volgt:^[3]

“De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon:

(…)

4°. niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15a, eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.”

13. Bij de uitleg van de tenlastelegging heeft de feitenrechter een aanzienlijke ruimte. Die ruimte kent wel grenzen, maar van overschrijding daarvan is hier geen sprake. In beide hierboven geciteerde bepalingen gaat het om de boekhoudverplichting van de ondernemer waarvan de niet nakoming onder omstandigheden strafbaar is. Naast de eenvoudige variant van art. 342 Sr Pro is er de bedrieglijke variant van art. 343 Sr Pro. Die bedrieglijke variant stelt aanzienlijke hogere eisen dan de eenvoudige variant en daarom is er ook een niet onaanzienlijk verschil in de strafbedreiging. Beide varianten kennen overlapping en veel raakvlakken.^[4]

14. In het licht van de verhouding tussen beide genoemde wettelijke varianten is het geenszins onbegrijpelijk dat het Hof de tenlastelegging mede in het licht van de woorden ‘al dan niet’ zo uitlegt dat er sprake is van een impliciet primair-subsidiaire tenlastelegging. De enkele omstandigheid dat de tenlastelegging als wettelijk voorschrift waarbij het feit is strafbaar gesteld slechts verwijst naar art. 343 Sr Pro maakt dit niet anders. Het voorschrift van art. 261, eerste lid, Sv is niet op straffe van nietigheid gesteld. Dat in het kader van art. 342 Sr Pro vereist is dat het niet voldoen aan de betreffende boekhoudverplichtingen aan verdachte is te wijten maakt dat, naar ik bij de bespreking van het derde middel nader zal uiteen, zetten niet anders.

15.Het tweede middelfaalt.

16. Het
derde middelklaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het onder 5 bewezenverklaarde het strafbare feit zoals omschreven in art. 342, aanhef en onder 3º, Sr oplevert, nu daarin de bestanddelen ontbreken ‘indien aan hem te wijten is’ en ‘niet in ongeschonden staat worden tevoorschijn gebracht’.

17. Eerst de vermeende discrepantie tussen de bewezenverklaring en kwalificatie voor wat betreft de woorden ‘indien aan hem te wijten is’ in art. 342 Sr Pro. Het bewezenverklaarde
feitelijk leidinggeven aan het niet nakomen van de boekhoudverplichting door de bestuurder van een rechtspersoonlevert volgens de stellers van het middel niet op
het aan het feitelijk leiding geven door de bestuurder van een rechtspersoon te wijten zijn dat de boekhoudverplichting niet is nagekomen. Wat nu afgezien van de bewoordingen precies het inhoudelijke verschil tussen bewezenverklaring en kwalificatie is, wordt door de stellers van het middel niet nader toegelicht. In de kern gaat het om de vraag of van degene die een boekhoudverplichting niet nakomt gezegd kan worden dat de niet nakoming van die boekhoudverplichting aan hem is te wijten. De woorden ‘te wijten’ hebben hier een neutrale betekenis; het gedaan hebben. Ik zie geen verschil en de kwalificatie is dan ook niet onjuist.

18. Nu de vermeende discrepantie tussen de bewezenverklaring en kwalificatie voor wat betreft de woorden ‘in ongeschonden staat tevoorschijn brengen’. Is dat iets anders dan het bewezenverklaarde niet voldoen aan de verplichtingen ten opzichte van het tevoorschijn brengen van de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers? Ook hier ontbreekt een nadere toelichting voor wat betreft de inhoud van het verschil en ik meen te kunnen volstaan met de opmerking dat indien iemand niet voldoet aan de verplichting om zijn boeken en dergelijke tevoorschijn te brengen hij die boeken niet in ongeschonden staat tevoorschijn heeft gebracht.

19.Het derde middelfaalt.

20. Het
vierde middelklaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat Stichting [A] bestuurder was van [B] BV en/of [C] BV.

21. De bewijsmiddelen houden wel met zoveel woorden in dat verdachte bestuurder was van de Stichting [A] (bewijsmiddel 3), maar niet dat die Stichting bestuurder was van de BV’s. De Stichting [A] is wel voor wat betreft beide rechtspersonen de enig aandeelhouder, zoals blijkt uit de bewijsmiddelen 4 en 5. Bewijsmiddel 6 houdt als verklaring van de verdachte ter terechtzitting van het Hof in: “Ik was enig bestuurder van de stichting [A]. Ik was eindverantwoordelijk in de organisatie. Ik was formeel verantwoordelijk voor de het verstrekken van de administratie.” Het Hof heeft dit kennelijk en niet onbegrijpelijk zo bezien dat verdachte als bestuurder van [A] verantwoordelijk was voor de administratie van de beide BV’s. Tenminste in zoverre was hij daarmee dus de feitelijk bestuurder van beide BV’s.^[5]

23.Het vierde middelfaalt.

25. Het
vijfde middelkomt op tegen de verwerping door het hof van het verweer dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro.

26. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Namens verdachte is verzocht bij een strafoplegging rekening te houden met overschrijding van de redelijke termijn van berechting.

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat er geen sprake is van overschrijding van de redelijke termijn van berechting. Het hof overweegt hiertoe als volgt.

De redelijke termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat tegen hem door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld. In het onderhavige geval is de redelijke termijn aangevangen op 8 september 2004, zijnde de datum van aanhouding van verdachte.

De behandeling van de strafzaak heeft in eerste aanleg op 7 september 2006, 28 juni 2007, 29 januari 2009 en 9 juli 2009 plaatsgevonden, waarna de rechtbank op 23 juli 2009 vonnis heeft gewezen. Op 19 augustus 2009 heeft verdachte hoger beroep ingesteld. De behandeling van de strafzaak heeft in hoger beroep heeft op 31 januari 2011, 27 juni 2011, 20 oktober 2011 en 24 september 2012 plaatsgevonden. Het hof wijst arrest op 8 oktober 2012.

Uit het vorenstaande volgt dat de termijn van berechting ruim 8 jaren bedraagt.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat de berechting van de zaak in eerste aanleg dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen en dat de berechting van de zaak in hoger beroep dient te zijn afgerond met een eindarrest binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Daarbij speelt de ingewikkeldheid van de zaak een rol, alsmede de invloed van verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop en de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld.

Het hof stelt bij de beoordeling van de redelijkheid van de duur van de strafzaak vast dat het een ingewikkelde zaak betreft met een omvangrijk onderzoek. Bovendien komt een groot deel van de vertraging voor rekening van verdachte.

Ten tijde van de eerste behandeling door de rechtbank heeft de toenmalige raadsman van verdachte verzocht om nader onderzoek bij de rechter-commissaris. Vervolgens heeft verdachte nadat het onderzoek door de rechter-commissaris was afgerond, de eerstvolgende zitting om aanhouding verzocht, omdat hij stukken wilde inzien. Een afspraak daartoe was eerder door verdachte afgezegd. Op de zitting bij de rechtbank in januari 2009 blijkt dat de raadsman van verdachte, mr. Van Omme, zich heeft teruggetrokken, omdat verdachte hem niet betaalde. De behandeling van de zaak wordt opnieuw aangehouden, teneinde verdachte de gelegenheid te bieden bijstand van een raadsman te zoeken. Op de zitting van 9 juli 2009 verschijnt noch verdachte noch een raadsman en wordt de zaak door de rechtbank afgedaan. In september 2009 stelt een nieuwe raadsman, mr. Sterke, zich namens verdachte. Kort voor de eerste zitting in hoger beroep laat mr. Sterke weten niet meer als raadsman voor verdachte op te treden. Op de eerste zitting in hoger beroep d.d. 31 januari 2011, verschijnt verdachte met zijn huidige raadsman - die toen het dossier nog niet had kunnen bestuderen en wordt verzocht om uitstel om een verzoek tot onderzoekswensen te formuleren. De hiertoe door het hof gegeven termijn van vier weken is door de raadsman niet nageleefd. Het - omvangrijke - verzoek is behandeld ter zitting van 20 oktober 2011 en toegewezen. Nadat het onderzoek is afgerond wordt de zaak inhoudelijk behandeld op 24 september 2012.

Slechts de vertraging ontstaan doordat de behandeling van de zaak ter zitting van 27 juni 2011 moest worden aangehouden, omdat verdachte, die toen in België gedetineerd was, niet in de gelegenheid was gesteld de zitting bij te wonen, komt niet voor rekening van verdachte.

Naar het oordeel van het hof is de lange duur van de procedure aldus in overwegende mate aan verdachte toe te rekenen. Het hof is van oordeel dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM niet is overschreden.”

27. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:BD2578, NJ 2008/358 m.nt. Mevis houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“ 3.7. Als cassatierechter onderzoekt de Hoge Raad het oordeel van de feitenrechter inzake het tijdsverloop vòòr de uitspraak waartegen beroep in cassatie is ingesteld. Dat onderzoek wordt als volgt begrensd:

a. Het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter.

b. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.”

28. Het tijdsverloop tussen de aanhouding en het arrest van het Hof in de onderhavige zaak is uitzonderlijk lang. Het Hof heeft gewezen op een drietal bijzondere omstandigheden die meebrengen dat ondanks het tijdsverloop geen sprake is van overschrijding van de redelijke termijn: het onderzoek was omvangrijk, de zaak ingewikkeld en de vertraging van de behandeling door de rechter komt in hoofdzaak voor rekening van de verdachte. Niet betwist wordt dat dit op zich zelf valide factoren zijn. In de uitvoerige betwisting van de redenering van het Hof wordt gewezen op periodes in de afdoening (vijftien, resp. negentien maanden) die niet door die bijzondere omstandigheden veroorzaakt zijn alsmede op het tijdsverloop van meer dan drie jaar tussen instellen van hoger beroep en arrest. Het komt mij voor dat de stellers van het middel hiermee bepaalde periodes te zeer isoleren, die overigens op zich zelf nog geen overschrijding van de redelijke termijn opleveren, terwijl het Hof niet onbegrijpelijk in de motivering het accent heft gelegd bij de het tijdsverloop als geheel.

29. Het
vijfde middelfaalt.

30. De middelen falen en het eerste vierde en vijfde middel kunnen in ieder geval worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

31. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt kwalificatie en afwijzing beroep in cassatie inzake eenvoudige bankbreuk en boekhoudverplichtingen