Conclusie
Zaaknummer: 13/00920
Roldatum: 10 januari 2014
mr. Wuisman
CONCLUSIE inzake:
[eiseres],
eiseres tot cassatie,
advocaten: mrs. D.M. de Knijff en A. van Staden ten Brink,
tegen:
1. [verweerster 1]
2. [verweerster 2],
verweersters in cassatie,
advocaat: mr. P.S. Kamminga.
1.
Feiten en procesverloop
Feiten en procesverloop
1.1 De in cassatie nog aan de orde zijnde geschilpunten betreffen de vraag in hoeverre eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) pensioenrechten kan doen gelden tegenover ieder van de verweersters in cassatie (hierna: [verweersters]). De in verband met die geschilpunten van belang zijnde, in rechte voor vaststaand te houden feiten
( [1] )laten zich kort als volgt samen vatten:
( [1] )laten zich kort als volgt samen vatten:
A. familieachtergronden
(i) [eiseres] is, na enige jaren van samenwoning, op 28 mei 1999 in het huwelijk getreden met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). [betrokkene 1] was eerder gehuwd geweest met [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]). Aan dat huwelijk is op 10 december 1993 een einde gekomen. Uit het huwelijk met [betrokkene 3] is geboren [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]).
(ii) [betrokkene 1] is op 30 mei 2003 overleden. In zijn testament van 29 december 1999 heeft hij [eiseres] tot enig erfgenaam benoemd en heeft hij een drietal legaten opgenomen ten behoeve van [betrokkene 2], waaronder een legaat inzake optierechten van [betrokkene 1] met betrekking tot de aandelen in de hierna te noemen holding-vennootschappen. Er is ook nog een aanvullend testament van 24 september 2002.
( [2] )
( [2] )
B. van belang zijnde rechtspersonen
(iii) [betrokkene 1] was bestuurder en tot 24 juni 1999 enig aandeelhouder van zowel [verweerster 1] als van [verweerster 2]. [verweerster 1] hield alle aandelen in[A] (hierna: [A]) en [verweerster 2] hield alle aandelen in [B] (hierna: [B]). De aandelen in [verweersters] heeft [betrokkene 1] op 24 juni 1999 overgedragen aan Stichting Beheer Aandelen [C] (hierna: de Stichting), waarvan [betrokkene 1] en een broer van hem bestuurder waren. De Stichting verklaart de koopsom aan [betrokkene 1] verschuldigd te blijven. Op dezelfde dag heeft de Stichting zich in een optieovereenkomst jegens [betrokkene 1] verbonden om op eerste verzoek van [betrokkene 1] de aandelen aan hem te verkopen en te leveren.
( [3] )Op 24 juni 2003 is [eiseres] tot het bestuur van de Stichting toegetreden en nam zij de positie van voorzitter in. In die hoedanigheid kon zij de Stichting vertegenwoordigen.
( [3] )Op 24 juni 2003 is [eiseres] tot het bestuur van de Stichting toegetreden en nam zij de positie van voorzitter in. In die hoedanigheid kon zij de Stichting vertegenwoordigen.
(iv) Na het overlijden van [betrokkene 1] waren [verweersters] enige tijd zonder bestuurder. Op 27 november 2006 is mr. [betrokkene 4] voor een korte duur tot bestuurder van beide vennootschappen benoemd.
(v) [betrokkene 1] heeft een dienstverband gehad bij [B], welk dienstverband met ingang van 1 januari 1991 is beëindigd. Bij [A] heeft [betrokkene 1] eerst een dienstverband gehad tot 1 januari of 1 februari 1999 en daarna nog gedurende de periode 1 januari 2001 tot en met 27 augustus 2001.
C. pensioenregelingen aan de kant van [verweerster 2] en [B]
(vi) Bij brief van 1 september 1986 heeft [verweerster 2] aan [betrokkene 1] een stamrecht – een recht op uitkering van een kapitaal voor aankoop van een lijfrente – toegekend aan [betrokkene 1] (hierna: de stamrechtovereenkomst). Bij vooroverlijden van [betrokkene 1] zou dat recht toevallen aan [betrokkene 3]. Bij brief van 1 september 1996 van [verweerster 2] aan [betrokkene 1] is als gerechtigde tot de uitkering van het kapitaal [eiseres] in de plaats van [betrokkene 3] gesteld.
(vii) Bij brief van 1 juli 1988 heeft [B] pensioentoezeggingen gedaan aan [betrokkene 1]. Deze pensioenbrief geeft tevens aanspraak op weduwepensioen.
(viii) Na het overlijden van [betrokkene 1] zijn gedurende vier jaren aan [eiseres] stamrecht- en pensioenuitkeringen uitbetaald.
D. pensioenregelingen aan de kant van [verweerster 1] en [A]
(ix) [A] heeft bij pensioenbrief van 1 januari 1994 pensioentoezeggingen gedaan aan [betrokkene 1].
(x) Krachtens een overeenkomst van 1 januari 1996 tussen [A] en [betrokkene 1] zijn met ingang van 1 januari 1996 alle rechten en verplichtingen uit de pensioenovereenkomst van 1 januari 1994 van [A] overgegaan naar [verweerster 1].
(xi) Bij brief van 10 januari 1998 heeft [betrokkene 1] aan [A] meegedeeld dat hij met ingang van 1 januari 1998 afziet van verdere pensioenopbouw ten gunste van hem.
(xii) Tijdens een buitengewone vergadering van aandeelhouders van [A] van 7 april 1999 is door [verweerster 1] het besluit genomen dat de pensioenaanspraken van [betrokkene 1] worden uitgebreid met een aanspraak op weduwepensioen. Bij brief van 9 april 1999 heeft [A] dit aan [betrokkene 1] bevestigd.
(xiii) Na het overlijden van [betrokkene 1] zijn gedurende vier jaren pensioenuitkeringen aan [eiseres] uitbetaald.
E. overleg over de afwikkeling van de nalatenschap; vaststellingsovereenkomst; uitvoering daarvan.
(xiv) [eiseres] en [betrokkene 2] hebben na het overlijden van [betrokkene 1] met bijstand van raadslieden aan weerszijden overleg gevoerd over de afwikkeling van de nalatenschap van [betrokkene 1]. Zij hebben op 26 januari 2006 een vaststellingsovereenkomst
( [4] )gesloten, die onder meer het volgende inhoudt:
( [4] )gesloten, die onder meer het volgende inhoudt:
“De ondergetekenden:
1. [eiseres], handelend namens zichzelf en in haar hoedanigheid van bestuurdervan de stichting Stichting Beheer Aandelen [C] en
2. [betrokkene 2]
In aanmerking nemende:
(...)
Ter beëindiging van de geschilpunten over het afwikkelen van de nalatenschap van [betrokkene 1], het uitkeren van de legaten en het beëindigen van een financiële verstrengeling hebben partijen overleg gevoerd en overeenstemming bereikt.
(…)
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
(…)
3.1.1 De vordering van [betrokkene 1] op de Stichting Beheer Aandelen [C] ter zake van de verkoop, koop en levering van de aandelen in [verweerster 2] en in [verweerster 1] wordt toegedeeld aan [betrokkene 2] onder de verplichting van de vennootschappen om de koopsom die nodig is om aan [eiseres] het op grond van de pensioenbrieven toegekende recht op levenslang nabestaandenpensioen en de uitkering op grond van de stamrechtovereenkomst onder te brengen bij één of meerdere Nederlandse verzekeringsmaatschappijen.
3.1.2 De afkoopsom (…) dient te worden berekend. Partijen gaan hierbij uit van de uitgangspunten zoals deze zijn gehanteerd in de als bijlage 4 aan deze overeenkomst gehechte berekening van 15 juni 2005 van [betrokkene 5]. Als aanvulling geldt hierbij dat de afkoopsom berekend wordt die noodzakelijk is om vanaf 1 maart 2006 aan de pensioenverplichting te voldoen, gelet op de pensioenuitkeringen die sinds juli 2005 ten laste van de vennootschappen aan [eiseres] zijn of worden voldaan.
(…)
[betrokkene 2] en [eiseres] verklaren, met uitzondering van de rechten en plichten die zij in het kader van deze overeenkomst verkrijgen danwel aangaan, voor het overige niets meer van elkaar te vorderen te hebben en elkaar over en weer kwijting te verlenen.”
(xv) [betrokkene 4] heeft in zijn hoedanigheid van bestuurder van [verweersters] in december 2006 ter zake van afkoop van pensioenverplichtingen een bedrag van € 500.920,- respectievelijk € 232.000,- overgemaakt naar de derdenrekening van de notaris ten overstaan van wie de aandelen in [verweersters] aan [betrokkene 2] zouden worden geleverd.
(xvi) In verband met onenigheid over de afkoopsom als in de vaststellingsovereenkomst bedoeld is ter zake van het naar de notaris overgeboekt bedragen nader overeengekomen dat € 400.390,- zou worden overgemaakt naar [eiseres], een bedrag van € 42.466,- zou worden teruggeboekt en een bedrag van € 62.690,- in depot zou blijven. Laatstgenoemd bedrag had betrekking op dat gedeelte van de afkoopsom dat nodig was voor indexering van toekomstige pensioenuitkeringen. Over die indexering bestond geen overeenstemming.
(xvii) De aandelen in [verweersters] zijn op 20 april 2007 door de Stichting overgedragen aan [betrokkene 2].
1.2 In verband met het geschil over de indexering van de pensioenuitkeringen heeft [eiseres] [verweersters] op 8 augustus 2007 gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht. Stellende dat voor de haar toekomende pensioenuitkering een indexering geldt en dat na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst is gebleken dat in die overeenkomst daarmee geen rekening is gehouden, vordert [eiseres] - na wijziging van haar eis – onder meer een verklaring voor recht dat het nog bij de notaris in depot gehouden bedrag van € 62.690,- haar toekomt, en een veroordeling van [verweersters] om een opdracht (aan de notaris) te geven om genoemd bedrag aan haar uit te betalen.
1.3 [verweersters] bestrijden de vorderingen. Zij stellen dat zij niet gebonden zijn aan de vaststellingsovereenkomst, aangezien zij geen partij bij die overeenkomst zijn geweest. Ook zijn er, zo betogen zij, door hen jegens [eiseres] ter zake van nabestaandepensioen geen toezeggingen gedaan en betalingsverplichtingen aangegaan.
De vennootschappen hebben reconventionele vorderingen ingesteld en in verband daarmee het volgende aangevoerd. [verweerster 2] erkent dat [eiseres] jegens haar een aanspraak uit hoofde van de stamrechtovereenkomst heeft, maar dat die aanspraak een lager bedrag betreft dan is uitbetaald; er is een bedrag van € 123.608,58 te veel uitbetaald. Zij vordert terugbetaling van dat bedrag. Evenals in conventie stellen [verweerster 2] en [verweerster 1] zich in reconventie op het standpunt dat [eiseres] jegens hen geen aanspraak op nabestaandepensioen heeft. Het bedrag van € 543.079,- dat ter zake al is uitbetaald, wordt teruggevorderd.
1.4 In haar vonnis van 4 februari 2009 overweegt de rechtbank onder meer het volgende. [eiseres] en [betrokkene 2] hadden met het aangaan van de vaststellingsovereenkomst de bedoeling dat [verweersters] verplicht werden tot betaling van de daarin vermelde afkoopsom, die nodig is om aan [eiseres] het op grond van de pensioenbrieven toegekende recht op levenslang nabestaandenpensioen en de uitkering op grond van de stamrechtovereenkomst onder te brengen bij één of meerdere Nederlandse verzekeringsmaatschappijen. Vanwege het feit dat [betrokkene 4] als bestuurder van beide vennootschappen de afkoopsom ook heeft voldaan, moet het er voor worden gehouden dat die vennootschappen die verplichting ook hebben aanvaard (rov. 4.1). Naar het oordeel van de rechtbank houdt die verplichting echter niet in dat er ook een bedrag in verband met indexering van de pensioenuitkering door de vennootschappen moet worden betaald. Met een indexering is nl. in die overeenkomst geen rekening gehouden. De vordering in conventie komt dan ook, zo beslist de rechtbank, niet voor toewijzing in aanmerking (rov. 4.2 en 4.3). De aanvaarding van de verplichting tot voldoen van de afkoopsom houdt naar het oordeel van de rechtbank wel in dat [verweerster 2] en [verweerster 1] aanvaard hebben dat aan [eiseres] een bedrag in verband met het [eiseres] toekomende stamrecht en nabestaandepensioen wordt uitbetaald (rov. 4.4.1). De bedragen in verband met het stamrecht en het nabestaandepensioen, die in het kader van de voldoening van de afkoopsom dienen te worden betaald, stelt de rechtbank vast op een bedrag van € 227.374,- respectievelijk € 543.079. De reconventionele vorderingen tot terugbetaling van die bedragen acht de rechtbank niet toewijsbaar (rov. 4.4.4 t/m 4.4.6).
1.5 [verweersters] zijn van het vonnis van de rechtbank in appel gekomen bij het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem. De door hen aangevoerde achttien grieven zijn door [eiseres] bestreden, die harerzijds geen incidenteel beroep heeft ingesteld.
1.6 Het hof spreekt eerst op 16 maart 2010 een tussenarrest uit. Daarin komt het tot het oordeel dat uit de vaststellingsovereenkomst voor [verweersters] geen in rechte afdwingbare verplichtingen jegens [eiseres] zijn ontstaan (rov. 4.3 en 4.4). Verder oordeelt het hof dat aan de betaling van de koopsom niet de conclusie kan worden verbonden dat de vennootschappen de in de vaststellingsovereenkomst vermelde verplichtingen hebben aanvaard of bekrachtigd (rov. 4.6). Aan deze oordelen verbindt het hof de gevolgtrekking dat de vennootschappen niet op grond van de vaststellingsovereenkomst gehouden waren tot betaling van de afkoopsom (rov. 4.9). Vervolgens stelt het hof de vragen aan de orde of de vennootschappen een betalingsverplichting jegens [eiseres] hebben op grond van de door [eiseres] gestelde pensioen- en stamrechtaanspraken en, zo ja, welke bedragen zij dan uit dien hoofde aan [eiseres] verschuldigd zijn (rov. 4.9). Het hof wenst dienaangaande voorlichting van een deskundige. De benoeming van de deskundige geschiedt bij tussenarrest van 31 mei 2011. De deskundige legt haar rapport op 5 december 2011 over. Op 12 november 2012 spreekt het hof zijn eindarrest uit. Daarin komt het hof, kort weergegeven, onder meer tot de volgende oordelen en beslissingen. Het bedrag dat [verweerster 2] aan [eiseres] ter zake van het stamrecht verschuldigd is, bedraagt € 168.841,-, terwijl het bedrag dat [eiseres] in verband met het stamrecht te veel heeft ontvangen per saldo € 80.139,- bedraagt. [eiseres] is gehouden dit laatste bedrag, vermeerderd met rente, terug te betalen (rov. 2.2 en 2.3). [eiseres] heeft jegens [verweerster 2] geen aanspraak op weduwepensioen en dient aan haar een bedrag van € 9.418,58, vermeerderd met rente, terug te betalen (rov. 2.4 en 2.5). In dezelfde zin oordeelt het hof omtrent de door [eiseres] gepretendeerde aanspraak op weduwepensioen jegens [verweerster 1]. Het aan deze vennootschap terug te betalen bedrag stelt het hof vast op € 510.767, vermeerderd met wettelijke rente (rov. 2.6 t/m 2.21).
( [5] )
( [5] )
1.7 Tegen de tussenarresten van 16 maart 2010 en 31 mei 2011 en het eindarrest van 13 november 2012 heeft [eiseres] op 13 februari 2013, en daarmee tijdig, beroep in cassatie ingesteld. [verweersters] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. [eiseres] heeft afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting. De vennootschappen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Daarna heeft [eiseres] nog gerepliceerd.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen, waarvan het vierde zonder zelfstandige betekenis.
onderdeel 2
2.2
Met onderdeel 2 wordt blijkens de verklarende tekst, die er tussen haakjes aan is toegevoegd, beoogd te bestrijden dat de betaling door [verweersters] van de afkoopsom ter zake van het stamrecht en de nabestaandenpensioenen door het hof, voor zover beoordeeld vanuit de vaststellingsovereenkomst, als onverschuldigd gedaan wordt aangemerkt.
2.3
Onder 2.1wordt in de eerste plaats betoogd dat het hof ten onrechte uit het niet gebonden zijn van [verweersters] aan de vaststellingsovereenkomst afleidt dat die overeenkomst geen grondslag voor de door hen verrichte betalingen heeft kunnen zijn. Aldus oordelend heeft het hof miskend dat derden, zoals in het onderhavige geval [verweersters], een betalingsverplichting van een contractspartij, zoals in het onderhavige geval die van [betrokkene 2], bevrijdend kunnen nakomen (artikel 6:30 BW Pro) en dat een betaling door een derde namens de contractspartij niet kan worden gekwalificeerd als een onverschuldigde betaling. In de tweede plaats wordt aangevoerd dat, indien het hof niet de regel heeft miskend dat een derde een schuld van een ander kan voldoen en dat die voldoening niet als een onverschuldigde betaling is te beschouwen, het hof dan in het licht van een viertal onder 2.1 genoemde omstandigheden niet met voldoende redenen heeft omkleed waarom het feit dat [verweersters] geen partij bij de vaststellingsovereenkomst zijn, tot de slotsom leidt dat hun betalingen ingevolge die overeenkomst een rechtsgrond ontberen en geen ruimte laten voor de conclusie dat zij ter kwijting van [betrokkene 2] hebben betaald.
2.4
De twee zojuist vermelde klachten zijn gedoemd te falen wegens gemis aan feitelijke grondslag. In rechte is niet vastgesteld en uit de vaststellingsovereenkomst blijkt ook niet dat [betrokkene 2] zelf aan [eiseres] een afkoopsom verschuldigd was. In de vaststellingsovereenkomst staat niet meer dan:
“De vordering van [betrokkene 1] op de Stichting Beheer Aandelen [C] ter zake van de verkoop, koop en levering van de aandelen in [verweerster 2] en in [verweerster 1] wordt toegedeeld aan [betrokkene 2] onder de verplichting van de vennootschappen om de koopsom die nodig is om aan [eiseres] het op grond van de pensioenbrieven toegekende recht op levenslang nabestaandenpensioen en de uitkering op grond van de stamrechtovereenkomst onder te brengen bij één of meerdere Nederlandse verzekeringsmaatschappijen”.Er wordt hier gesproken van een verplichting van de vennootschappen ([verweerster 1]/Management en [verweerster 2]/ Management) ter zake van het onderbrengen van een koopsom bij een of meer verzekeringsmaatschappijen en niet van een verplichting van [betrokkene 2]. Het overmaken van geldbedragen door [verweersters] naar de rekening van de notaris kan dan ook niet worden opgevat als het voldoen van een schuld van [betrokkene 2] aan [eiseres] en dus ook niet als om die reden niet onverschuldigd gedaan.
“De vordering van [betrokkene 1] op de Stichting Beheer Aandelen [C] ter zake van de verkoop, koop en levering van de aandelen in [verweerster 2] en in [verweerster 1] wordt toegedeeld aan [betrokkene 2] onder de verplichting van de vennootschappen om de koopsom die nodig is om aan [eiseres] het op grond van de pensioenbrieven toegekende recht op levenslang nabestaandenpensioen en de uitkering op grond van de stamrechtovereenkomst onder te brengen bij één of meerdere Nederlandse verzekeringsmaatschappijen”.Er wordt hier gesproken van een verplichting van de vennootschappen ([verweerster 1]/Management en [verweerster 2]/ Management) ter zake van het onderbrengen van een koopsom bij een of meer verzekeringsmaatschappijen en niet van een verplichting van [betrokkene 2]. Het overmaken van geldbedragen door [verweersters] naar de rekening van de notaris kan dan ook niet worden opgevat als het voldoen van een schuld van [betrokkene 2] aan [eiseres] en dus ook niet als om die reden niet onverschuldigd gedaan.
2.5
Onder 2.2worden klachten geformuleerd vanuit de veronderstelling dat aan ’s hofs oordeel dat de betalingen van de afkoopsom, beoordeeld vanuit de vaststellingsovereenkomst, onverschuldigd zijn gedaan, ten grondslag ligt dat [verweersters] bij vergissing hebben gemeend dat zij uit hoofde van die overeenkomst gehouden waren zelf de schuldenaar te zijn en dat dit ook aan [eiseres] kenbaar was. Er wordt vervolgens over geklaagd dat het hof niet op die grondslag tot zijn oordeel van onverschuldigde betaling had mogen komen dan na (door [verweersters] aan te voeren) feiten en omstandigheden te hebben vastgesteld, waaruit valt af te leiden dat [verweersters] bij vergissing meenden zelf schuldenaar uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst te zijn en dat dit voor [eiseres] kenbaar was. Althans, zo wordt verder betoogd, is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk waarom het hof meende dat voor [eiseres] kenbaar was dat [verweersters] bij vergissing meenden zelf schuldenaar te zijn en waarom [eiseres] er (derhalve) niet op heeft mogen vertrouwen dat [verweersters] ter kwijting van [betrokkene 2] hebben betaald.
2.6
Uit de passage in de tweede regel (‘hebben gemeend dat zij gehouden waren de schuldenaar te zijn’) en de slotzin van 2.2 (met name de passage: ‘waarom [eiseres] er derhalve niet op heeft mogen vertrouwen dat [verweersters] ter kwijting van [betrokkene 2] hebben betaald’) valt af te leiden dat ook in 2.2 ervan wordt uitgegaan dat [verweersters] de afkoopsom hebben betaald ter voldoening van een schuld van [betrokkene 2] jegens [eiseres], zij het nu krachtens een vermeende verplichting daartoe uit de vaststellingsovereenkomst. Ook hiervoor geldt dat in rechte niet is vastgesteld en uit de vaststellingsovereenkomst ook niet blijkt dat [betrokkene 2] zelf aan [eiseres] een afkoopsom verschuldigd was. Derhalve geldt ook voor de twee klachten onder 2.2 dat zij geen doel treffen wegens gemis aan feitelijke grondslag.
onderdeel 1
2.7
Blijkens de verklarende tekst, die er tussen haakjes aan is toegevoegd, is het doel van onderdeel 1 te bestrijden dat het hof de – op het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 7 april 1999 voortbouwende
( [6] )– toezegging van [A] van nabestaandepensioen ten behoeve van [eiseres] ongeldig acht en dat de betalingen, die op grond van die toezegging aan [eiseres] zijn gedaan, om die reden als onverschuldigd gedaan zijn aan te merken. Een en ander wordt met name bestreden in de subonderdelen 1.1 t/m 1.4.
( [6] )– toezegging van [A] van nabestaandepensioen ten behoeve van [eiseres] ongeldig acht en dat de betalingen, die op grond van die toezegging aan [eiseres] zijn gedaan, om die reden als onverschuldigd gedaan zijn aan te merken. Een en ander wordt met name bestreden in de subonderdelen 1.1 t/m 1.4.
2.8
In
subonderdeel 1.5is een klacht opgenomen die een prealabel karakter draagt. Betoogd wordt dat, voor zover aan ’s hofs oordeel ten grondslag mocht hebben gelegen dat (al dan niet gelet op de bevriezing van het ouderdomspensioen en/of de fiscale kwalificatie van de pensioentoezegging) niet voldoende vast staat dat [A] een toezegging voor nabestaandepensioen aan [betrokkene 1] heeft gedaan en dat [verweerster 1] de financiële verplichtingen van die toezegging dient te dragen, ’s hofs oordeel dan onbegrijpelijk is.
subonderdeel 1.5is een klacht opgenomen die een prealabel karakter draagt. Betoogd wordt dat, voor zover aan ’s hofs oordeel ten grondslag mocht hebben gelegen dat (al dan niet gelet op de bevriezing van het ouderdomspensioen en/of de fiscale kwalificatie van de pensioentoezegging) niet voldoende vast staat dat [A] een toezegging voor nabestaandepensioen aan [betrokkene 1] heeft gedaan en dat [verweerster 1] de financiële verplichtingen van die toezegging dient te dragen, ’s hofs oordeel dan onbegrijpelijk is.
2.9
Deze prealabele klacht treft geen doel wegens gemis aan feitelijke grondslag. In rov. 2.11 van het eindarrest d.d. 13 november 2012 neemt het hof mede tot uitgangspunt het besluit op 7 april 1999 tot toekenning aan [eiseres] van nabestaandepensioen.
2.1
In verband met de klachten in de
subonderdelen 1.1 t/m 1.4verdient eerst het volgende opmerking. Toen in april 1999 de toezegging van nabestaandepensioen ten behoeve van [eiseres] werd gedaan, was [betrokkene 1] niet meer in dienst van [A]. Er was in april 1999 dus tussen beiden geen verhouding van werkgever/ werknemer. Toen hield [betrokkene 1] wel nog alle aandelen in [verweerster 1] en daarmee indirect ook alle aandelen in [A] en was hij nog bestuurder van [verweerster 1].
subonderdelen 1.1 t/m 1.4verdient eerst het volgende opmerking. Toen in april 1999 de toezegging van nabestaandepensioen ten behoeve van [eiseres] werd gedaan, was [betrokkene 1] niet meer in dienst van [A]. Er was in april 1999 dus tussen beiden geen verhouding van werkgever/ werknemer. Toen hield [betrokkene 1] wel nog alle aandelen in [verweerster 1] en daarmee indirect ook alle aandelen in [A] en was hij nog bestuurder van [verweerster 1].
2.11
Zoals uit rov. 2.8 blijkt, volgt het hof het door de deskundige in haar deskundigen-bericht op blz. 25 en 26 ingenomen standpunt dat in april 1999, op welk moment [betrokkene 1] uit dienst van [A] was en de pensioenopbouw bij die vennootschap tevoren reeds was bevroren, het vanwege de toen geldende Pensioen en Spaarfondsenwet (PSW)
( [7] )niet mogelijk was om een aanvullende pensioentoezegging te doen. Blijkens rov. 2.14 wil het hof hiermee zeggen dat de in april 1999 gedane aanvullende pensioentoezegging ten behoeve van [eiseres] ongeldig – civielrechtelijk gezien: zonder rechtsgevolg – was. Waarom de PSW bij genoemde omstandigheden het doen van een aanvullende pensioentoezegging niet mogelijk of ongeldig maakte, licht het hof niet nader toe. De deskundige voorziet haar standpunt ook niet van een echt duidelijke onderbouwing.
( [7] )niet mogelijk was om een aanvullende pensioentoezegging te doen. Blijkens rov. 2.14 wil het hof hiermee zeggen dat de in april 1999 gedane aanvullende pensioentoezegging ten behoeve van [eiseres] ongeldig – civielrechtelijk gezien: zonder rechtsgevolg – was. Waarom de PSW bij genoemde omstandigheden het doen van een aanvullende pensioentoezegging niet mogelijk of ongeldig maakte, licht het hof niet nader toe. De deskundige voorziet haar standpunt ook niet van een echt duidelijke onderbouwing.
2.12
Uit in het bijzonder de artikelen 1 en 2 van de PSW volgt dat deze wet het oog heeft op pensioentoezeggingen (pensioenovereenkomsten) – waaronder mede te begrijpen zijn toezeggingen (overeenkomsten) inzake nabestaandepensioen – tussen een werkgever en een werknemer. In artikel 2 lid 1 is Pro bepaald hoe de werkgever uitvoering aan zijn pensioentoezegging dient te geven. Kortgezegd komt dat hierop neer dat hij het uitkeren van het pensioen moet toevertrouwen aan een derde (bedrijfstakpensioenfonds, ondernemingspensioenfonds of verzekeraar). Hierachter steekt de gedachte dat ervoor dient te worden gezorgd dat pensioenrechten, die een werkgever aan een werknemer (en aan hem verbonden personen zoals een echtgenoot of partner) verleent, ook daadwerkelijk verwezenlijkt kunnen worden.
( [8] )Op de verplichting om de uitvoering van door de werkgever toegezegde pensioenrechten aan een derde toe te vertrouwen zijn in lid 3 van artikel 2 uitzonderingen Pro gemaakt, waaronder sub c een uitzondering ten aanzien van de direct of indirect grootaandeelhouder van een onderneming die ook nog anderszins een zodanig werkverband met die onderneming heeft waardoor hij gelijk is te stellen met een werknemer van die onderneming. In de PSW komen ook nog andere bepalingen voor die erop gericht zijn om de instandhouding en verwezenlijking van – in een verhouding van werkgever/ werknemer – verleende pensioenrechten te waarborgen.
( [9] )Er komt in de PSW echter geen bepaling voor die het doen van een pensioentoezegging of het sluiten van een pensioenovereenkomst verbiedt en die toezegging of overeenkomst nietig verklaart in het geval er tussen de toezeggende partij en de wederpartij geen verhouding van werkgever en werknemer bestaat. De hiervoor genoemde ratio van de PSW brengt ook niet een dergelijk verbod en civielrechtelijke nietigheid mee voor het geval dat een verhouding van werkgever en werknemer ontbreekt.
( [8] )Op de verplichting om de uitvoering van door de werkgever toegezegde pensioenrechten aan een derde toe te vertrouwen zijn in lid 3 van artikel 2 uitzonderingen Pro gemaakt, waaronder sub c een uitzondering ten aanzien van de direct of indirect grootaandeelhouder van een onderneming die ook nog anderszins een zodanig werkverband met die onderneming heeft waardoor hij gelijk is te stellen met een werknemer van die onderneming. In de PSW komen ook nog andere bepalingen voor die erop gericht zijn om de instandhouding en verwezenlijking van – in een verhouding van werkgever/ werknemer – verleende pensioenrechten te waarborgen.
( [9] )Er komt in de PSW echter geen bepaling voor die het doen van een pensioentoezegging of het sluiten van een pensioenovereenkomst verbiedt en die toezegging of overeenkomst nietig verklaart in het geval er tussen de toezeggende partij en de wederpartij geen verhouding van werkgever en werknemer bestaat. De hiervoor genoemde ratio van de PSW brengt ook niet een dergelijk verbod en civielrechtelijke nietigheid mee voor het geval dat een verhouding van werkgever en werknemer ontbreekt.
2.13
Een en ander brengt mee dat het hof de in april 1997 door [A] gedane toezegging van een nabestaandepensioen ten behoeve van [eiseres] niet vanwege de PSW onmogelijk en ongeldig heeft kunnen achten, omdat ten tijde van de toezegging een verhouding werkgever/werknemer tussen [A] en [betrokkene 1] ontbrak. Voor zover in de subonderdelen 1.1 t/m 4 beoogd wordt daarover te klagen, geschiedt dat terecht. Bij die stand van zaken behoeven de subonderdelen geen nadere bespreking.
onderdeel 3
2.14
Onderdeel 3 heeft betrekking op hetgeen het hof in de rov. 2.12 t/m 2.14 en 2.16 overweegt in verband met het feit dat [betrokkene 1] nog van 1 januari 2001 tot 27 augustus 2001 een nieuw dienstverband bij [A] heeft gehad.
2.15
Omtrent dit korte dienstverband merkt de deskundige op blz. 26 van haar rapport op dat de vennootschappen hebben bevestigd dat op dit dienstverband dezelfde arbeidsvoorwaarden als voorheen van toepassing zijn verklaard, inclusief tussentijdse wijzigingen en aanpassingen (alinea 2). Daaraan verbindt zij vervolgens de conclusie dat [betrokkene 1] met diens (opnieuw) instemmen met het besluit van (7) april 1999 is teruggekomen op zijn eerder genomen beslissing op 10 januari 1998 om de verdere pensioenopbouw te staken en dat met de hernieuwde dienstbetrekking hieraan wel (met terugwerkende kracht) alsnog uitvoering kon worden gegeven (alinea 3).
2.16
Het hof volgt in de zojuist genoemde rechtsoverwegingen de deskundige hierin niet. Op de in die overwegingen vermelde gronden – waarnaar hier kortheidshalve wordt verwezen – komt het hof tot de volgende conclusies:
“(…) Uit deze stukken kan worden afgeleid dat geen uitvoering is gegeven aan de op 7 april 1999 gedane toezegging van [A] B.V. om een aanspraak op (tijdelijk) nabestaandepensioen aan [eiseres] toe te kennen. Nu deze toezegging, in verband met het feit dat [betrokkene 1] ten tijde van deze toezegging niet meer in dienst was bij [A] B.V., op dat moment geen effect sorteerde, had het in de rede gelegen dat partijen na de hernieuwde indiensttreding op enigerlei wijze tot uitdrukking hadden gebracht dat het de bedoeling was om weduwepensioen ten behoeve van [eiseres] toe te kennen over de reeds verstreken dienstjaren van [betrokkene 1] 1994 tot en met 1999.” (rov. 2.13)
“(…) Naar het oordeel van het hof kan aan het nieuwe dienstverband van [betrokkene 1] bij [A] B.V. dan ook niet de verstrekkende conclusie worden verbonden dat partijen op dat moment de intentie hadden om alsnog uitvoering te geven aan de op 7 april 1999 buiten dienstverband gedane, doch op dat moment ongeldige, toezegging. (…)” (rov. 2.14)
“Nu [eiseres] heeft nagelaten andere feiten of omstandigheden te concretiseren waaruit haar stelling dat [betrokkene 1] en [A] B.V., dan wel [verweerster 1], zijn teruggekomen van het besluit van 10 januari 1998, moet ervan worden uitgegaan dat er geen nabestaandepensioen ten behoeve van [eiseres] is opgebouwd in [verweerster 1]” (rov. 2.16)
Uit deze overwegingen blijkt duidelijk dat het hof daarin voor de beantwoording van de vraag of het bestaan van een rechtsgeldige toezegging van nabestaandepensioen ten behoeve van [eiseres] kan worden aangenomen, als vertrekpunt aanhoudt dat op 7 april 1999 geen rechtsgeldige toezegging inzake nabestaandepensioen ten behoeve van [eiseres] is tot stand gekomen. Treft het tegen dit vertrekpunt gerichte onderdeel 1 doel, zoals hiervoor ook is betoogd, dan verliezen de met onderdeel 3 bestreden rechtsoverwegingen hun belang en daarmee ook onderdeel 3 zelf. Dit betekent dat onderdeel 3 niet tot vernietiging van het eindarrest van het hof kan leiden.
2.17
Volledigheidshalve zij voor het geval dat onderdeel 1 geen doel treft, nog het volgende opgemerkt. In de met onderdeel 3 bestreden rechtsoverwegingen gaat het om de vraag of het korte arbeidsverband van [betrokkene 1] bij [A] in 2001 alsnog geleid heeft tot het tot stand komen in die periode van een rechtsgeldige toezegging van nabestaandepensioen ten behoeve van [eiseres]. Het hof beantwoordt die vraag op basis van een waardering van een vrij groot aantal feiten en omstandigheden, die voor een deel ook op grond van uitleg van documenten worden aangenomen, ontkennend in die zin dat volgens het hof onvoldoende is gebleken van een bedoeling tijdens dat korte dienstverband om alsnog een toezegging ter zake van nabestaandepensioen ten behoeve van [eiseres] te doen . Het betrokken oordeel draagt in cassatie technisch opzicht een sterk feitelijk karakter. Daardoor is de ruimte voor toetsing ervan in cassatie beperkt tot toetsing op begrijpelijkheid. Van een onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd oordeel is echter geen sprake. Dit alles betekent dat, indien aan onderdeel 3 – anders dan hiervoor aangenomen – als zodanig wel belang toekomt, het geen doel treft.
Onderdeel 4
2.18
Onderdeel 4 mist zelfstandige betekenis; het onderdeel bouwt immers geheel voort op de eerdere onderdelen. Het onderdeel treft dan ook slechts doel, voor zover een ander onderdeel doel treft. Dit laatste gaat, zo is hierboven uiteengezet, op voor onderdeel 1, voor zover daarin wordt bestreden dat het hof de toezegging op 7 april 1999 van nabestaande-pensioen ten behoeve van [eiseres] vanwege de PSW ongeldig acht.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het door het hof op 13 november 2012 uitgesproken arrest.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
(A-G)