Conclusie
Rolnr. 13/02033
Mr M.H. Wissink
Zitting: 14 februari 2014
conclusie in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser tot cassatie
tegen
Teikyo Europe B.V.,
gevestigd te Meerssen,
verweerster in cassatie
In cassatie wordt geklaagd dat het hof een grief over de vraag of een stelling voorshands bewezen was, niet bij gebrek aan belang mocht verwerpen.
1.Feiten en procesverloop
1.1
Voor een uitgebreide weergave van de feiten en het procesverloop verwijs ik kortheidshalve naar p. 2-5 van het bestreden arrest. [1] Ik vat deze hieronder samen.
1.2
Op 21 mei 2007 is Teikyo twee huurovereenkomsten aangegaan met Club Vital (waarvan [eiser] directeur was) respectievelijk Fun 2B Fit voor units in het gebouwencomplex aan de Brouwersweg 100 te Maastricht. Club Vital huurde de units F1 en F4 en Fun 2B Fit de units F2 en F3. Club Vital was voornemens om in het gehuurde een hotel te vestigen, in nauwe samenwerking met Fun 2B Fit, dat een sauna- en fitnesscentrum wilde gaan exploiteren. De verhoudingen tussen partijen werden al snel problematisch en hebben geleid tot meerdere procedures. De huurovereenkomst met Club Vital is geëindigd op 19 januari 2011 en de door haar gehuurde units zijn inmiddels ontruimd. Na het faillissement van Fun 2B Fit is haar huurovereenkomst per 1 juli 2010 geëindigd.
1.3
Bij dagvaarding van 8 februari 2008 zijn Club Vital en Fun 2B Fit de onderhavige procedure gestart, waarbij zij vorderden (i) een verklaring voor recht dat Teikyo toerekenbaar tekort was geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomsten althans onrechtmatig had gehandeld, ook in de nakoming van de eerder tussen partijen gewezen vonnissen in kort geding, en (ii) een veroordeling tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat.
1.4
De kantonrechter heeft in een tussenvonnis van 23 juni 2010 overwogen: [2]
“Omdat uit de stellingen van partijen en de door partijen overgelegde producties niet valt af te leiden wie aansprakelijk gehouden moet worden voor het feit dat de (werkende) aanwezige installaties (hoewel verouderd en wellicht niet meer van deze tijd) in september 2007 zodanig ernstige gebreken vertoonden, dat de gastoevoer en warmwatervoorziening volledig weggevallen waren en dat er op dat moment sprake was van een legionellabesmetting in de waterleiding die door toedoen of nalaten van Teikyo is ontstaan, dienen eisende partijen haar stelling te bewijzen. Zij zullen - gelet op haar bewijsaanbod - tot levering van zulk bewijs toegelaten worden.”
De kantonrechter heeft vervolgens eisers toegelaten tot bewijs van hun stellingen, kort gezegd, dat het wegvallen van de gastoevoer en de warmwatervoorziening en het ontstaan van de legionellabesmetting door toedoen of nalaten van Teikyo zijn veroorzaakt. Teikyo is tot voorwaardelijk bewijs – voor het geval eisers in hun bewijs zouden slagen - toegelaten van haar stelling dat zij zo door eisers in de uitvoering van werkzaamheden om een en ander te verhelpen was gehinderd dat die niet naar behoren konden plaatsvinden. Bij eindvonnis van 10 augustus 2011, gecorrigeerd bij vonnis van 12 oktober 2011, heeft de kantonrechter Club Vital niet in het opgedragen bewijs geslaagd geacht en daarbij ten overvloede nog overwogen dat niet is gebleken dat uit de verklaringen van de door Teikyo voortgebrachte getuigen aanwijzingen naar voren zijn gekomen van het gelijk van Fun 2B Fit en Club Vital ten aanzien van het eerste probandum. De kantonrechter heeft de vorderingen van Club Vital (en van Fun 2B Fit) afgewezen en bepaald dat zij alle door hen ten laste van Teikyo gelegde beslagen zullen opheffen, op straffe van een dwangsom van maximaal € 500.000,00. [3]
1.5
[betrokkene], aan wie de vordering tot schadevergoeding van Club Vital was overgedragen, heeft hoger beroep ingesteld (rov. 4.5.1 van het bestreden arrest). De grondslag onrechtmatige daad is in hoger beroep niet meer aan de orde (rov. 4.8.2). Ook de vorderingen van Fun 2B Fit zijn in hoger beroep niet meer aan de orde (rov. 4.5.2).
1.6
Het hof heeft in zijn bestreden arrest het tussenvonnis van 23 juni 2010, het eindvonnis van 10 augustus 2011 en het aanvullende vonnis van 12 oktober 2011 bekrachtigd. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen:
“4.9.1. De eerste grief van [betrokkene] luidt als volgt: "Ten onrechte is bij tussenvonnis van 23 juni 2010 Teikyo slechts in voorwaardelijke zin tot bewijslevering toegelaten."
In de toelichting op de grief voert [betrokkene] aan dat Club Vital door middel van overgelegde verklaringen en rapporten ten tijde van het tussenvonnis van 23 juni 2010 al had aangetoond dat Teikyo aansprakelijk moet worden gehouden voor het door Club Vital gestelde feit dat de installaties in september 2007 zodanige gebreken vertoonden dat de gastoevoer en warmwatervoorziening volledig weggevallen waren en dat op dat moment sprake was van een legionellabesmetting in de waterleiding. [betrokkene] verbindt hier de conclusie aan dat bij het tussenvonnis niet aan Club Vital een bewijsopdracht had moeten worden gegeven maar dat Teikyo had moeten worden belast met het bewijs van haar stelling dat zij niet aansprakelijk was.
4.9.2.
Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief het volgende voorop. Club Vital baseerde haar vordering op de stelling dat Teikyo jegens Fun 2B Fit en Club Vital toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomsten. Omdat Club Vital zich beriep op de rechtsgevolgen van die stelling, volgt uit artikel 150 Rv Pro dat zij ook de bewijslast had van die stelling (en dat thans [betrokkene] als rechtsopvolger die bewijslast heeft). Deze uit artikel 150 Rv Pro volgende wettelijke verdeling van bewijslast (en bewijsrisico) wordt door [betrokkene] in het kader van grief I niet bestreden.
4.9.3.
[betrokkene] betoogt met grief I klaarblijkelijk dat de kantonrechter ten tijde van het wijzen van het tussenvonnis van 23 juni 2010 Club Vital voorshands in de levering van het bewijs van haar stelling geslaagd had moeten achten en dat de kantonrechter aan Teikyo had moeten opdragen om tegenbewijs te leveren.
4.9.4.
Bij de beoordeling van deze grief heeft [betrokkene] geen belang. Na het tussenvonnis hebben immers getuigenverhoren plaatsgevonden. Het is nu niet meer van belang of Club Vital ten tijde van het tussenvonnis al dan niet voorshands in de bewijslevering geslaagd kon worden geacht. De bewijslast en het bewijsrisico in de zin van artikel 150 Rv Pro zouden ook op Club Vital zijn blijven rusten indien Teikyo in de gelegenheid zou zijn gesteld om tegenbewijs te leveren. Waar het nu op aankomt is of [betrokkene] op dit moment, in aanmerking nemend hetgeen voorafgaand aan het tussenvonnis op voldoende duidelijke wijze aan bewijs was geleverd en gelet op de getuigenverhoren die na het tussenvonnis hebben plaatsgevonden, in de levering van het bewijs van haar stelling geslaagd kan worden geacht. Die vraag, of het bewijs nu geleverd is, komt bij de bespreking van grief II aan de orde. In zoverre hoeft grief I niet afzonderlijk besproken te worden.”
In rov. 4.10.2 t/m 4.10.5 legt het hof uit dat het zich bij de beantwoording van de vraag of het bewijs is geleverd, zal beperken tot de verklaringen van de door de kantonrechter gehoorde getuigen, omdat Club Vital zich onvoldoende specifiek heeft beroepen op de door haar overgelegde producties. Na een waardering van het getuigenbewijs concludeert het hof dat het te leveren bewijs niet is geleverd (rov. 4.10.6 t/m 4.10.15). Het hof komt in rov. 4.13.1 tot de slotsom dat de grieven geen doel treffen en voegt daar aan toe: “Dit brengt overigens tevens mee dat de kantonrechter bij het wijzen van het tussenvonnis Club Vital en Fun 2B Fit terecht niet voorshands in de bewijslevering geslaagd heeft geacht.”
1.7
[eiser] heeft, als rechtsopvolger onder bijzondere titel (cessie) van [betrokkene], tijdig cassatieberoep ingesteld. Teikyo heeft de ontvankelijkheid van [eiser] niet betwist, geconcludeerd tot verwerping en haar standpunt schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft gerepliceerd.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 3.9.4, dat [betrokkene] geen belang had bij grief 1.
2.2 Anders dan het middel (
p. 4, derde alinea) aanvoert, is geen sprake van rechtsweigering nu het hof grief 1 heeft behandeld in rov. 3.9.4 en, ten overvloede, in rov. 4.13.1. Deze klacht mist feitelijke grondslag en faalt.
p. 4, derde alinea) aanvoert, is geen sprake van rechtsweigering nu het hof grief 1 heeft behandeld in rov. 3.9.4 en, ten overvloede, in rov. 4.13.1. Deze klacht mist feitelijke grondslag en faalt.
2.3
Evenmin heeft het hof zijn taak als appelrechter miskend. Het middel voert aan (
p. 4, tweede alinea) dat het hof “nu eenmaal te beoordelen (had) of de Kantonrechter (bij het tussenvonnis van 23 juni 2010) Club Vital voorshands in de levering van het bewijs van haar stelling geslaagd had moeten achten.” Het oordeel van het hof dat het in hoger beroep moest toetsen of [betrokkene] in de levering van het bewijs geslaagd geacht kan worden zou daarom onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zijn.
p. 4, tweede alinea) dat het hof “nu eenmaal te beoordelen (had) of de Kantonrechter (bij het tussenvonnis van 23 juni 2010) Club Vital voorshands in de levering van het bewijs van haar stelling geslaagd had moeten achten.” Het oordeel van het hof dat het in hoger beroep moest toetsen of [betrokkene] in de levering van het bewijs geslaagd geacht kan worden zou daarom onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zijn.
Deze klacht moet reeds falen, omdat het hof per saldo, evenals de kantonrechter, oordeelt dat de stellingen van de oorspronkelijke eisers niet voorshands bewezen zijn. De klacht veronderstelt (
p. 4, vierde alinea) dat in hoger beroep een andere uitkomst mogelijk was geweest indien het hof grief 1 had behandeld en geslaagd had geacht, omdat Club Vital (c.q. haar rechtsopvolgster) dan in een gunstiger positie zou hebben verkeerd. Blijkens de niet bestreden oordelen in rov. 4.10.2 t/m 4.10.5 en 4.13.1 is die veronderstelling onjuist.
p. 4, vierde alinea) dat in hoger beroep een andere uitkomst mogelijk was geweest indien het hof grief 1 had behandeld en geslaagd had geacht, omdat Club Vital (c.q. haar rechtsopvolgster) dan in een gunstiger positie zou hebben verkeerd. Blijkens de niet bestreden oordelen in rov. 4.10.2 t/m 4.10.5 en 4.13.1 is die veronderstelling onjuist.
De klacht miskent voorts dat het hoger beroep volgens vaste rechtspraak niet uitsluitend strekt tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak en dat de appelrechter daarbij heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing. [4] Voor zover het middel nog bedoelt te klagen dat het hof de grieven op de door appellant gepresenteerde volgorde had moeten behandelen, is het gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping met toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G