Conclusie
Nr. 13/06327
Mr. Machielse
Zitting 23 juni 2015
Conclusie inzake:
[verdachte] [1]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft op 2 september 2013 het OM niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep, op het overblijvende appel van verdachte het OM niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging voor zover de tenlastelegging betrekking heeft op het onderdeel "verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en aanwezig hebben" en verdachte vrijgesproken van hetgeen van de tenlastelegging resteert. [2]
2. Mr. M.W.J. van Elsdingen, AG bij het Ressortsparket, heeft cassatie ingesteld. Mr. M.E. de Meijer, eveneens AG bij het Ressortsparket, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3. Alvorens het eerste middel te bespreken geef ik de inhoud van de tenlastelegging voor zover relevant weer en de overwegingen van het hof dienaangaande.
Aan verdachte was tenlastegelegd dat
"1 (zaaksdossier B7):
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 mei 2002 tot en met 31 oktober 2002 te Sassenheim en/of Amsterdam en/of Leiden en/of Wassenaar en/of Weert en/of Vianen, althans in Nederland, en/of in Spanje en/of elders in Europa en/of te Casablanca en/of Rabat en/of Tanger, althans in Marokko, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet, en/of heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd en/of aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid van ongeveer 1.500 kilogram hasjiesj, in elk geval een hoeveelheid van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, zijnde hasjiesj een middel als vermeld op de bij die wet behorende lijst II;
2 ( zaaksdossier B8):
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2003 tot en met 3 1 januari 2003 te Sassenheim en/of Noordwijk en/of Amsterdam en/of Breda en/of Bussum, althans in Nederland, en/of elders in Europa en/of te Larache en/of Casablanca en/of Rabat en/of Tanger, althans in Marokko, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland te brengen, als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet, een hoeveelheid van ongeveer 3.700 kilogram hasjiesj, in elk geval een hoeveelheid van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, zijnde hasjiesj een middel als vermeld op de bij die wet behorende lijst 11, met dat opzet tezamen en in vereniging met een ander,
- een leverancier en/of een afnemer voor eerdergenoemde hoeveelheid hasjiesj heeft geregeld en/of
- ( een) perso(o)n(en) met een vrachtauto met dubbele wanden naar Marokko heeft laten rijden, in welke vrachtauto de hasjiesj zouden worden geladen en/of
- een locatie bestemd voor het laden en/of overladen en/of afleveren van eerdergenoemde hoeveelheid hasjiesj ter beschikking heeft gesteld en/of
- ( telefonische) contact(en) en/of (een) ontmoeting(en) heeft gehad en/of (een) bespreking(en) heeft gevoerd en/of afspra(a)k(en) heeft gemaakt met een of meer leverancier(s), transporteur(s), afnemer(s), tussenperso(o)n(en), verlener(s) van hand- en spandiensten, medeverdachten en/of ander(en) met betrekking tot eerdergenoemde hoeveelheid hasjiesj en/of
- tot vorenomschreven feiten opdracht heeft gegeven;
3 ( zaaksdossier B10):
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 mei 2003 tot en met 23 mei 2003 te Maastricht en/of Weert, althans in Nederland, en/ofte Moers, althans in Duitsland, en/of te Murcia en/of te Villajoyosa, althans in Spanje en/of elders in Europa, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet, en/of heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd en/of aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid van ongeveer 1.800 kilogram hasjiesj, in elk geval een hoeveelheid van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet."
Het arrest bevat de volgende overwegingen over de ontvankelijkheid van het OM in de strafvervolging:
"Partiële niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
Het standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft het standpunt ingenomen dat feiten die op 1 juli 2006 nog niet waren verjaard, vanwege de verhoogde strafmaat voor grote hoeveelheden per die datum, onder de verlengde verjaringstermijn vallen. Nu in de zaak van de verdachte de eerste daad van vervolging is gelegen vóór 1 juli 2012, zijn alle feiten die ná 1 juli 2000 zijn gepleegd niet verjaard. Het openbaar ministerie is dan ook, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, ontvankelijk in zijn vervolging van de verdachte met betrekking tot de onder 1 en 3 ten laste gelegde feiten, ook voor zover deze betrekking hebben op het verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en aanwezig hebben van hasj.
Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft dit standpunt betwist, onder verwijzing naar het oordeel van de rechtbank.
Het oordeel van het hof
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De procesgang
De verdachte wordt (onder meer) verdacht van overtreding van het verkopen, afleveren, verstrekken vervoeren en aanwezig hebben van hasj in de periodes gelegen tussen 1 mei 2002 tot en met 31 oktober 2002 (feit 1) en 1 mei 2003 tot en met 23 mei 2003 (feit 3). Op 8 februari 2010 heeft de officier van justitie een vordering in de zin van art. 126b Sv aan de rechter-commissaris gedaan tot het verrichten van een doorzoeking ter inbeslagneming in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte 10] en op 28 juli 2010 is de inleidende dagvaarding aan de verdachte uitgebracht.
Het wettelijk kader
De ten laste gelegde handelingen zijn strafbaar gesteld in artikel 3 (eerste lid) onder B en C van de Opiumwet, juncto artikel 11 Opiumwet. In 2003 luidde artikel 11, tweede lid, Opiumwet als volgt:
o Hij die opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3 onder B, C of D, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.
Op 1 juli 2006 (Stb. 292 d.d. 1 juni 2006) is aan artikel 11 Opiumwet een nieuw vijfde lid toegevoegd, dat luidt als volgt:
o Indien een feit als bedoeld in het tweede of vierde lid, betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel, wordt gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd. Onder grote hoeveelheid wordt verstaan een hoeveelheid die meer bedraagt dan de bij algemene maatregel van bestuur bepaalde hoeveelheid van een middel.
Artikel 1, tweede lid, van het Opiumwetbesluit (Besluit van 9 december 2002, houdende uitvoeringsvoorschriften krachtens de Opiumwet), luidt als volgt:
o De hoeveelheid middelen, bedoeld in artikel 11, vijfde lid, van de wet, betreft 500 gram hennep, 200 hennepplanten of 500 eenheden van een ander middel als bedoeld in de bij de wet behorende lijst II.
Lid 1 van artikel 70 Sr luidde in 2003 en luidt ook ten tijde van het nemen van deze beslissing, voor zover hier van belang als volgt:
Het recht tot strafvordering vervalt door verjaring:
• in zes jaren voor de misdrijven waarop geldboete, hechtenis of gevangenisstraf van niet meer dan drie jaren is gesteld;
• in twaalf jaren voor de misdrijven waarop tijdelijke gevangenisstraf van meer dan drie jaren is gesteld;
Artikel 72, eerste lid Sr luidde in 2003 en tot 1 januari 2006 als volgt:
Elke daad van vervolging stuit de verjaring, mits die daad de vervolgde bekend of hem betekend zij.
Sinds 1 januari 2006 luidt het eerste lid van artikel 72 Sr als volgt:
Elke daad van vervolging stuit de verjaring, ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde.
Zijn de ten laste gelegde feiten verjaard?
Volgens het oude recht, zoals dat gold ten tijde van het ten laste gelegde en tot 1 juli 2006, bedroeg de vervolgingsverjaring voor overtreding van het bepaalde in artikel 3, eerste lid onder B en C Opiumwet zes jaren te rekenen vanaf de dag na het begaan van die overtreding (artikel 71 Sr). Dat brengt met zich dat het eerste feit, voor zover relevant, volgens het oude recht was verjaard op (uiterlijk) 31 oktober 2008. Het tweede feit was, voor zover relevant en mede gelet op de bepaling van artikel 72, eerste lid Sr zoals die tot 1 januari 2006 gold, (uiterlijk) verjaard op 23 mei 2009, aangezien de als dan als eerste daad van vervolging aan te merken inleidende dagvaarding op 28 juli 2010 is uitgebracht. Dit zou tot gevolg hebben dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden verklaard in zijn vervolging.
Uitgaande van de sedert 1 januari 2006 respectievelijk 1 juli 2006 geldende regelgeving zou het recht tot vervolging ten aanzien van beide feiten 1 en 3 tot op heden echter niet verjaard zijn. De verjaringstermijn ingevolge deze regeling bedraagt immers twaalf jaren en is (in ieder geval) door de door de officier van justitie op 8 februari 2010 gedane vordering in de zin van art. 126b Sv aan de rechter-commissaris tot het verrichten van een doorzoeking ter inbeslagneming op naam van de medeverdachte [medeverdachte 10] - als daad van vervolging bedoeld in artikel 72, eerste lid Sr - gestuit.
De vraag dient derhalve te worden beantwoord of in casu de vanaf 1 januari 2006 respectievelijk I juli 2006 geldende wijzing ten aanzien van de stuiting van de verjaring respectievelijk de verhoging van het wettelijk strafmaximum en de als gevolg daarvan verlengde verjaringstermijn al dan niet directe werking heeft en, in het verlengde daarvan, of het openbaar ministerie al dan niet niet-ontvankelijk is in zijn vervolging.
Daarbij is van belang dat in de onderhavige situatie de verjaringstermijn volgens het oude recht nog niet was verstreken op het moment van inwerkingtreding van de nieuwe regeling.
Het hof overweegt daaromtrent het volgende.
Voor regels van sanctierecht, die het specifieke strafmaximum als ook meer algemene regels omtrent de sanctieoplegging kunnen betreffen, waartoe de regels omtrent verjaring behoren, geldt dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang - en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten - moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt. In het onderhavige geval is, zoals uit het voorgaande volgt, ten aanzien van beide wetswijzigingen van een werking ten gunste van de verdachte echter geen sprake. Dit brengt met zich mee dat, gelet op hetgeen in artikel 1, tweede lid, Sr is bepaald, in het onderhavige geval de oude wetgeving dient te worden toegepast, onder welke wetgeving de onderhavige onderdelen van feit 1 alsmede feit 3 ten tijde van de eerste daad van vervolging, het uitbrengen van de dagvaarding, waren verjaard. Het hof zal het openbaar ministerie daarom (in zoverre) niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging ter zake van feit 1 en feit 3."
4.1.
Het middel betoogt dat het oordeel van het hof dat een verandering van de regels omtrent de verjaring algemene regels omtrent de sanctieoplegging zijn en daarom direct moeten worden toegepast als en voor zover die wijziging ten gunste van de verdachte werkt, geen hout snijdt gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad.
4.2.
De volgende uitspraken van de Hoge Raad lijken mij in dit kader relevant. [3]
In HR 30 juni 2009, NJ 2010, 230 m.nt. Borgers vroeg een veroordeelde in kort geding een verbod op de verdere executie van de vervangende hechtenis die verbonden was aan een schadevergoedingsmaatregel. Het argument van eiser was dat het recht tot tenuitvoerlegging was verjaard, omdat de verjaringstermijn nog moest worden berekend aan de hand van de indertijd geldende strafbedreiging van drie jaar op oplichting en niet van de nadien tot vier jaar verhoogde strafbedreiging. Het hof had in hoger beroep de eis toegewezen omdat volgens het hof moest worden uitgegaan van de strafbedreiging van drie jaar. De Staat ging in cassatie en kreeg daar gelijk. De Hoge Raad overwoog:
“3.5.2. In geval van verandering van wetgeving met betrekking tot de verjaring geldt naar hedendaagse rechtsopvatting in strafzaken als uitgangspunt dat deze verandering direct van toepassing is, met dien verstande dat een reeds voltooide verjaring wordt geëerbiedigd. In dat verband kan worden gewezen op de (gewijzigde) memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 16 november 2005, Stb. 2005, 595 inzake de opheffing van de verjaringstermijn bij zeer ernstige delicten. Deze houdt met betrekking tot de vervolgingsverjaring het volgende in:
‘Wat het overgangsrecht betreft is van belang dat de aanpassing van de verjaringsregeling er in verband met het rechtszekerheidsbeginsel niet in resulteert dat een inmiddels verjaard strafbaar feit wederom vervolgbaar wordt. Dit uitgangspunt is destijds ook bij de parlementaire behandeling van de wet van 8 april 1971 inzake verjaring van oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid gekozen (Kamerstukken II 1968/69, 10 251, nr. 3, p. 4; Handelingen II 1970/71, p. 2421–2427). Inwerkingtreding van dit wetsvoorstel, nadat het tot wet is verheven, heeft tot gevolg dat de verjaringstermijn van reeds gepleegde ernstige misdrijven wordt verlengd. Om redenen van rechtszekerheid is er voor gekozen in een expliciete wetsbepaling te verduidelijken dat het recht tot strafvervolging bij reeds verjaarde misdrijven door deze wetswijziging niet ‘herleeft’.
(Kamerstukken II 2003/04, 28 495, nr. 7, p. 11–12)
Er bestaat geen goede grond ten aanzien van de executieverjaring anders te oordelen. Dat betekent dat bij de beantwoording van de in deze zaak aan de orde gestelde vraag of het recht tot uitvoering van een straf of maatregel door verjaring is vervallen, moet worden uitgegaan van de regeling zoals die gold ten tijde van de aanvang van de tenuitvoerlegging, tenzij uit de wet anders volgt.
3.5.3.
De wet van 22 december 2005, Stb. 2006, nr. 11, waarbij art. 326 Sr in die zin is gewijzigd dat de op oplichting gestelde gevangenisstraf van drie jaren is verhoogd naar vier jaren, bevat niet een bijzondere regeling inzake het overgangsrecht. Dat brengt — gelet op art. 76 in verbinding met art. 70 Sr en op hetgeen hiervoor onder 3.5.2 is vooropgesteld — mee dat met ingang van de inwerkingtreding van die wet ten aanzien van het misdrijf van art. 326 Sr een executie-verjaringstermijn van zestien jaar is gaan gelden, ook voor voordien onherroepelijk geworden vonnissen waarvan de verjaring van de tenuitvoerlegging op dat moment nog niet was voltooid. Dat heeft tot gevolg dat op 25 juni 2007, toen A. werd aangehouden ter tenuitvoerlegging van de bij vonnis van 8 juni 1998 bepaalde vervangende hechtenis, het recht tot uitvoering van die straf niet door verjaring was vervallen, nu de vóór die wetswijziging toepasselijke verjaringstermijn van acht jaar ten tijde van de inwerkingtreding van die wetswijziging op 1 februari 2006 nog niet was verstreken en het recht tot uitvoering van de straf toen dus nog niet was vervallen.
3.6.
Onderdeel 1 van het middel is dus terecht voorgesteld. De overige onderdelen behoeven geen behandeling. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen, aangezien uit het hiervoor overwogene volgt dat de vorderingen van A. niet toewijsbaar zijn. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal daarom worden bekrachtigd.”
De steller van het middel wijst in dit verband ook naar HR 16 februari 2010, NJ 2010, 232 m.nt. Borgers, waarin aan verdachte oplichtingen waren tenlastegelegde in of omstreeks het tijdvak van 1 januari 1995 tot 11 september 1995. In die periode bedroeg de strafbedreiging voor oplichting drie jaar. Ingevolge artikel 70 lid 1 onder 2 Sr verviel het recht tot strafvordering in zes jaar voor misdrijven waarop gevangenisstraf van niet meer dan drie jaar was gesteld. Op 1 februari 2006 was de Wet van 22 december 2005, Stb. 2006, 11 in werking getreden die de strafbedreiging op oplichting verhoogde van drie naar vier jaar. De Hoge Raad herhaalde dat in geval van verandering van wetgeving met betrekking tot de verjaring naar hedendaagse rechtsopvatting in strafzaken als uitgangspunt geldt dat die verandering direct van toepassing is, zij het dat een reeds voltooide verjaring wordt geëerbiedigd. [4] De Hoge Raad verklaarde zelf de officier van justitie niet ontvankelijk in de vervolging omdat het vervolgingsrecht was verjaard.
In zijn noot schrijft Borgers dat de consequentie van de onmiddellijke werking van een wijziging van de verjaring is, dat een verlenging van verjaringstermijnen mogelijk is als maar de verjaring op het moment van de verandering van wetgeving nog niet is voltooid. Als dat wel het geval is kan een voltooide verjaring niet meer alsnog worden opengebroken. Borgers wijst erop dat de argumentatie van de Hoge Raad ter onderbouwing van dit standpunt bepaald niet breed is en dat de stemmen in de literatuur de andere kant opgaan. Anderzijds juicht Borgers het toe dat de Hoge Raad nu duidelijkheid heeft verschaft.
In HR 6 juli 2010, NJ 2010, 583 m.nt. Buruma en HR 17 december 2013, NJ 2014, 204 m.nt. Rozemond is de Hoge Raad bij dit standpunt gebleven. De eerste zaak betreft de klokkenluider uit de bouwfraude. Deze werd vervolgd voor artikel 177 (oud) Sr. Ten tijde van de tenlastegelegde feiten was op dit misdrijf een gevangenisstraf gesteld van twee jaar. Nadien is deze straf verhoogd tot vier jaar door de Wet van 13 december 2000, Stb. 2000, 616 die op 1 februari 2001 in werking is getreden. Het vervolgingsrecht voor de feiten die waren tenlastegelegd was op 1 februari 2001 nog niet verjaard. Voor de berekening van de verjaringstermijn gold daarom met ingang van 1 februari 2001 het nieuwe strafmaximum als maatstaf. Buruma constateert in zijn annotatie dat de Hoge Raad opnieuw kiest voor duidelijkheid. In de tweede zaak was verdachte veroordeeld voor overtreding van artikel 5 WVW 1994. Meer dan twee jaar na de overtreding is verdachte gedagvaard ter terechtzitting van de kantonrechter. Ten tijde van het begaan van de overtreding was de verjaringstermijn voor overtredingen twee jaar. Binnen twee jaar na het begaan van de overtreding is de verjaringstermijn opgehoogd naar drie jaar. In hoger beroep stelde het hof zich de vraag of het vervolgingsrecht van het OM was verjaard. Het hof overwoog dat de verjaring gerekend moet worden tot het materiële recht en dat niet valt in te zien dat het tweede lid van artikel 1 Sr betekenis zou missen. Het hof relativeerde de betekenis die de Hoge Raad in zijn eerdere arresten aan de wetsgeschiedenis had toegekend. Het overwoog dat een onmiddellijk werkende ruimere verjaringstermijn neerkomt op een uitbreiding van punitieve bevoegdheden. Zo een uitbreiding behoeft uitdrukkelijke legitimatie. Die legitimatie ontbreekt in de wetsgeschiedenis die heeft geleid tot een verlenging van de verjaringstermijn. In een diepgravende en uitgebreide conclusie concludeerde mijn ambtgenoot mr. Vegter tot vernietiging. In zijn beschouwingen besteedde hij aandacht aan nieuwe wetgeving van de laatste decennia met gevolgen voor de verjaring, aan rechtspraak en literatuur en aan het recht van België en Duitsland. De Hoge Raad herhaalde zijn uitgangspunt en verklaarde dit uitdrukkelijk ook van toepassing voor verlenging van lopende verjaringstermijnen. Wat het hof heeft overwogen leidde de Hoge Raad niet tot een ander oordeel. De Raad vernietigde het arrest waarin het hof het OM niet-ontvankelijk had verklaard. Annotator Rozemond wijst in navolging van Van Dorst [5] op het veranderde klimaat in het strafrecht, dat meer betekenis hecht aan de belangen van slachtoffers en nabestaanden dan decennia geleden. Die veranderde prioriteiten oefenen druk uit op de wetgever om de mogelijkheid van verjaring van het vervolgingsrecht, zeker bij ernstige misdrijven, aan banden te leggen. Maar dan is het wel zaak voor de wetgever om uit te leggen waarom eerder bestaande verwachtingen over het eindigen van een vervolgingsrecht niet meer kunnen worden gehonoreerd.
4.3.
Het vijfde lid van artikel 11 Opiumwet is ingevoegd bij Wet van 1 juni 2006 tot implementatie van het kaderbesluit nr. 2004/757/JBZ (Stb. 2006, 292) en op 1 juli 2006 in werking getreden. De memorie van toelichting duidt het nieuwe vijfde lid aan als een strafverzwarende omstandigheid. [6] In de arresten die tot nu toe aan de orde zijn gekomen ging het telkens om een wijziging van de verjaringstermijn die hetzij voortkwam uit een wijziging van de verjaringsregeling, hetzij uit een verhoging van het strafmaximum voor het delict. De strafbedreiging voor oplichting is bijvoorbeeld van drie jaar op vier jaar gebracht, de maximumstraf op het misdrijf van artikel 177 (oud) Sr van twee jaar op vier jaar. Voor de tenlastelegging of kwalificatie van het misdrijf hadden deze veranderingen geen consequentie. In de onderhavige zaak ligt dat echter gecompliceerder. Vóór 1 juli 2006 zou in de kwalificatie van een feit als het onderhavige niet tot uitdrukking komen dat het gaat om een grote hoeveelheid. Als het feit zou zijn begaan na deze datum had de kwalificatie wel tot uitdrukking moeten brengen dat het feit betrekking had op een grote hoeveelheid van een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet bedoelde lijst II. Wanneer het feit is begaan vóór de invoering van de strafverzwarende omstandigheid van het vijfde lid van artikel 11 Opiumwet en de berechting vindt ná deze invoering plaats, zoals in de onderhavige zaak het geval is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, mag deze strafverzwarende omstandigheid niet in aanmerking worden genomen voor de kwalificatie en de straftoemeting, omdat de invoering van de strafverzwarende omstandigheid een wijziging van wetgeving is ten aanzien van de strafbedreiging die voor verdachte ongunstig uitpakt. [7]
Maar dat zegt nog niets over de rol die een strafverhogende of strafverminderende omstandigheid bij de berekening van de verjaringstermijn speelt. Wordt met zulke omstandigheden bij deze berekening rekening gehouden en zo ja, in welke mate? Van Dorst snijdt in zijn dissertatie dit onderwerp aan. Grofweg is er in de literatuur een stroming aan te wijzen die wil uitgaan van de straf in abstracto en een die wil uitgaan van de straf die in concreto kan worden opgelegd. [8] Na een rechtsvergelijkend intermezzo spreekt Van Dorst als zijn voorkeur uit dat voor de uitleg van het woord "gesteld" in artikel 70 Sr zou moeten worden onderscheiden tussen een enge en een ruime uitleg. De eerste neemt als uitgangspunt de straf die rechtstreeks in de betreffende strafbepaling is genoemd, de tweede het bedreigde strafmaximum waarin de strafverhogende en strafverminderende omstandigheden zijn verdisconteerd. De ratio van de verjaring dient daarbij in het oog te worden gehouden. Strafverzwarende omstandigheden van zakelijke aard, die de indruk die een strafbaar feit in de samenleving maakt mede vormen, dienen bij de berekening van de verjaringstermijn niet buiten beschouwing te blijven. Anders is het met de persoonlijke strafverzwarende of strafverminderende omstandigheden. Deze zullen naar de mening van Van Dorst niet zodanig belangrijk te zijn voor de indruk die het delict op de samenleving maakt dat zij het voortduren van de herinnering aan dat delict stimuleren. [9] Aan de bespreking door Van Dorst van de spaarzame rechtspraak die zijn standpunt ondersteunt voeg ik nog, zij het met terughoudendheid, twee arresten toe. Het eerste is HR 2 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5192, waarin het hof verdachte had veroordeeld voor mishandeling van zijn echtgenote. De strafverzwarende omstandigheid van artikel 304, aanhef en onder 1 Sr was in tenlastelegging en bewezenverklaring opgenomen. De Hoge Raad overwoog dat het tenlastegelegde misdrijf van mishandeling strafbaar is gesteld in het eerste lid van artikel 300 Sr, dat daarop ten tijde van een deel van de tenlastegelegde feiten gevangenisstraf van ten hoogste twee jaar was gesteld, welke straf in de in artikel 304 Sr genoemde gevallen met een derde kan worden verhoogd. Met ingang van 1 februari 2006 (Wet herijking strafmaxima van 22 december 2005, Stb. 2006, 11) is de strafbedreiging op eenvoudige mishandeling gebracht op drie jaar. De Hoge Raad overwoog vervolgens dat naar hedendaagse rechtsopvatting in strafzaken als uitgangspunt geldt dat verandering van wetgeving met betrekking tot de verjaring direct van toepassing is, maar dat een reeds voltooide verjaring moet worden geëerbiedigd. Vóór 1 februari 2006 was de strafbedreiging voor artikel 300, eerste lid jo. artikel 304, eerste lid Sr twee jaar en acht maanden, daarna vier jaar. Als de strafverzwarende omstandigheid van artikel 304 Sr voor de berekening van de verjaringstermijn buiten beschouwing zou moeten worden gelaten zou het weinig zin hebben gehad om deze toch te noemen zoals de Hoge Raad heeft gedaan. Uit de woorden die de Hoge Raad gebruikt kan worden opgemaakt dat volgens hem de strafverhoging op 1 februari 2006 een cesuur betekent. Als de strafverzwarende omstandigheid van artikel 304 Sr geen betekenis zou hebben voor de berekening van de verjaringstermijn was de strafverhoging per 1 februari 2006 van twee naar drie jaar helemaal niet beslissend. Of de strafbedreiging op het eerste lid van artikel 300 Sr twee of drie jaar was maakte voor de verjaringstermijn niet uit als artikel 304 Sr voor de berekening daarvan buiten beschouwing moest blijven. Zonder met artikel 304 Sr rekening te houden was immers zowel voor als na 1 februari 2006 de verjaringstermijn voor eenvoudige mishandeling van het eerste lid van artikel 300 Sr zes jaar. Alleen als wel rekening zou moeten worden gehouden met de strafverzwarende omstandigheid heeft de datum van 1 februari 2006 betekenis. Met ingang van die datum zou dan de verjaringstermijn 12 jaar worden omdat sindsdien op artikel 300, eerste lid Sr jo . artikel 304, eerste lid Sr een straf was bedreigd van meer dan drie jaar.
Het andere arrest waarop ik in dit verband wil wijzen is HR 6 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:2. Het betrof een zaak waarin verdachte was veroordeeld voor diefstal met braak door twee of meer verenigde personen, begaan op of omstreeks 12 januari 1996. Ambtshalve overwoog de Hoge Raad dat dit feit bij het eerste lid van artikel 311 Sr is strafbaar is gesteld als misdrijf waarop ten hoogste zes jaar gevangenisstraf is gesteld. Niet kon blijken dat gedurende 12 jaar voorafgaand aan de aanzegging van het eerste lid van artikel 435 Sv enige daad van vervolging is verricht. De in artikel 70, eerste lid aanhef en onder 3, Sr bepaalde verjaringstermijn was dus verstreken. In deze zaak zou de verjaringstermijn ook 12 jaar bedragen als zou moeten worden uitgegaan van het gronddelict van artikel 310 Sr, waarop immers een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaar is bedreigd. Maar de Hoge Raad verwijst uitdrukkelijk naar de strafbedreiging in het eerste lid van artikel 311 Sr. Naar mijn oordeel is dat ook weer een aanwijzing voor het belang dat de Hoge Raad hecht aan de strafverzwarende omstandigheden van artikel 311 Sr voor de berekening van de verjaringstermijn.
Ik onderschrijf de conclusie waartoe Van Dorst is gekomen, dat – in ieder geval – bij de vaststelling van de verjaringstermijn rekening moet worden gehouden met het strafmaximum dat mede op grond van de zakelijke strafverhogende omstandigheden in concreto geldt. Van zo een omstandigheid is in het vijfde lid van artikel 11 Opiumwet sprake. Deze strafverzwarende omstandigheid is in de onderhavige zaak in de tenlastelegging neergelegd door de aanduiding van de hoeveelheid hasjiesj waarop de tenlastegelegde feiten betrekking hebben.
4.4.
Voor de beantwoording van de vraag of het vervolgingsrecht van het OM ondanks een verhoging van de strafbedreiging tussendoor toch niet is uitgedoofd zal men kennis moeten nemen van de tenlastelegging, omdat daaruit is op te maken dat het gaat om een grote hoeveelheid. Maar ook wanneer de wijziging van de wetgeving er niet in heeft bestaan dat een nieuwe strafverzwarende omstandigheid is ingevoerd, maar dat eenvoudigweg de strafbedreiging is opgetrokken zal de vraag of er sprake is van verjaring niet kunnen worden beantwoord zonder dat wordt vastgesteld wanneer het feit volgens de tenlastelegging/bewezenverklaring is begaan. Er is volgens mij geen reden om de verandering van verjaringstermijnen anders te behandelen wanneer deze voortspruit uit de invoering van een nieuwe (zakelijke) strafverzwarende omstandigheid dan wanneer deze voortkomt uit een verhoging van het strafmaximum.
Het middel is terecht voorgesteld.
5.1.
Het tweede middel keert zich - zo begrijp ik het althans - tegen de motivering van de vrijspraak van wat overbleef van feit 2 en van feit 4 primair na de niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de strafvervolging. De steller van het middel wijst erop dat in de rechtspraak een toetsingskader is ontwikkeld met betrekking tot de betrouwbaarheid van verklaringen van getuigen en dat de werkwijze van het hof in de onderhavige zaak daarvan afwijkt. De steller van het middel gaat in detail in op de overwegingen van het hof en concludeert uiteindelijk dat het hof de van toepassing zijnde maatstaven te beperkt heeft uitgelegd, althans onjuist heeft uitgelegd en toegepast, en zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. De schriftuur bevat ook een uitnodiging aan de Hoge Raad om begrippen, criteria en aandachtsgebieden te formuleren voor de toetsing en motivering door de feitenrechter.
5.2.
De in het middel gewraakte overwegingen in het arrest van het hof hebben de volgende inhoud:
“Bespreking en waardering van bewijsmiddelen
Standpunt van de verdediging
Door de verdediging is naar voren gebracht dat de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] van het bewijs moeten worden uitgesloten, aangezien deze niet betrouwbaar en niet geloofwaardig zijn. De eerste verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zijn de vruchten van de verklaring van [betrokkene 4]. Ter terechtzitting in eerste aanleg hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 3] verklaard dat zij in Duitsland zo uitgebreid hebben verklaard, omdat ze in aanmerking wilden komen voor de paragraaf 31 (het hof begrijpt: van de Duitse Opiumwet), dat wil zeggen voor aanzienlijke strafvermindering. [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hebben derden in hun verklaringen genoemd met de kennelijke bedoeling er zelf beter van te worden. [betrokkene 3] heeft bovendien in hoger beroep verklaard dat hij zich bewust was van het feit dat hij door open kaart te spelen niet alleen strafvermindering in Duitsland kon krijgen, maar ook vervolging in een ander land (Nederland) kon voortkomen door uitvoerig over de hasjtransporten te verklaren. [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hebben niet voornamelijk zichzelf belast, toen ze hadden besloten te gaan verklaren in de Duitse zaak. Het staat vast dat [betrokkene 4] al uitvoerig over hen belastend had verklaard.
Ook is onbekend over welke zaken [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hebben verklaard, waaromtrent bij de politie nog niets bekend was. [betrokkene 2] en [betrokkene 3] noemen verdachte weliswaar in verband met een bepaald transport, maar verklaren niet over het hoe, wat en waar.
Voorts hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 3] meermalen verklaard stukken te hebben gelezen alvorens zij verklaringen hebben afgelegd. Zo heeft [betrokkene 3] voorafgaand aan zijn verhoor de verklaringen van [betrokkene 2] gelezen en hij verwijst daar in zijn verhoor ook uitdrukkelijk naar. Aan zijn verklaring kan dan ook geen zelfstandige bewijswaarde worden toegekend. Bovendien heeft [betrokkene 3] over de vermeende betrokkenheid van de verdachte niet uit eigen wetenschap verklaard, maar de auditu. [betrokkene 2] verwijst op zijn beurt in zijn verklaringen naar de verklaringen van [betrokkene 4] in de diverse zaaksdossiers.
Standpunt van het Openhaar Ministerie
De advocaat-generaal heeft het standpunt betrokken geen reden te hebben te twijfelen aan de oprechtheid van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] of aan de betrouwbaarheid van hun verklaringen. [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hebben niet als eerste bekennend verklaard en hun verklaringen staan niet op zichzelf, nu ze voortbouwen op de verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en door die verklaringen worden ondersteund. Ook worden de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ondersteund door bevindingen uit onderzoeken van de politie in diverse landen en door verklaringen van diverse anderen, onder wie medeverdachten. Daar komt bij dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] voornamelijk zichzelf belasten en dat komt hun geloofwaardigheid ten goede. Ook het feit dat zij veel details hebben gegeven over de betrokken personen, plaatsen en vrachtauto's komt hun geloofwaardigheid ten goede. Dat geldt eveneens voor het feit dat ze elkaar op diverse punten verbeteren.
Dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zich ten tijde van de behandeling in eerste aanleg en ook in hoger beroep niet meer alles even goed kunnen herinneren, wekt geen verwondering, aangezien de transporten een lange tijd geleden hebben plaatsgevonden, zeer talrijk zijn geweest en veel gelijkenissen met elkaar vertonen. Aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] kan weliswaar eigenbelang bij het afleggen van hun verklaringen bij de Duitse politie niet worden ontzegd, maar daar staat tegenover dat ze ook zijn gewezen op de bepalingen van artikel 164 van het Duitse Wetboek van Strafrecht ter zake valselijke beschuldiging. Het is mede daarom niet aannemelijk dat ze anderen er maar met de haren bij hebben gesleept. Ze zijn in hun verklaringen transparant geweest in wat ze wisten uit het dossier. Ze hebben verklaard het niet altijd eens te zijn met hetgeen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] hebben verklaard. Ook onderling hebben ze eikaars verklaringen gecorrigeerd in het geval de ander niet juist heeft verklaard. Ten slotte hebben ze ook verklaard over zaken die nog niet bekend waren bij de politie. Uit de twee laatstgenoemde punten blijkt dat er geen afstemming tussen de broers heeft plaatsgevonden. [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hebben ook bij herhaling verklaard dat afstemming niet nodig was nu ze besloten hadden open kaart te spelen. De verklaringen van [betrokkene 2 en 3] kunnen dan ook worden gebruikt voor het bewijs, aldus de advocaat-generaal.
Toetsingskader bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van verklaringen
Met betrekking tot de verklaringen van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] heeft het hof de vraag te beantwoorden of en zo ja, in hoeverre deze verklaringen als betrouwbaar kunnen worden aangemerkt, zulks te meer nu de verdachte iedere betrokkenheid bij de feiten, waarover deze getuigen ten aanzien van hem hebben verklaard, ontkent en bestrijdt dat hetgeen in die verklaringen over hem is gezegd juist is en de verdediging de betrouwbaarheid van die verklaringen ook gemotiveerd in twijfel heeft getrokken.
Ter beoordeling van de betrouwbaarheid van een afgelegde verklaring staan in het algemeen diverse wegen open. Zo kan worden gekeken of hetgeen met betrekking tot bepaalde verdachten of overigens is verklaard overeenkomt met of steun vindt in - zo te noemen - objectieve feitelijke gegevens, of de betreffende verklaring 'uit zichzelf (dat wil zeggen, zonder wetenschap vooraf van hetgeen uit het onderzoek reeds naar voren is gekomen) is afgelegd, of de verklaring op andere onderdelen steeds consistent is en of onderdelen van de verklaring zich verdragen met andere in het onderzoek naar voren gekomen gegevens (zie Hof Amsterdam 25 juli 2003, LJN AMI 503). Daarnaast kunnen de ouderdom en de complexiteit van de feiten, waarover is verklaard, bij de beoordeling een rol spelen, evenals het motief voor het afleggen van de verklaring.
Het enkele feit dat de betreffende verklaringen zijn afgelegd in de verwachting hierdoor strafvermindering te verkrijgen, zoals in het onderhavige geval aan de orde is geweest, maakt dit niet anders. Dit aspect speelt immers in het beoordelingskader reeds een rol en dient te worden bezien en gewogen in samenhang met de overige aanknopingspunten voor de toetsing van de betrouwbaarheid.
Toepassing op de zaak [betrokkene 6]
In het onderhavige geval speelt een belangrijke rol dat de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] niet 'uit zichzelf zijn afgelegd. Het hof stelt vast dat zowel [betrokkene 2] als [betrokkene 3] voorafgaand aan hun verklaringen, zoals afgelegd tegenover de Duitse politie, konden beschikken over het strafdossier en meer in het bijzonder over de verklaringen die waren afgelegd door [betrokkene 4] en door [betrokkene 5]. Voorts stelt het hof vast dat [betrokkene 3], voorafgaand aan zijn verklaringen tegenover de Duitse politie, kon beschikken over, althans kennis heeft kunnen nemen van, de door [betrokkene 2] afgelegde verklaringen tegenover de Duitse politie.
Ook het tijdsverloop is van belang. Het hof stelt vast dat de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zien op vele, gelijksoortige hasjtransporten en hasjdiefstallen, die over een tijdspanne van een groot aantal jaren door een schijnbaar beperkte groep van personen in al dan niet wisselende samenstellingen zijn uitgevoerd. Deze hasjtransporten hadden jaren vóór hun verklaringen als verdachten bij de Duitse politie plaatsgevonden. Ten tijde van hun getuigenverklaringen ter terechtzitting in eerste aanleg en vervolgens in hoger beroep waren nog aanzienlijk meer jaren verstreken sinds deze hasjtransporten en hasjdiefstallen.
Daarnaast moet acht worden geslagen op het motief voor het afleggen van de onderhavige verklaringen. Vaststaat dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] op enig moment en nagenoeg gelijktijdig na een gesprek met een Duitse hoofdofficier van justitie (Oberstaatsanwalt) en, naar [betrokkene 2] ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard, na onderling overleg daaromtrent via hun raadslieden, hebben besloten gebruik te maken van artikel 31 van de Duitse Opiumwet. Deze bepaling houdt blijkens hetgeen daaromtrent is opgenomen in de processen-verbaal van verhoor van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] - voor zover van belang in dat het gerecht naar eigen beoordeling de straf kan verminderen of geen straf kan opleggen, wanneer de dader door het geven van vrijwillige openheid van zaken er wezenlijk toe heeft bijgedragen dat het feit, bovenop zijn eigen aandeel, kon worden opgehelderd.
Vorenstaande feiten en omstandigheden brengen naar het oordeel van het hof op zichzelf beschouwd niet met zich mee dat de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] onbetrouwbaar zijn en daarom moeten worden uitgesloten van het bewijs. Deze feiten en omstandigheden betekenen echter wel dat sprake is van risico's voor wat betreft de betrouwbaarheid van die verklaringen en dat aan de overige punten voor het toetsen van de betrouwbaarheid bijzonder gewicht toekomt. Dit geldt temeer, nu de verdachten in de zaak [betrokkene 6] eerst in 2010 - vele jaren na de ten laste gelegde feiten - ter zake de verdenkingen tegen hen zijn gehoord en daardoor naar het oordeel van het hof in belangrijke mate in hun verdediging zijn geschaad. Zoals de verdediging terecht heeft gesteld, is dit aanzienlijke tijdsverloop immers van negatieve invloed op het menselijke geheugen en op de mogelijkheden relevante (ontlastende) informatie te produceren.
Het hof zal daarom bij de waardering van het door het openbaar ministerie - in navolging van de rechtbank - gepresenteerde bewijs in de vorm van de verklaringen van [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] ten aanzien van de afzonderlijke zaaksdossiers terughoudendheid en grote behoedzaamheid betrachten ten aanzien van die verklaringen. Dit uitgangspunt brengt met zich mee dat voor een bewezenverklaring van de ten laste gelegde feiten voldoende objectief steunbewijs zal worden vereist, dat ziet op de specifieke rol van de betreffende verdachte en dat bij het ontbreken daarvan naar het oordeel van het hof het bewijs niet zal zijn geleverd, zodat vrijspraak zal moeten volgen.
Vrijspraak
Ten aanzien van feit 1, 2 en 3 (respectievelijk zaaksdossier B7, B8 en B10)
Het standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte wordt veroordeeld voor het medeplegen van de opzettelijke invoer van een partij van 1500 kilogram hasj vanuit Marokko naar Nederland. De advocaat-generaal heeft gewezen verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3], waaruit volgt dat zij van de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 5], namens een Marokkaanse familie uit Breda, een opdracht kregen, tot het uitvoeren van de in feit 1 en feit 2 vermelde hasjtransporten. Deze transporten zijn uitgevoerd door [betrokkene 4], [betrokkene 14] Het eerste transport is afgeleverd op het bedrijfsterrein van [medeverdachte 9]. Het tweede transport is uiteindelijk niet uitgevoerd, omdat er tijdens het laden van de vrachtwagen iets mis is gegaan. Bij het derde transport hadden [verdachte] en [medeverdachte 5] zelf zonder tussenkomst van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] contact opgenomen met [betrokkene 4]. Het betreft een lading van 1800 kilogram hasj die was verstopt in een lading lollies. Deze partij is uiteindelijk door [betrokkene 2] en [betrokkene 3], [medeverdachte 7] en [betrokkene 15] "geript".
Deze verklaringen worden in voldoende mate ondersteund. In dat verband verwijst de advocaat-generaal naar de door de rechtbank in het vonnis van beroep door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen.
Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft betoogd dat de verdachte integraal dient te worden vrijgesproken.
Het oordeel van het hof
Feit 1 (zaaksdossier B7)
[betrokkene 2] heeft op 8 april 2005 verkaard dat in oktober 2002 een transport had plaatsgevonden vanuit Marokko naar Nederland. De opdrachtgevers hiervoor waren de verdachten [verdachte] en [medeverdachte 5], die werkten voor een groep Marokkanen uit Breda. Het transport werd feitelijk uitgevoerd door [betrokkene 4]. [betrokkene 3] heeft deze verklaring van [betrokkene 2] op 29 april 2005 en de door [betrokkene 2] genoemde feitelijke gang van zaken en verdachtes rol hierbij bevestigd. Ook verklaarde hij dat [betrokkene 4] tijdens het lossen van de partij zijn pols had gebroken.
[betrokkene 4] en [betrokkene 14] hebben weliswaar bevestigd dat het door [betrokkene 2 en 3] genoemde hasjtransport daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, maar hun verklaringen houden niets in omtrent de specifieke betrokkenheid van de verdachte bij dit transport, en bieden hiervoor dan ook geen ondersteuning van de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3].
Nu ook overigens naast de verklaringen van de [betrokkene 3] en [betrokkene 2] geen steunbewijs voor de vermeende rol van de verdachte bij dit hasjtransport voorhanden is, acht het hof, gelet op het hierboven geformuleerde toetsingskader, niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het als feit 1 ten laste gelegde heeft begaan, zodat hij hiervan dient te worden vrijgesproken.
Feit 2 (zaaksdossier B8)
[betrokkene 2] verklaarde op 12 april 2005 dat begin januari 2003 een nieuw hasjtransport werd uitgevoerd vanuit Marokko naar Nederland, in opdracht van (onder meer) de verdachten [verdachte] en [medeverdachte 5]. [verdachte] en [medeverdachte 5] wendden zich samen met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] tot [betrokkene 4], die het feitelijke transport organiseerde. [verdachte] en [medeverdachte 5] stuurden als "oppas" van [betrokkene 4] een zekere [betrokkene 14] uit Ridderkerk mee. Overigens verklaarde [betrokkene 2] dat hij dit enerzijds wist uit het verhoor van [betrokkene 4], en anderzijds wist hij dat [betrokkene 4] voor de voorbereiding van dit transport in Marokko was geweest. Het transport werd uitgevoerd met twee vrachtwagens, waarbij ook [betrokkene 5] en [betrokkene 14] bij waren betrokken. [betrokkene 3] heeft deze verklaring op 29 april 2005 ten overstaan van de Duitse politie bevestigd. Uit de verklaring van [betrokkene 4] en [betrokkene 14] kan volgen dat een dergelijk hasjtransport heeft plaatsgevonden en ook [betrokkene 5] heeft over dit transport verklaard, Deze verklaringen houden echter niets in omtrent de specifieke betrokkenheid van de verdachte bij dit transport. De verklaring van de getuige [betrokkene 16] dat hij de verdachten [verdachte] en [medeverdachte 5] kent en dat hij via [medeverdachte 5] een aantal Marokkanen uit Breda heeft leren kennen is te ongericht om als objectief steunbewijs voor verdachtes betrokkenheid te worden aangemerkt. Naar het oordeel van het hof is ook overigens onvoldoende objectief steunbewijs voor de specifieke rol van de verdachte voorhanden.
Met inachtneming van het hiervoor door het hof geformuleerd toetsingskader dient dit te leiden tot de slotsom dat ook ten aanzien van het feit 2 ten laste gelegde geen sprake is van voldoende wettig en overtuigend bewijs en dat de verdachte dus moet worden vrijgesproken.
Ten aanzien van feit 3 (zaaksdossier B10)
[betrokkene 2] heeft op 12 april 2005 verklaard dat hij van [betrokkene 4] vernam dat deze door [verdachte] en [medeverdachte 5] was benaderd om zonder tussenkomst van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] een hasjtransport uit te voeren. Vervolgens maakten [betrokkene 3] en [betrokkene 2] samen met [medeverdachte 7] een plan om dit transport "te rippen", welk plan ook daadwerkelijk ten uitvoer is gelegd. De ochtend nadat de partij was geript, werd [betrokkene 2] gebeld door [betrokkene 4], die vertelde dat er een partij hasj was gestolen en dat dit transport werd verricht in opdracht van [verdachte] en [medeverdachte 5].
[betrokkene 3] heeft op 29 april 2005 de verklaring van [betrokkene 2] bevestigd. Het hof stelt vast dat de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] ten aanzien van het plaatsvinden van het hasjtransport en het "rippen" daarvan weliswaar worden ondersteund door overige bewijsmiddelen in het dossier, maar dat deze bewijsmiddelen niets inhouden omtrent verdachtes specifieke betrokkenheid bij dit transport. De advocaat-generaal heeft nog gewezen op bezoek van onder meer [verdachte] en [medeverdachte 5] bij de woning van [betrokkene 3] in België, waarbij onder meer een briefje met een bedreigende strekking in de brievenbus van die woning werd gedeponeerd. Het hof is van oordeel dat, nu niet duidelijk is geworden wat zich precies bij de woning van [betrokkene 3] heeft afgespeeld en evenmin of en zo ja in hoeverre sprake was van een verband tussen een en ander en het 'rippen' van genoemd hasjtransport, dit incident noch dit briefje bruikbaar zijn voor het bewijs dat de verdachte een rol heeft gespeeld bij het ten laste gelegde.
Naar het oordeel van het hof is derhalve onvoldoende objectief steunbewijs voor de specifieke rol van de verdachte voorhanden, zodat met inachtneming van het door het hof geformuleerde toetsingskader, geen sprake is van voldoende wettig en overtuigend bewijs, en de verdachte ook van het als feit 3 ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken.
De overige door de verdediging gevoerde bewijsverweren behoeven bij deze stand van zaken geen
nadere bespreking en beoordeling door het hof."
5.3.
De toelichting op het tweede middel voert aan dat het hof een toetsingskader heeft geformuleerd en toegepast. De vraag wordt opgeworpen of het hof een “rechtens juist toetsingskader” heeft aangelegd. De steller van het middel gaat in op Gerechtshof Amsterdam 25 juli 2003, ECLI:NL:GHAMS:2003:AM1503, waarin dat hof heeft overwogen dat voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van een afgelegde verklaring diverse wegen openstaan, waarna het hof de richtingen aangeeft waarin kan worden onderzocht. Ook verwijst de steller van het middel naar Gerechtshof 's-Gravenhage 7 juli 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BR0686, waarin dat hof ook een toetsingskader heeft geïntroduceerd voor de toetsing van de betrouwbaarheid van verklaringen van getuigen. In de onderhavige zaak is het hof volgens het middel van deze kaders afgeweken.
5.4.
De steller van het middel citeert passages uit de rechtspraak van de Hoge Raad over de selectie en waarderingsvrijheid van de feitenrechter. Nog onlangs heeft de Hoge Raad deze overwegingen herhaald:
"3.3. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. In cassatie kan niet worden onderzocht of de feitenrechter die de verdachte op grond van zijn feitelijke waardering van het bewijsmateriaal heeft vrijgesproken, terecht tot dat oordeel is gekomen.
Ingeval de rechter die over de feiten oordeelt het tenlastegelegde bewezen acht, is het aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit het oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Hetzelfde heeft te gelden in het tegenovergestelde geval dat de rechter op grond van de aan hem voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen. Hieruit volgt dat het oordeel betreffende het al dan niet bewezen zijn van het tenlastegelegde, met de daartoe gegeven motivering, niet onbegrijpelijk genoemd zal kunnen worden op de grond dat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet in verband met een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat (vgl. HR 4 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5061, NJ 2004/480)." [10]
De Hoge Raad blijft dus bij het standpunt dat de selectie en waardering van het voorhanden bewijsmateriaal ligt bij de rechter die over de feiten oordeelt. Deze selectie en waardering zijn bij uitstek het terrein waarop afwegingen van feitelijke aard de doorslag zullen geven. In cassatie kan slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. [11] De criteria waaraan getoetst moet worden zijn niet in enigerlei rechtsregel neergelegd.
Toetsing van de overwegingen van het hof aan een "rechtens juist toetsingskader" is dus uitgesloten.
5.5.
Voorts wijs ik erop dat het Gerechtshof Amsterdam in zijn arrest van 25 juli 2003 weliswaar maatstaven ter beoordeling van de betrouwbaarheid van verklaringen van getuigen heeft geformuleerd, maar zeker niet heeft bedoeld een dwingend toetsingskader te ontwerpen. Dat blijkt al uit de openingszin van de desbetreffende overwegingen, waarin het hof aangeeft dat diverse wegen openstaan voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van een afgelegde verklaring. Zo kan er worden gekeken naar overeenkomst of steun voor de verklaring in eerder vastgestelde objectieve feitelijke gegevens of in eerder afgelegde en betrouwbaar te achten verklaringen van anderen. Ook kan worden nagegaan of de te onderzoeken verklaring steun vindt in na die verklaring verzamelde gegevens, op het bestaan waarvan de getuige, wiens verklaring wordt onderzocht, geen invloed heeft kunnen hebben. Tevens kan worden gekeken naar de waarde van hetgeen de getuige overigens heeft verklaard en kan worden getoetst of dat zich verdraagt met andere betrouwbare gegevens. Ten vierde kan worden onderzocht of de verklaring op een zuivere wijze tot stand is gekomen. Heeft de getuige die verklaring uit zichzelf afgelegd of is de inhoud van die verklaring hem (deels) door de verhorende autoriteit aangereikt. Voorts kan onderzocht worden of de verklaring op andere onderdelen steeds consistent is en zich in zoverre verdraagt met andere in het onderzoek naar voren gekomen gegevens. Tot slot noemt het hof de indruk die de getuige maakt bij het afleggen van de verklaring relevant.
Het hof te Amsterdam heeft in zijn arrest van 25 juli 2003 ook gewezen op omstandigheden die het onderzoek naar de betrouwbaarheid van verklaringen bemoeilijken, zoals de publiciteit over de zaak, de informatie die aan de getuige bekend is geworden voordat hij zijn verklaring heeft afgelegd en de mogelijkheid die de getuige heeft gehad om een en ander met elkaar in verband te brengen.
Helder is naar mijn oordeel dat het hof niet heeft beoogd een algemeen toetsingskader te ontwerpen, maar zijn overwegingen heeft toegespitst op de concrete zaak, op de verklaringen die daarin zijn afgelegd en zeker geen dwingend kader heeft willen tekenen.
5.6.
Het arrest van 7 juli 2011 van het Gerechtshof 's-Gravenhage vertoont dezelfde kenmerken. Het betreft de veroordeling voor oorlogsmisdrijven die zijn begaan in Rwanda. Het hof stelt vast dat het bewijs in belangrijke mate berustte op getuigenverklaringen over wat zich al lange tijd geleden heeft afgespeeld. Ook noemt het hof nog andere kenmerken die speciale aandacht verdienen bij de waardering van de betrouwbaarheid van verklaringen van getuigen. Het wijst erop dat de feiten zich hebben afgespeeld in een ander land en in een samenleving die niet is te vergelijken met de Nederlandse. Het hof moet er ook rekening mee houden dat de getuigen moeite kunnen hebben met oriëntatie in tijd en ruimte. Het hof doet blijken zich ervan bewust te zijn dat herinneringen van getuigen door verschillende factoren kunnen zijn beïnvloed. Het hof noemt het tijdsverloop, de trauma's waarvan de getuigen slachtoffer zijn. Voorts wijdt het hof bijzondere aandacht aan de moeilijkheden waarmee de herkenning door getuigen van een verdachte gepaard kunnen gaan. Met inachtneming van deze bijzonderheden heeft het hof een algemeen toetsingskader gehanteerd ter beoordeling van de verklaringen van getuigen. Het hof heeft zich gebogen over de wijze waarop de verhoren hebben plaatsgevonden en de duur daarvan, omdat deze kenmerken van belang zijn voor de beoordeling van de betrouwbaarheid. Het hof heeft voorts in ogenschouw genomen dat getuigen beïnvloed en bedreigd kunnen zijn geweest door anderen. Het hof is ook nagegaan of de getuigen wellicht andere motieven hebben gehad om verdachte als dader aan te wijzen en heeft doen blijken zich bewust te zijn van de problemen die bij het herkennen van een verdachte een rol kunnen spelen. Vervolgens heeft het hof zich aangesloten bij eerder in de zaak Kouwenhoven gehanteerde criteria ter beoordeling van de betrouwbaarheid van verklaringen. Die beoordeling zal, aldus het hof, (met name) plaatsvinden aan de hand van
– de toetsing aan objectieve informatie of gegevens
– de consistentie van opeenvolgende door de getuige afgelegde verklaringen
– de overeenstemming van die verklaringen met wat andere getuigen hebben verklaard
– de plausibiliteit van de inhoud van de afgelegde verklaringen.
Vervolgens werkt het hof deze criteria nog nader uit.
Ook het Haagse hof heeft zich dus laten leiden door de bijzonderheden van de zaak waarover het had te oordelen en heeft niet beoogd een algemeen geldend toetsingskader te ontwerpen.
5.7.
Het stond het hof in de zaak die thans aan Uw Raad is voorgelegd dus vrij af te wijken van het specifieke toetsingskader dat in beide genoemde arresten juist met het oog op de beoordeling van die zaken is geschetst. De kaders die beide hoven in de andere zaken hebben uitgetekend zijn zeker niet bedoeld geweest als algemeen geldend stramien, nog daargelaten de vraag of deze hoven daartoe de competentie en bevoegdheid hadden. Het oordeel over de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 2 en 3] zal in de onderhavige zaak dus slechts op begrijpelijkheid kunnen worden getoetst.
5.8.
Aan het einde van de schriftuur wordt verwezen naar de dissertatie van mr. M.J. Dubelaar, Betrouwbaar getuigenbewijs 2014, p. 415 e.v. De steller van de schriftuur roept onder aanhaling van dit proefschrift de Hoge Raad op bij te dragen aan de theorievorming door een heldere invulling te geven aan de door de Hoge Raad gehanteerde begrippen en criteria, en aandachtsgebieden te formuleren voor de toetsing en motivering door de feitenrechter. Maar even verder schrijft de auteur van het fraaie proefschrift dat haar bedoeling met deze oproep is om de Hoge Raad ertoe te verleiden meer uit te leggen waarom een bepaalde motivering al dan niet begrijpelijk wordt geoordeeld. Zij wijst meteen ook de beperkingen aan. Het ontwikkelen van een helder toetsingskader vergt dat er min of meer algemene normen kunnen worden geformuleerd, en deze bestaan nu eenmaal niet. Dat maakt het volgens de schrijfster voor de Hoge Raad lastig om een toetsingskader te ontwikkelen dat op alle getuigenverklaringen van toepassing is. Het bouwen van zo een algemeen toetsingskader met betrekking tot de betrouwbaarheid is niet haalbaar. Eerder schreef zij al dat het op basis van de verschillende rechtspsychologische inzichten ontwerpen van een uniform kader, geschikt om alle soorten verklaringen op geloofwaardigheid te toetsen, onbegonnen werk is. [12] Er zijn teveel verschillen tussen getuigen en de situaties waarin zij verkeren om zo een algemeen toetsingskader mogelijk te maken. Het maakt een groot verschil voor de wijze van toetsing of de rechter te maken heeft met een getuige die zich vergist of met een getuige die liegt. Maar of het een dan wel het ander – of zelfs een derde mogelijkheid – zich voordoet weet de rechter niet. Voorts heeft de wetenschap van de rechtspsychologie een ander perspectief dan de rechter. De rechtspsycholoog spreekt over grote aantallen, gemiddelden, afwijkingen, terwijl de rechter zich een oordeel moet vormen over de betrouwbaarheid van de individuele verklaring. [13] De resultaten van de rechtspsychologie zijn ook niet zomaar één op één voor de rechter toepasbaar. [14] De verwachtingen die men koestert ten aanzien van de rechtspsychologie moeten getemperd worden. [15] Zekerheid dat de verklaring van een persoon ook overeenkomt met de werkelijkheid is nooit te verkrijgen. Uiteindelijk komt het na een toetsing aan op het vertrouwen dat men heeft in de getuige. [16]
5.9.
De oproep die mr. Dubelaar tot de Hoge Raad richt heeft mijns inziens meer betrekking op de eisen die de Hoge Raad aan de motivering van betrouwbaarheidsoordelen dient te stellen dan op de inhoud van de criteria waaraan de betrouwbaarheid moet worden getoetst. Omdat de ene getuige niet met de andere te vergelijken is en omdat de situatie waarin de ene getuige verkeert anders is dan de situatie waarin een ander zich bevindt, dient de motivering toegesneden te zijn op de individuele kenmerken van zaak en getuige. De betrouwbaarheid van de verklaringen van een jeugdige getuige in een zedenzaak dient op een andere wijze te worden benaderd dan de betrouwbaarheid van verklaringen van de medeverdachte in een fraudezaak. Vandaar dat volgens mij de oproep van de steller van het middel niet in vruchtbare bodem kan vallen. Wel kan de Hoge Raad in deze concrete zaak toetsen of de motivering van het hof om aanvullende eisen te stellen aan het bewijs, omdat de verklaringen van [betrokkene 2 en 3] met grote behoedzaamheid moeten worden benaderd, begrijpelijk is.
5.10.
Het hof heeft erop gewezen dat [betrokkene 2 en 3] konden beschikken over het strafdossier en over de verklaringen van anderen voordat zij tegenover de Duitse politie hebben verklaard. [betrokkene 3] had bovendien de beschikking over de verklaring van zijn broer. Bovendien hebben de gebroeders pas jaren na de gebeurtenissen hun verklaringen afgelegd en zijn zij in Duitsland eerst gaan verklaren toen hun de mogelijkheden duidelijk werden van artikel 31 van de Duitse Opiumwet. Deze omstandigheden, zo parafraseer ik de overwegingen van het hof, komen de betrouwbaarheid van deze verklaringen niet ten goede. De terughoudendheid in het gebruik van deze verklaringen voor het bewijs brengt het hof ertoe voldoende objectief steunbewijs te verlangen voor de betrokkenheid van verdachte, welk steunbewijs volgens het hof ontbreekt.
5.11.
De steller van het middel wijst op de verklaringen van [betrokkene 2 en 3] over hun beweegredenen om openheid van zaken te geven en meent dat deze beweegredenen zeer plausibel zijn. Het hof heeft bovendien geen onderscheid gemaakt tussen verklaringen die zijn afgelegd in de Duitse procedure en daarna in Nederland.
Als het hof alleen maar zou mogen twijfelen aan de betrouwbaarheid van verklaringen van getuigen als die twijfel direct gevoed wordt door de inhoud van die verklaringen, bijvoorbeeld wanneer getuigen zelf zeggen dat zij onwaarheid hebben gesproken, zou de vrije waardering van de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal door de rechter onder druk komen te staan. [betrokkene 2 en 3] hebben verklaard dat de toezeggingen van de Duitse autoriteiten niet de belangrijkste reden vormden om een verklaring af te leggen. Niettegenstaande deze uitlatingen van de getuigen stond het aan het hof vrij daaromtrent toch twijfel te hebben. Dat een getuige zegt dat hij naar waarheid verklaart bindt de rechter nog niet. De steller van de schriftuur somt de verklaringen op die de gebroeders in Duitsland onderscheidenlijk in Nederland hebben afgelegd. De twijfel over de Duitse verklaringen kan volgens het middel niet overslaan naar de Nederlandse verklaringen omdat de Nederlandse autoriteiten geen enkele toezegging aan de gebroeders hebben gedaan. Maar dat het hof ook de Nederlandse verklaringen met enige scepsis heeft bezien is niet onbegrijpelijk. Het zou toch een beetje vreemd zijn als een getuige onder ede tegenover de Nederlandse rechter heel anders zou gaan verklaren dan hij eerder in Duitsland heeft gedaan. Dat de verklaringen van de gebroeders volgens een Duitse rechter betrouwbaar zijn verplicht de Nederlandse rechter nog niet dat oordeel te onderschrijven. Natuurlijk is een verklaring die is afgelegd in Duitsland overeenkomstig § 31 Betäubungsmittel-Gesetz (BtMG) niet per definitie onbetrouwbaar, maar omdat de betrouwbaarheid van zo een verklaring nadelig kan worden beïnvloed door datgene waartoe de betrokkene zich verplicht voelt en wat hij in zijn belang acht, rust op de rechter een bijzondere motiveringsplicht als de betrouwbaarheid van zo een verklaring door de verdediging wordt betwist. [17]
Dat het hof daarom dus met een zekere omzichtigheid is omgegaan met de verklaringen van [betrokkene 2 en 3] is niet onbegrijpelijk.
Ook de omstandigheid dat de gebroeders voor het afleggen van hun verklaringen kennis hebben genomen van het strafdossier en van de verklaringen van andere getuigen heeft het hof in zijn beschouwingen betrokken. Ook hier geldt weer dat zo een omstandigheid niet per definitie de nadien afgelegde verklaringen onbetrouwbaar maakt, maar wel is de stelling plausibel dat verklaringen die getuigen hebben afgelegd zonder kennis te hebben genomen van feiten en omstandigheden die in andere bronnen zijn vervat minder risico opleveren wat betreft de mogelijke beïnvloeding door bekendheid met zulke feiten en omstandigheden dan in het geval waarin de getuigen daar wél kennis van hebben kunnen nemen. Het hof is ervan uitgegaan dat de gebroeders konden beschikken over het complete strafdossier zoals dat in Duitsland voorlag. De klacht dat het hof zich niet heeft uitgelaten over de verklaringen waarover de gebroeders konden beschikken alvorens zelf te gaan verklaren mist dus feitelijke grondslag.
Het middel keert zich ook tegen de overwegingen van het hof over het tijdsverloop. Dat het hof niets heeft vastgesteld over de data van de verschillende hasjtransporten en hasjdiefstallen lijkt mij niet zo relevant, nu de overwegingen van het hof betrekking hebben op de inhoud van de tenlastelegging, waarin is opgenomen dat de feiten zijn begaan in of omstreeks verschillende periodes tussen 1 mei 2002 en 23 mei 2003.
Inderdaad heeft het hof de verklaringen van de gebroeders kunnen toetsen door hen als getuigen ter terechtzitting in hoger beroep van 4 juli 2013 te horen. Dat heeft het hof kennelijk niet tot het oordeel gebracht dat extra eisen aan de bewijsvoering gelet op de betrouwbaarheid daarvan achterwege konden blijven. Dat de verdediging ook de gelegenheid heeft gehad om deze getuigen ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep te ondervragen maakt nog niet dat de verklaringen die deze getuigen ter terechtzitting hebben afgelegd dus ook betrouwbaar zijn. Het hof heeft objectief steunbewijs verlangd, maar niet omdat de wet of rechtspraak van de Hoge Raad dit eist, maar omdat aldus de verklaringen van [betrokkene 2 en 3] ondersteuning zouden kunnen vinden. Het hof heeft, anders dan de rechtbank, gemeend dat de wellicht bestaande ondersteuning door ander bewijsmateriaal ontoereikend was. Het hof heeft er dus anders over gedacht dan de rechtbank. Gelet op de feitelijke aard van de toetsing van de betrouwbaarheid van voorhanden bewijsmateriaal kan het inderdaad gebeuren dat de ene rechter bewijsmateriaal terzijde legt en de andere, niet door dezelfde twijfel over de betrouwbaarheid ervan bevangen, een andere keuze maakt.
Hoewel ik mij zeer goed kan voorstellen dat het hof zich wel zou hebben aangesloten bij de oordelen van de rechtbank, is dat nu eenmaal niet het geval geweest. Dat andere rechters minder geneigd zouden zijn om zo terughoudend te toetsen als het hof heeft gedaan neemt niet weg dat de afwegingen van het hof niet onbegrijpelijk zijn.
Het middel faalt.
6. De vraag is nu waartoe de gegrondbevinding van het eerste middel leidt. Uit de overwegingen van het hof maak ik op dat de verklaringen van [betrokkene 2 en 3] de kurk vormen waarop een veroordeling van verdachte zou moeten drijven. Dat geldt ook voor de onderdelen van de tenlastelegging ten aanzien waarvan het hof ten onrechte heeft aangenomen dat het vervolgingsrecht van het OM verjaard zou zijn. Dat betekent dat een nieuwe feitelijke behandeling wegens gegrondbevinding van het eerste middel zinloos is als de verklaringen van [betrokkene 2 en 3] onvoldoende betrouwbaar worden geoordeeld om tot het bewijs te kunnen bijdragen.
7. Het tweede middel faalt. Het eerste middel is terecht voorgesteld, maar dit zal gelet op het lot van het tweede middel niet tot vernietiging behoren te leiden.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden