ECLI:NL:PHR:2015:1666

Conclusie

14/04648

mr. J. Spier

Zitting 14 augustus 2015 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

Professional Business Services Group B.V.

(hierna: PBSG)

tegen

1. KPN B.V.

2. Koninklijke KPN N.V.

(hierna gezamenlijk: KPN c.s.)

1.Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.^[1]

1.2

TTT Europe B.V. (hierna: TTT) is opgericht in 1995. Haar kernactiviteit betrof het ondersteunen van cliënten bij communicatie met doelgroepen (“telemarketing”). In het kader daarvan exploiteerde zij twee callcenters, vanuit locaties te Amsterdam en Rotterdam.

1.3

Enig aandeelhouder van TTT is PBSG. De directeuren van zowel PBSG als TTT zijn/waren [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]).

1.4

In verband met haar telemarketingactiviteiten maakte TTT gebruik van telefoonlijnen van KPN, MCI Worldcom en Versatel. MCI Worldcom en Versatel verleenden hun diensten via zogenaamde “Carrier (Pre) Select-lijnen”.

1.5

Op de overeenkomsten tussen TTT en KPN B.V. waren de Algemene Voorwaarden voor de Vaste Telefoondienst van augustus 1999 van toepassing.^[2]De Algemene Voorwaarden bepalen, voor zover hier van belang, het volgende:

“12.2 KPN is uitsluitend aansprakelijk voor schade die door een haar toerekenbare tekortkoming is ontstaan in de navolgende gevallen en tot ten hoogste de daarbij aangegeven bedragen:

(…)

e. indien het schade betreft als gevolg van het door KPN buiten gebruik stellen van een Aansluiting als bedoeld in artikel 18, zonder dat daarvoor een grond bestond, tot ten hoogste vijfduizend (2.268,90 euro) gulden per benadeelde, met een maximum van twee miljoen gulden (907.560,43 euro) per gebeurtenis;

(…)

12.5

KPN kan zich niet beroepen op de beperking van haar aansprakelijkheid als bedoeld in het tweede lid indien de schade met opzet, of roekeloos en met de wetenschap dat die schade daaruit zou ontstaan, door KPN is veroorzaakt.

(…)

15.4

Tenzij de Contractant aan KPN een machtiging tot automatische incasso heeft verstrekt op basis waarvan KPN betaling verkrijgt, dient betaling plaats te vinden op de wijze en binnen de termijn die op de nota is vermeld. De termijn omvat, behoudens in de bijzondere omstandigheden als bedoeld in het vorige lid, ten minste 14 dagen te rekenen vanaf de dag dat de nota door de Contractant is ontvangen. Voor bedragen die bij vooruitbetaling verschuldigd zijn kan een andere wijze van betaling worden overeengekomen.

(…)

16.1

Indien de Contractant niet binnen de in artikel 15, vierde lid, bedoelde termijn heeft betaald, is hij zonder nadere ingebrekestelling in verzuim.

(…)

16.3

KPN is pas gerechtigd tot (gedeeltelijk) buitengebruikstelling of tot ontbinding van de Overeenkomst wegens niet tijdige betaling over te gaan nadat de Contractant ook binnen een, in een door KPN te zenden herinnering gestelde, nadere termijn niet heeft betaald. Deze nadere termijn omvat, behoudens de situatie bedoeld in artikel 18, derde lid, ten minste 10 dagen te rekenen vanaf de dag dat de herinnering door de Contractant is ontvangen.

(…)

18.1

Met inachtneming van het bepaalde in de voorgaande artikelen behoudt KPN zich het recht voor de Aansluiting, alsmede haar overige dienstverlening (tijdelijk) geheel of gedeeltelijk buiten gebruik te stellen indien de Contractant ter zake van een Aansluiting een verplichting jegens KPN niet nakomt en deze niet nakoming buitengebruikstelling rechtvaardigt. (…)”

1.6

Met het oog op haar relatie met TTT had KPN B.V. [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) aangewezen als accountmanager. [betrokkene 3] is sedert 1 april 2001 niet meer in dienst van KPN B.V.

1.7

SNT - voorheen een dochteronderneming van KPN N.V. en per 1 oktober 2005 gefuseerd met KPN B.V.- exploiteert ook een callcenter.

1.8

In mei 2000 werd TTT benaderd door [betrokkene 4], die namens [A] te Waalre verzocht een belangrijk deel van de ruimte te Amsterdam in onderhuur te verkrijgen in verband met de exploitatie van een eigen telemarketingbedrijf, dat met name gericht was op de markt in het Midden-Oosten. TTT sprak met [betrokkene 4] af dat met ingang van 1 juni 2000 aan hem 50 belplekken ter beschikking werden gesteld, waarbij voorlopig - en tegen vergoeding van de daaraan verbonden kosten - gebruik zou worden gemaakt van telefoonlijnen van TTT; de betreffende lijnen werden - speciaal met het oog daarop - opengesteld voor buitenlandse telefoongesprekken. In verband met een en ander werd aan TTT een waarborgsom van fl. 25.000 betaald.^[3]

1.9

Op 21 juni 2000 meldde MCI Worldcom aan TTT dat de belkosten in de maand juni ongebruikelijk hoog waren opgelopen. Vervolgens heeft TTT de aan [betrokkene 4] ter beschikking gestelde lijnen per 23 juni 2000 afgesloten, waarna [betrokkene 4] met de noorderzon is vertrokken. Ook de kosten verbonden aan de door KPN B.V. en Versatel geleverde (telefoon)diensten waren gedurende de periode 1 juni 2000 - 23 juni 2000 aanzienlijk hoger dan gebruikelijk. Kort gezegd komt het erop neer dat TTT het slachtoffer is geworden van oplichtingspraktijken van [betrokkene 4]; hij exploiteerde met behulp van de door TTT aan hem ter beschikking gestelde lijnen een illegaal - internationaal - belhuis.^[4]

1.1

Op 28 juni 2000 ontving TTT van KPN B.V. een tussentijdse opgave van de belkosten.^[5]

1.11

Tussen partijen heeft vervolgens - in ieder geval op donderdag 24 augustus 2000 - overleg plaatsgevonden over de betaling van “voormelde factuur”, de problemen die dat voor TTT opleverde en de wijze waarop die problemen zouden kunnen worden opgelost.

1.12

Op vrijdag 25 augustus 2000 deelde [betrokkene 3] telefonisch aan TTT mee dat er een brief zou uitgaan waarin werd aangekondigd dat de aan TTT ter beschikking gestelde lijnen buiten bedrijf zouden worden gesteld indien betaling c.q. overeenstemming over een betalingsregeling zou uitblijven.

1.13

Op maandag 28 augustus 2000 ontving TTT een brief van KPN B.V. - gedateerd 25 augustus 2000 - waarvan de inhoud als volgt luidde:^[6]

“Naar aanleiding van ons gesprek op donderdag 24 augustus 2000, heeft KPN het volgende besloten.

TTT Europe heeft aangegeven failliet te gaan, tenzij zowel KPN als MCI Worldcom haar rekeningen kwijt scheldt. Bovendien heeft TTT Europe aangegeven dat KPN, zowel voor nu als voor in de toekomst, geen leverancier zal zijn voor telefonische infrastructuur en verkeer.

Gezien bovenstaande is KPN genoodzaakt tot de volgende actie te moeten overgaan. Indien voor dinsdag 22 augustus geen betaling of een betalingsregeling voor de totale schuld bij KPN is ontvangen, zal KPN de lijnen waarover TTT Europe beschikt dinsdag 23 augustus buiten dienst stellen.

Het spijt ons zeer, dat we tot deze actie over moeten gaan, wetende dat TTT Europe zelf de dupe is geworden van overmatig belgedrag van derden.

Mocht u nog vragen of opmerkingen hebben, dan kunt u contact opnemen met [betrokkene 3], Accountmanager namens KPN.”

1.14

Direct na ontvangst van die brief heeft TTT telefonisch contact opgenomen met [betrokkene 3]. “Deze” deelde haar mee dat de brief zo moest worden gelezen dat de lijnen op dinsdag 29 augustus 2000 buiten dienst zouden worden gesteld indien daarvóór geen betaling, dan wel een betalingsregeling zou volgen.

1.15

Nadat de factuur onbetaald bleef en tussen TTT en KPN B.V. ook geen betalingsregeling tot stand kwam, heeft KPN B.V. de aan TTT ter beschikking gestelde lijnen op 29 augustus 2000 buiten dienst gesteld.

1.16

Op 31 augustus 2000 werd door de Rechtbank Amsterdam aan TTT voorlopige surséance van betaling verleend.

1.17

Op 5 september 2000 heeft de Rechtbank Amsterdam de voorlopige surséance van betaling ingetrokken en TTT in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J.H. Oosterveen tot curator.

1.18

Mr. Oosterveen heeft de - door middel van de onderhavige procedure aanhangig gemaakte - vordering op KPN c.s. overgedragen aan PBSG, de aandeelhoudster van TTT, voor € 1.^[7]

2.Procesverloop

Het geschil in een notendop

2.1

Tussen partijen is, kort gezegd, in geschil of en, zo ja, in hoeverre KPN c.s. aansprakelijk zijn voor de schade die TTT stelt te hebben geleden doordat KPN B.V. op 29 augustus 2000 de door haar aan TTT ter beschikking gestelde telefoonlijnen en aansluitingen buiten gebruik heeft gesteld.^[8]De schade zou met name zijn gelegen in de omstandigheid dat TTT zich (ook) bezig hield met de ontwikkeling van software ter ondersteuning van callcenters (“TeleData”). Die ontwikkeling bevond zich volgens PBSG in augustus 2000 in een ver gevorderd stadium, maar kon na de afsluiting niet worden voortgezet en voltooid, aangezien daarvoor een draaiend callcenter essentieel is. Nadat PBSG bij dagvaarding een concreet schadebedrag had gevorderd, heeft zij na eiswijziging verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd.^[9]

2.2

Partijen hebben gestreden over een groot aantal kwesties. Veruit de meeste zijn door het Hof afgehandeld. Slechts op een enkel punt wordt ’s Hofs oordeel bestreden.

Het verloop van de procedure voor zover thans nog van belang

2.3.1

PBSG heeft KPN c.s. op 5 augustus 2005 in rechte betrokken.^[10]PBSG heeft
primairaangevoerd dat de handelwijze van KPN B.V. als onrechtmatig moet worden aangemerkt, aangezien de door haar - in de brief van 25 augustus 2000 - gestelde termijn zo kort was dat bij voorbaat duidelijk moet zijn geweest dat TTT daaraan niet kon voldoen. TTT is de kans ontnomen om de factuur te betalen. De afsluiting was ook volstrekt onnodig; er waren voor KPN B.V. minder verstrekkende alternatieven voorhanden. Er was sprake van leveringsweigering door KPN B.V., waarmee zij misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie in de zin van art. 24 lid 1 Mw.^[11]

2.3.2

Subsidiairstelt PBSG dat KPN B.V. misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid, aangezien (i) afsluiting plaatsvond met het oogmerk om schade aan te richten bij TTT, (ii) de bevoegdheid tot afsluiting is gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is gegeven en (iii) de bevoegdheid tot afsluiting onevenredig is toegepast.^[12]

2.3.3

Daarnaastkan het handelen van KPN B.V., volgens PBSG, worden gekwalificeerd als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen jegens TTT. KPN B.V. was immers contractueel verplicht tot levering van telefoondiensten. Het niet voldoen door TTT aan haar betalingsverplichting verschafte KPN niet direct het recht om tot afsluiting c.q opschorting over te gaan. De betreffende factuur bevat geen “fatale termijn”, zodat een ingebrekestelling vereist was. Deze is uitgebleven. KPN B.V. heeft zich voorts niet gehouden aan hetgeen de Algemene Voorwaarden dienaangaande bepalen.^[13]

2.4.1

De Rechtbank ’s Gravenhage heeft in haar tussenvonnis van 29 november 2006 het volgende voorlopige^[14]oordeel gegeven:

“3.2. Bij de beoordeling van het onderhavige geschil gaat de rechtbank uit van het volgende:

I. Eerst op 25 augustus 2000 is van de zijde van KPN expliciet aan TTT kenbaar gemaakt dat het uitblijven van betaling van de factuur betreffende de telefoonkosten van juni 2000, dan wel afspraken omtrent een betalingsregeling tot gevolg kon hebben dat de aan TTT ter beschikking gestelde telefoonlijnen buiten dienst zouden worden gesteld, terwijl TTT niet eerder dan op 28 augustus 2000 ervan op de hoogte werd gebracht dat die betaling c.q. regeling vóór 29 augustus 2000 moest zijn bewerkstelligd. De stellingen van Pbsg dienaangaande heeft KPN immers niet (voldoende gemotiveerd) betwist.

II. Na voormelde mededeling op 25 augustus 2000 en de ontvangst van de brief op 28 augustus 2000, heeft TTT niet direct - in ieder geval niet vóór 29 augustus 2000 - enige serieuze actie [zoals (i) het verzenden van een fax- of mailbericht aan KPN, (ii) het inwinnen van juridisch advies (vgl. AVA d.d. 28-8-2000, cvr, prod. 20) en (iii) het opstarten van een (spoed)kort geding] ondernomen om KPN ertoe te bewegen de aangekondigde buitengebruikstelling af te blazen dan wel gedurende enige tijd uit te stellen. Het tegendeel is immers gesteld noch gebleken.

3.3.

Mede gelet op het vorenstaande is de rechtbank in dit stadium van de procedure voorlopig van oordeel dat KPN kan worden verweten dat zij TTT in feite slechts één dag de gelegenheid heeft gegeven om het buiten bedrijf stellen van de lijnen te voorkomen. Vóór 28 augustus 2000 heeft TTT - op grond van uitlatingen en/of gedragingen van KPN - niet behoeven te begrijpen dat KPN haar slechts één dag zou gunnen om buitenbedrijfstelling van de lijnen te voorkomen. Daarbij komt dat KPN heeft moeten inzien dat TTT daarmee voor een groot probleem werd gesteld; niet alleen omdat zij voor het realiseren van een (volledige) betaling, dan wel een betalingsregeling meer tijd nodig had, maar ook omdat een - ongestoorde - voorzetting van de bedrijfsactiviteiten (nagenoeg) onmogelijk zou worden.

De inhoud van de brief van KPN van 25 augustus 2000 wekt - vooralsnog - de indruk dat de aanzegging tot buitengebruikstelling is ingegeven door de mededeling van de zijde van TTT dat zij de samenwerking met KPN zou beëindigen; daarvóór is die maatregel immers niet aan de orde geweest. Op het eerste gezicht betreft dat eerder een economisch dan een juridisch argument, waarmee de vraag rijst of de feitelijke reden voor de opschorting (buitengebruikstelling) rechtsgeldig was.

3.4.

Aan de andere kant oordeelt de rechtbank voorlopig dat TTT na het telefoongesprek op 25 augustus 2000 met [betrokkene 3] en de ontvangst van de brief op 28 augustus 2000 jegens KPN meer had kunnen en ook had moeten doen om de voorgenomen buitengebruikstelling per 29 augustus 2000 te voorkomen, teneinde de schade te beperken.

(…)

3.7.

Voor wat betreft het door Pbsg gestelde nadeel dat zou zijn geleden wegens de gedwongen staking van de ontwikkeling van het programma “TeleData”, merkt de rechtbank op dat met betrekking tot het bestaan c.q. de waarde van die in ontwikkeling zijnde software geen enkel aanknopingspunt kan worden gevonden in de overgelegde (financiële) stukken en/of de verslagen van de curator van TTT. Dit zou wel voor de hand hebben gelegen bij juistheid van de stellingen van Pbsg in dit verband. In dit kader wijst de rechtbank ook reeds op de eigen schuld van de zijde van TTT. Naar voorlopig oordeel was daarvan sprake door het op lichtvaardige wijze contracteren met [betrokkene 4]. (…)”

2.4.2

De Rechtbank heeft te kennen gegeven behoefte te hebben aan nadere informatie, met name van [betrokkene 3], alvorens tot een definitief oordeel te komen (rov. 3.6). Met het oog daarop heeft de Rechtbank een comparitie van partijen gelast waarbij ook [betrokkene 3] diende te verschijnen. De Rechtbank heeft PBSG verder verzocht om zo mogelijk tijdig vóór de comparitie een summiere opgave van de geleden schade te sturen naar de Rechtbank en de wederpartij (rov. 3.7). Iedere verdere beslissing is aangehouden. De comparitie heeft plaats gevonden op 8 februari 2007.

2.5

In haar eindvonnis van 18 juli 2007 heeft de Rechtbank PBSG niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen jegens KPN N.V. Voorts heeft de Rechtbank voor recht verklaard dat KPN B.V. toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten met TTT, door de telefoonlijnen van TTT af te sluiten. KPN B.V. is veroordeeld tot betaling van de dientengevolge geleden schade, nader op te maken bij staat en in de kosten van de tussen haar en PBSG gevoerde procedure. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. Voor zover thans van belang heeft de Rechtbank daartoe het volgende overwogen:

“Ten aanzien van KPN NV

2.2.

Zoals uit het tussenvonnis volgt, grondt Pbsg haar vorderingen jegens KPN cs op (specifieke vormen van) onrechtmatig handelen en wanprestatie, voortvloeiend uit de afsluiting door KPN van de aan TTT ter beschikking gestelde telefoonlijnen. De verplichtingen daartoe van KPN waren vastgelegd in overeenkomsten die TTT enkel met KPN BV had afgesloten. De daarop betrekking hebbende stelling van KPN cs heeft Pbsg immers niet (voldoende gemotiveerd) weersproken. Bovendien volgt de juistheid van die stelling - deels - uit de door KPN cs in het geding gebrachte producties (cva, prod. 2.2). Voorts staat - als on(voldoende gemotiveerd) betwist - vast dat alleen KPN BV de overeenkomsten ook heeft uitgevoerd.

Op grond van het vorenstaande valt niet in te zien uit hoofde van welke rechtsbetrekking Pbsg haar vordering jegens KPN NV geldend zou kunnen maken; te minder nu Pbsg geen specifiek aan KPN NV toe te rekenen onrechtmatig handelen aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Het gegeven dat KPN NV aandeelhoudster is van KPN BV maakt dat niet anders; evenmin de omstandigheid dat KPN NV destijds opdracht heeft gegeven aan Crawford & Company (Nederland) B.V. tot het instellen van een onderzoek naar aanleiding van de bij TTT geconstateerde telefoonfraude. Ook het feit dat de brief van 25 augustus 2002, waarbij de buitendienststelling van de telefoonlijnen werd aangekondigd, op briefpapier van KPN NV is gesteld, leidt niet tot een ander oordeel. Die brief is namelijk medeondertekend door [betrokkene 3] en diens “manager” [betrokkene 5], die daarbij - naar moet worden aangenomen - optraden namens KPN BV. [betrokkene 3] was immers aanwezen als accountmanager ten behoeve van TTT met het oog op de uitvoering van de door KPN BV met TTT gesloten overeenkomsten. Pbsg heeft dat ook aldus moeten kunnen begrijpen.

2.3.

Een en ander leidt er toe dat Pbsg niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vorderingen tegen KPN NV. (...)

Ten aanzien van KPN BV

(…)

2.6.

Bij brief van 25 augustus 2000 heeft KPN BV aangekondigd de aan TTT ter beschikking gestelde telefoonlijnen buiten dienst te stellen wanneer betaling van de factuur betreffende de telefoonkosten over de maand juni 2000 nog langer onbetaald zou blijven, dan wel een betalingsregeling achterwege zou blijven. Aangenomen moet worden - gelet op het bepaalde in artikel 16.1, juncto artikel 15.4 van de AV - dat TTT met betrekking tot de betaling van voormelde factuur zonder nadere ingebrekestelling in verzuim verkeerde. Ingevolge het bepaalde in de artikelen 16.3 en 18.1 van de AV was KPN BV vervolgens gerechtigd tot buitengebruikstelling van de telefoonlijnen, echter eerst nadat TTT ook binnen een - in een door KPN BV te zenden herinnering gestelde - nadere termijn niet zou hebben betaald. Deze nadere termijn diende minstens tien dagen na de ontvangst door TTT van die herinnering te belopen. De in de artikelen 16.3. en 18.2 genoemde uitzonderingssituaties doen zich hier niet voor; daarop heeft KPN BV ook geen beroep gedaan in haar brief van 25 augustus 2000.

2.7.

Gesteld noch gebleken is dat KPN BV een herinnering in voormelde zin heeft laten uitgaan. Voorzover de brief van 25 augustus 2000 al als een “betalingsherinnering” zou kunnen worden aangemerkt, is van (beslissend) belang dat daarin niet de minimale betalingstermijn van tien dagen in acht is genomen. TTT werd daarin immers slechts een termijn van één dag gegund. Het gegeven dat TTT de betreffende factuur reeds medio juli 2000 ontving en dus - zoals KPN stelt - ruim twee maanden de tijd was gegund om tot betaling c.q. het treffen van een betalingsregeling over te gaan, ontsloeg KPN in ieder geval niet van de op haar rustende verplichtingen ex artikel 16.3 van de AV. TTT mocht ervan uitgaan dat haar eerst nog een herinnering zou worden gezonden met een daarin opgenomen nadere betalingstermijn van ten minste tien dagen. Dit klemt te meer nu KPN eerst op 25 augustus 2000 haar voornemen tot afsluiting bekend heeft gemaakt aan TTT en dat pas op 28 augustus 2000 is aangegeven dat de betaling c.q. regeling vóór 29 augustus 2000 moest zijn gerealiseerd.

2.8.

Het voorgaande betekent dat KPN BV niet gerechtigd was om de lijnen van TTT op 29 augustus 2000 buiten gebruik te stellen. De ter gelegenheid van de comparitie van partijen door KPN geponeerde stelling dat artikel 16.3 van de AV niet meer van toepassing was nu klip en klaar was dat er geen betaling zou plaatsvinden, kan de rechtbank niet volgen. De AV bieden namelijk geen enkel aanknopingspunt voor de juistheid van die stelling, waarbij nog in het midden wordt gelaten of inderdaad vaststond dat TTT de factuur niet zou voldoen. KPN BV is derhalve toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens TTT. Reeds op grond daarvan is KPN BV aansprakelijk voor de eventuele schade die TTT daardoor heeft geleden. Dit betekent dat niet (meer) van belang is het antwoord op de vragen of KPN BV zich heeft beroepen op haar recht op “opschorting”, dan wel of KPN BV “leveringsweigering” en/of misbruik van bevoegdheid kan worden verweten, over welke kwesties partijen uitgebreid hebben gedebatteerd.

2.9.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Pbsg aannemelijk gemaakt dat TTT mogelijkerwijs schade heeft geleden als gevolg van de niet gerechtvaardigde buitengebruikstelling van de telefoonlijnen per 29 augustus 2000, waardoor TTT de verdere ontwikkeling van het programma “TeleData” diende te staken. KPN BV is voor die schade aansprakelijk op grond van het bepaalde in artikel 12.2 onder e. van de AV.

2.10.

Het - door KPN betwiste - bestaan van een door TTT ontwikkeld programma onder de naam “TeleData” kan worden afgeleid uit (i) de stellingen van Pbsg, (ii) de brief van 1 februari 2007, waarin [betrokkene 6] gedetailleerd verklaart over de hem gedemonstreerde TeleData-software en (iii) de verklaring van [betrokkene 3] dat het hem bekend was dat TTT een softwarepakket ontwikkelde, waarmee hij kennelijk TeleData bedoelt.

Dat TTT schade heeft geleden als gevolg het abrupte afsluiten van de telefoonlijnen kan zeker niet worden uitgesloten: de mogelijkheid dat zij schade heeft geleden is aannemelijk. Volgens Pbsg bevond de ontwikkeling van de software zich in de slotfase en was daarvoor een draaiend callcenter noodzakelijk. Dit komt de rechtbank aannemelijk voor. Het behoeft geen nader betoog dat een callcenter zonder beschikbare telefoonlijnen geen bestaansrecht heeft. De door KPN gestelde termijn van één dag was feitelijk te kort voor TTT om nog zodanige maatregelen te kunnen treffen waardoor het callcenter draaiend kon worden gehouden zodat het programma verder kon worden ontwikkeld. De gegunde tijd was te kort om financieringen c.q. investeringen te realiseren, terwijl andere telefoonvoorzieningen - zoals bijvoorbeeld huurlijnen en ontbundelde toegang - geen redelijk alternatief vormden voor de (vaste) telefoonlijnen van KPN. Uit hetgeen ter gelegenheid van het pleidooi is verklaard blijkt immers dat met het aanleggen daarvan enige tijd gemoeid zou zijn geweest. KPN heeft een en ander moeten kunnen begrijpen.

Met het voorgaande is ook de vereiste causaliteit tussen enerzijds de afsluiting van de lijnen en anderzijds de geleden eventueel schade gegeven.

2.11.

De door KPN BV te vergoeden schade bestaat uit het gemis aan voordelen die TTT zou hebben behaald indien zij de ontwikkeling van het softwareprogramma volledig had kunnen afronden. Daarbij moet worden gedacht aan winstmogelijkheden bij verkoop van het programma aan derden en besparingen binnen de eigen bedrijfsorganisatie van TTT. De vele uren die de directie aan de ontwikkeling van het programma [lees:] heeft besteed en andere ontwikkelingskosten kunnen niet als - door KPN te vergoeden - schade worden aangemerkt. Indien het programma TTT geen voordelen zou hebben opgeleverd, zouden die kosten immers ook zijn gemaakt. Redelijkerwijs bezien valt een en ander onder het bedrijfsrisico van TTT. Onder die omstandigheid valt niet in te zien dat KPN die kosten bij wijze van schade zou moeten vergoeden.

(…)

2.15.

Zoals in feite reeds uit het tussenvonnis volgt, is KPN BV niet gehouden om alle schade te vergoeden, omdat sprake is van eigen schuld aan de zijde van TTT. Deze is allereerst gelegen in de omstandigheid dat TTT zich niet heeft gehouden aan de op haar rustende plicht tot het nemen van maatregelen ter voorkoming of beperking van de schade. In de gegeven omstandigheden had van TTT mogen worden verwacht dat zij direct na de telefonische mededeling van [betrokkene 3] op 25 augustus 2000 en (zeker) na de ontvangst van de brief van die datum - waarin de buitenwerkingstelling van de telefoonlijnen werd medegedeeld - serieuze actie zou ondernemen om KPN ertoe te bewegen de buitengebruikstelling af te blazen dan wel uit te stellen (vgl. tussenvonnis r.o. 3.2. onder II en r.o. 3.4.). Daarnaast kan TTT worden verweten dat zij te lichtvaardig heeft gecontracteerd met [betrokkene 4] (vgl. tussenvonnis r.o. 3.7.). Zonder nader onderzoek - zoals verificatie bij het handelsregister - is zij ervan uitgegaan dat [betrokkene 4] bevoegd was namens [A] op te treden, hetgeen niet het geval bleek te zijn. Daarnaast heeft TTT onvoldoende controle uitgeoefend met betrekking tot de activiteiten van [betrokkene 4] en heeft zij te weinig zekerheden ingebouwd voor het geval de aan de activiteiten van [betrokkene 4] verbonden telefoonkosten de overeengekomen waarborgsom zouden overschrijden, waardoor de kans op fraude en de omvang van de (eventueel) geleden schade toenamen.

2.16.

Alles afwegend acht de rechtbank het redelijk dat de vergoedingsplicht van de hier aan de orde zijnde schade van TTT (lees: Pbsg) bij helfte wordt verdeeld tussen KPN BV en Pbsg. KPN BV is over het door haar te vergoeden deel van de schade (50%) de wettelijke rente verschuldigd vanaf 4 augustus 2005, zijnde de datum waarop KPN BV jegens Pbsg in verzuim verkeerde, gelet op de inhoud van de eerste sommatie van Pbsg d.d. 27 juli 2005 (dagv. prod. 8).

2.17

Tot slot overweegt de rechtbank dat KPN BV met de vordering van Pbsg mag verrekenen haar vordering op TTT (bij conclusie van antwoord gesteld op € 475.093,78). (…)”

2.6.1

KPN B.V. is in beroep gekomen van de vonnissen van de Rechtbank van 29 november 2006 en 18 juli 2007, voor zover gewezen tussen haar als gedaagde en PBSG als eiseres.^[15]

2.6.2

PBSG is in hoger beroep gekomen van het tussen haar als eiseres en KPN c.s. als gedaagden gewezen vonnis van de Rechtbank van 18 juli 2007.^[16]In hoger beroep heeft PBSG haar eis andermaal gewijzigd; zie rov. 16 van het onder 2.8 geciteerde arrest.

2.7

Op vordering van PBSG heeft het Hof bij arrest van 26 juni 2008 wegens verknochtheid ex art. 222 Rv voeging van beide zaken bevolen.

2.8

In zijn arrest van 11 augustus 2012 (hierna ook: het eerste tussenarrest)^[17]heeft het Hof, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“11. (…) Ook stelt zij [KPN] dat zij in feite een nadere betalingstermijn van vijf dagen heeft gehanteerd, omdat zij de brief op 25 augustus 2000 telefonisch heeft aangekondigd. (…)

12. (…) [N]og daargelaten dat KPN niet heeft gesteld dat zij in het telefoongesprek van 25 augustus 2000 heeft aangegeven dat TTT tot 29 augustus 2000 de tijd had en dus niet vaststaat dat TTT in feite vijf dagen de tijd heeft gekregen, ook een termijn van vijf dagen te kort zijn geweest (want dat is geen tien). (…)

(…)

Schade; bezwaar tegen de eiswijziging

16. Nadat PBSG bij dagvaarding een concreet schadebedrag had gevorderd, heeft zij bij repliek verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd. In hoger beroep heeft zij haar eis wederom gewijzigd; thans begroot zij, onder verwijzing naar een door [betrokkene 8] opgesteld rapport, haar schade op een bedrag van € 999.000,- plus € 3.788.000,-. Daarbij ziet eerstgenoemd bedrag op de schade als gevolg van de staking van de dienstverlening vanuit het callcenter. Partijen twisten over de vraag of PBSG deze schadepost ook in eerste aanleg heeft gevorderd. Voor het geval dat niet zo mocht blijken te zijn, vermeerdert PBSG haar eis in zoverre. De tweede post ziet op de schade als gevolg van het niet kunnen uitontwikkelen en exploiteren van het softwareprogramma TeleData.

17. KPN maakt bezwaar tegen deze eiswijziging op de gronden dat de wisselende opstelling van PBSG in strijd is met de eisen van een goede procesorde en dat in eerste aanleg geen debat over de concrete schade heeft plaatsgevonden, zodat partijen bij begroting door het hof een instantie missen. Schade als gevolg van de staking van de dienstverlening vanuit het callcenter is volgens KPN in eerste aanleg helemaal niet aan de orde geweest. Primair meent KPN dat de eiswijziging moet worden geweigerd; subsidiair verzoekt zij verwijzing naar de schadestaatprocedure.

18. Het hof verwerpt het bezwaar. Uitgangspunt is dat wijziging van eis ook in hoger beroep mogelijk is. Dat de eis ook in eerste aanleg al eens is gewijzigd staat daaraan niet in de weg. Niet blijkt dat KPN daardoor in dit geval in haar mogelijkheden tot verweer wordt benadeeld, te meer niet nu zij in eerste aanleg bezwaar heeft gemaakt tegen de toen door PBSG gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure en concrete begroting wenste. Het enkele feit dat in eerste aanleg nog geen debat over de concrete schade heeft plaatsgevonden, zodat partijen een instantie missen, is inherent aan de mogelijkheid tot wijziging van eis in hoger beroep en brengt niet mee dat KPN reeds daardoor onaanvaardbaar in haar verdediging is geschaad. Andere argumenten waarom dat het geval zou zijn of op grond waarvan sprake zou zijn van strijd met de goede procesorde voert KPN niet aan. Om dezelfde redenen ziet het hof geen aanleiding reeds thans te besluiten dat verwijzing naar de schadestaatprocedure de voorkeur verdient boven begroting van de schade in dit hoger beroep.

(…)

21. Uit de inleidende dagvaarding blijkt naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk dat PBSG, naast schade als gevolg van het niet kunnen uitontwikkelen en exploiteren van TeleData, ook schade als gevolg van het moeten staken van haar dienstverlening vanuit het callcenter heeft gevorderd. In nr. 56 stelt zij dat de door TTT geleden schade enerzijds bestaat uit de afboeking van de ontwikkelingskosten van TeleData en anderzijds uit gederfde winst, voortvloeiende uit het staken van de ondernemingsactiviteiten van TTT
enhet derhalve niet meer kunnen gebruiken en verkopen van TeleData.(…)

Grief II KPN (causaal verband tekortkoming en schade TeleData)

26. KPN betwist voorts dat een draaiend callcenter nodig was voor de ontwikkeling van TeleData. Daarnaast stelt zij dat, nu zij niet op de hoogte was van de ontwikkeling van een software programma, de schade in zoverre niet voorzienbaar was en om die reden niet aan haar tekortkoming mag worden toegerekend.

27. Op grond van de gedetailleerde stellingen van PBSG en de dienovereenkomstige verklaringen op dit punt van [betrokkene 7], [betrokkene 2] en [betrokkene 1] acht het hof voldoende aannemelijk dat de diverse componenten van TeleData in het eigen bedrijf van TTT werden getest en - op grond van de testresultaten - werden doorontwikkeld. Dat ligt ook voor de hand, omdat het programma bedoeld was om in het eigen bedrijf van TTT te worden gebruikt (met de mogelijkheid van verkoop aan derden). Dit brengt mee dat ervan uit moet worden gegaan dat (ook) voor de doorontwikkeling van TeleData nodig was dat het callcenter bleef draaien.

28. Ook het argument dat KPN niet van de ontwikkeling van een software programma op de hoogte was snijdt geen hout. Afgezien van de omstandigheid dat voorzienbaarheid van de schade slechts een gezichtspunt is in het kader van de toerekening ex artikel 6:98 BW, blijkt uit de verklaring van [betrokkene 3], die toen in dienst was van KPN en de accountmanager was van TTT, dat deze ervan op de hoogte was dat er een software programma werd ontwikkeld. Nu [betrokkene 3], zoals uit dezelfde verklaring volgt, ook op de hoogte was van en betrokken was bij de beslissing om de lijnen van TTT buiten gebruik te stellen, wist KPN in de persoon van [betrokkene 3] dus dat dit mogelijk ook gevolgen zou hebben voor de exploitatie van het betreffende software programma, althans had zij met de mogelijkheid daarvan rekening moeten houden. Ook in zoverre faalt de grief.

Grief III KPN (exoneratie)

29. In haar derde grief bestrijdt KPN het oordeel van de rechtbank dat haar geen beroep toekomt op de in artikel 12.2 onder e AV vervatte aansprakelijkheidsbeperking, omdat sprake is van roekeloos handelen als bedoeld in artikel 12.5 AV. (…)

(…)

31. KPN betoogt verder dat zij niet had hoeven begrijpen dat TT schade zou kunnen lijden doordat zij (KPN) haar (TTT) in plaats van tien dagen vijf dagen heeft gegund om te betalen of met een betalingsvoorstel te komen, terwijl TTT zelf had aangegeven bij volledige betaling failliet te zullen gaan.

32. Zoals volgt uit hetgeen het hof in rov. 12 heeft overwogen, is niet komen vast te staan dat TTT reeds op 25 augustus 2000 (en dus, volgens KPN: vijf dagen van tevoren) wist dat bij gebreke van betaling of een betalingsregeling (voor het volledige bedrag) op 29 augustus 2000 afsluiting van haar lijnen zou volgen. Uitgangspunt is derhalve dat TTT dat pas op 28 augustus 2000, één dag van tevoren wist. Bij gebreke van een daartegen gerichte grief staat voorts vast dat de gegunde tijd te kort was om financiering te regelen en dat andere telefoonvoorzieningen, zoals huurlijnen of ontbundelde toegang, geen redelijk alternatief vormden omdat - uit hetgeen bij pleidooi in eerste aanleg is verklaard blijkt dat - met het aanleggen daarvan enige tijd gemoeid zou zijn geweest (rov. 2.10 eindvonnis). Vaststaat ook dat partijen tot en met 24 augustus 2000 in overleg waren over de situatie. Op grond van dit alles wist KPN, althans had zij moeten weten dat het - in strijd met artikel 16.3 AV - stellen van een nadere betalingstermijn van slechts één dag zou leiden tot afsluiting van de lijnen en daarmee tot het moeten staken van het callcenter. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat deze handelwijze als roekeloos moet worden aangemerkt. Nu KPN, naar het hof in rov. 28 heeft overwogen, tevens geacht moet worden op de hoogte te zijn geweest van de ontwikkeling van een software programma ten behoeve van TTT, is tevens voldaan aan de voorwaarde in artikel 12.5 dat sprake was van wetenschap dat die schade daaruit zou ontstaan. Grief III faalt derhalve.

Slotsom hoger beroep KPN

33. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van KPN (zowel principaal, als incidenteel) dient te worden verworpen

Grief II PBSG (eigen schuld)

34. (…) PBSG bestrijdt dat de benadeelde verplicht is de aansprakelijke partij van een tekortkoming of onrechtmatige daad te weerhouden Zij wijst er voorts op (en biedt te bewijzen aan) dat TTT direct telefonisch heeft geprotesteerd en dat KPN voet bij stuk hield. PBSG bestrijdt eveneens dat TTT lichtvaardig heeft gecontracteerd. Zij stelt dat TTT, evenals de toenmalige aanbieder van telecommunicatiediensten BEN, slachtoffer is geworden van de criminele organisatie waarvan [betrokkene 4] deel uitmaakte. Daarnaast acht PBSG volledige toerekening van de schade aan KPN op zijn plaats omdat i) wanneer KPN TTT de vereiste tien dagen de tijd had gegeven, TTT de financiering van de betaling van de factuur had kunnen regelen (hetgeen zij te bewijzen aanbiedt) en ii) KPN minder verstrekkende maatregelen had kunnen nemen waarbij het callcenter had kunnen blijven draaien, te weten het afsluiten van dienstverlening via haar lijnen, onder instandhouding van de aansluiting (ten behoeve van MCI en Verstatel als providers).

35. (…) Het hof is (…) van oordeel dat - ongeacht de inhoud van het telefoongesprek van 28 augustus 2000 - de omstandigheid dat TTT niet méér haar best heeft gedaan KPN van de aangekondigde buitengebruikstelling te weerhouden, niet tot een vermindering van haar schadevergoedingsplicht behoort te leiden. (…)

36. (…) Het hof is met de rechtbank van oordeel dat TTT lichtvaardig met [betrokkene 4] heeft gecontracteerd en dat dit tot de schade heeft bijgedragen. (…)

37. Wat betreft het betoog dat - naar het hof begrijpt - de ernst van de tekortkoming van KPN des te groter is (en dus een ruimere mate van toerekening rechtvaardigt) nu zij ervoor gekozen heeft niet alleen haar dienstverlening als provider, maar ook de fysieke aansluitingen af te sluiten, overweegt het hof als volgt. Bij pleidooi in eerste aanleg heeft KPN tegenover de betreffende stelling aangevoerd dat wanneer zij de aansluitingen in stand had gehouden, zij niet had kunnen voorkomen dat ook via KPN en dus op haar kosten zou zijn gebeld, namelijk in de gevallen waarin door de beller geen CS of CPS [Carrier (Pre) Select] zou zijn geselecteerd. Splitsing van haar eigen dienstverlening en die waarbij zij gelegenheid geeft tot CS en CPS was dan ook technisch niet mogelijk, aldus KPN. PBSG heeft dit betoog niet weersproken, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Hierop strandt het betoog van PBSG.

(…)

41. Thans komt het hof toe aan het verweer van KPN dat wanneer zij wel een nadere betalingstermijn van tien dagen in acht had genomen, dat er niet toe zou hebben geleid dat TTT de factuur betaald had, althans (voor het gehele factuurbedrag) een betalingsregeling zou hebben kunnen aanbieden. Nu KPN dat verweer niet in de vorm van een grief tegen de beslissing van de rechtbank heeft aangevoerd kan dat er niet toe leiden dat zij minder dan 50% van de schade voor haar rekening dient te nemen. In het door PBSG ingestelde beroep dient het echter als gevolg van de devolutieve werking van dat beroep in aanmerking te worden genomen voor wat betreft het deel van de schade dat (na beoordeling van de grieven van PBSG) voor haar rekening zal blijken te komen. Indien voormeld verweer slaagt, zou dat tot de conclusie kunnen leiden dat het causaal verband tussen de tekortkoming en de schade ontbreekt en dat om die reden tot bekrachtiging van het eindvonnis zou moeten worden gekomen. Immers, niet in geschil is dat KPN na verloop van bedoelde tien dagen wél tot buitengebruikstelling van de lijnen had mogen overgaan.

42. Op PBSG rust de bewijslast met betrekking tot het causaal verband tussen de tekortkoming van KPN en de schade. Nu PBSG bewijs van haar stelling, dat inachtneming van de termijn zou hebben geleid tot financiering van het (volledige) factuurbedrag, heeft aangeboden, zal zij tot dat bewijs worden toegelaten. Daarbij geldt dat bedoelde termijn had moeten lopen tot en met 6 september 2000 (zie rov. 10).

(…)

Omvang van de schade

(…)

46. Het hof is van oordeel dat een onafhankelijk deskundigenonderzoek dient te worden gelast naar de omvang van de gederfde winst als gevolg van het hebben moeten staken van de dienstverlening vanuit het callcenter, alsmede naar de vraag welk rendement TTT op TeleData had kunnen behalen indien het callcenter zou hebben kunnen worden voortgezet. Het hof zal daartoe echter pas toe overgaan nadat de in rov 42 bedoelde bewijslevering heeft plaatsgevonden.”

2.9

Het Hof heeft in dit eerste tussenarrest voorts een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 6 december 2012 plaatsgevonden.

2.1

In zijn arrest van 9 juli 2013 (hierna ook: het tweede tussenarrest) heeft het Hof, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“1. In rov. 33 van het tussenarrest is het hof tot de slotsom gekomen dat het principale en incidentele beroep van respectievelijk KPN en KPN c.s. falen. Daarmee is uitgangspunt dat (in elk geval) KPN, door de telefoonlijnen naar TTT buiten gebruik te stellen zonder daarbij de in art. 16.3 van de toepasselijke algemene voorwaarden (AV) voorgeschreven termijn in acht te nemen, is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens TTT en uit dien hoofde schadeplichtig is.

2. In het kader van de beoordeling van de grief van PBSG tegen de door de rechtbank aangenomen eigen schuld van TTT, heeft het hof in rov. 41 en 42 overwogen dat PBSG, naar aanleiding van een daarop gericht verweer van KPN, dient te bewijzen dat, indien KPN wel de voorgeschreven termijn in acht had genomen, TTT het volledige factuurbedrag tijdig, dat wil zeggen op uiterlijk 6 september 2000, had kunnen betalen of financieren. Ten aanzien van de omvang van de schade heeft het hof in rov. 46 overwogen behoefte te hebben aan een deskundigenbericht.

(…)

Bewijs van causaal verband

3. Met betrekking tot voormelde bewijslast heeft PBSG ter comparitie verklaard dat TTT zelf de bestaande kredietfaciliteiten niet meer had kunnen gebruiken, maar dat de schuld aan KPN door de groepsmaatschappijen had kunnen worden gefinancierd, met name door InfoProfs B.V., “de kurk waar de groep, qua liquiditeit, op dreef”. (…)

5. Het hof is met KPN c.s. van oordeel dat op basis van het thans voorhanden bewijsmateriaal niet als vaststaand kan worden aangenomen dat TTT erin zou zijn geslaagd om op uiterlijk 6 september 2000, door financiering vanuit de PBSG-groep, haar schuld aan KPN te voldoen. Daarbij gaat het, zoals KPN c.s. terecht opmerken, om de totale schuld van TTT aan KPN uit hoofde van de drie contracten die tussen deze partijen bestonden. In dit verband is van belang dat één factuur dateert van 26 juli 2000 en de andere twee van 1 augustus 2000 (productie 10.1a bij CvA) en dat KPN in haar brief van 25 augustus 2000 betaling van de totale schuld van TTT aan haar eist. Door PBSG is niet aangevoerd dat een deel van deze schuld op die datum nog niet opeisbaar was. In het bijzonder zal PBSG nader bewijs moeten bijbrengen waaruit volgt:

a) dat InfoProfs ook in de periode tussen 28 augustus en 6 september 2000 beschikte over een vrij opneembaar saldo van ƒ 800.000,-;

b) dat/in hoeverre zij dit daadwerkelijk had kunnen aanwenden voor het verstrekken van een lening aan of ten behoeve van TTT, in verband waarmee van belang is aan welke andere verplichtingen zij in de periode rond 6 september 2000 en daarna diende te voldoen;

c) dat en, zo ja, onder welke voorwaarden en binnen welke termijn de Rabobank akkoord zou zijn gegaan met de aanwending van (een deel van) het aan InfoProfs verleende rekening-courant krediet voor het verstrekken van een lening ten behoeve van TTT;

d) dat - gelet op het bepaalde in art. 25 lid 6 WOR - de personeelsvertegenwoordiging van InfoProfs voor 6 september 2000 positief zou hebben geadviseerd over het aanwenden van de liquide middelen en het bankkrediet van InfoProfs ten behoeve van TTT;

e) dat ook het managementteam van InfoProfs hieraan zijn medewerking zou hebben verleend. (…)

Deskundigenbericht

6. Zoals het hof in rov. 41 van zijn tussenarrest heeft overwogen, kan een eventueel negatieve uitkomst van de bewijsopdracht aan PBSG met betrekking tot het causaal verband er, gelet op het ontbreken van een daarop gerichte grief van KPN, niet toe leiden dat KPN minder dan 50% van de schade voor haar rekening behoeft te nemen. Het hof heeft overwogen dat het, met het oog op de begroting van de schade, behoefte heeft aan een deskundigenbericht en partijen verzocht zich over de persoon van de deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen uit te laten.”

2.11

Met het oog op de door het Hof genoemde bewijsthema’s heeft PBSG een akte met producties genomen. Hierop is door KPN c.s. bij antwoordakte gereageerd.

2.12

In zijn tussenarrest van 31 december 2013 (hierna ook: het derde tussenarrest) heeft het Hof PBSG toegelaten tot nadere bewijslevering door het horen van getuigen met betrekking tot de in rov. 5 van het tweede tussenarrest genoemde thema’s. Wat betreft het in verband met de begroting van de schade te gelasten deskundigenbericht overwoog het Hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende:

“11. Het betoog dat op KPN in het geheel geen vergoedingsplicht rust indien PBSG niet in haar bewijsopdracht slaagt gaat niet op. Zoals het hof in rov. 41 van tussenarrest 1 en rov. 11 van tussenarrest 2 [bedoeld is kennelijk rov. 6, A-G] heeft overwogen, kan een eventueel negatieve uitkomst van de bewijsopdracht aan PBSG met betrekking tot het causaal verband er, gelet op het ontbreken van een daarop gerichte grief van KPN, niet toe leiden dat KPN minder dan 50% van de schade voor haar rekening behoeft te nemen.”

2.13

In zijn eindarrest van 10 juni 2014 heeft het Hof het vonnis van 18 juli 2007 vernietigd voor zover KPN B.V. daarbij is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. Het vonnis is voor het overige bekrachtigd. Daartoe heeft het Hof voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“4. Het hof heeft in de hiervoor weergeven overweging 41 tot uitdrukking willen brengen dat de vergoedingsplicht van KPN, als gevolg van het ontbreken van een grief aan de zijde van KPN tegen de vaststelling door de rechtbank dat de eigen schuld van TTT 50% bedraagt, voor minimaal 50% van de schade vaststaat. De eigen schuld van PBSG als gevolg van de bewijslevering kan, met andere woorden, niet op een hoger, maar wel op een lager percentage worden vastgesteld.

5. Dit neemt niet weg, dat als PBSG niet zou slagen in het haar opgedragen bewijs, het causale verband tussen de tekortkoming van KPN en de schade niet is komen vast te staan, zodat moet worden geoordeeld dat schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming ontbreekt. In dat geval blijft KPN weliswaar aansprakelijk voor de schade met inachtneming van een eigen risico van 50%, maar dat zal dan toch niet tot een vergoedingsplicht leiden, omdat 50% van niets, niets is.

(…)

12. Naar het oordeel van het hof is PBSG er niet in geslaagd in voldoende mate aannemelijk te maken dat TTT - wanneer KPN wel een nadere betalingstermijn van tien dagen in acht had genomen - de factuur tijdig zou hebben betaald.

13. Het hof overweegt daartoe als volgt.

[betrokkene 2] heeft verklaard dat de uitkering van interim-dividend (binnen een termijn van 10 dagen) mogelijk en verantwoord was, en dat op die wijze de vordering van KPN zou kunnen worden voldaan. De stelling dat een dividenduitkering door InfoProfs van een omvang van ca. 1 miljoen gulden verantwoord en volgens de wettelijke en statutaire regels toegestaan was, is echter niet door registeraccountant [betrokkene 8] bevestigd, hetgeen wel in de rede had gelegen. [betrokkene 8] heeft als getuige verklaard, dat hij naar de vraag of een dergelijke dividenduitkering verantwoord en toegestaan was geen onderzoek heeft ingesteld en ook anderszins is niet gebleken dat dit het geval was. Dat (verantwoorde) interne financiering binnen tien dagen mogelijk zou zijn geweest, heeft PBSG naar het oordeel van het hof daarmee onvoldoende hard gemaakt.

14. Hetzelfde geldt voor externe financiering. Nu tussen partijen vaststaat dat TTT al jaren verliesgevend was, InfoProfs al eerder TTT financieel te hulp was geschoten (met een lening die later moest worden afgeboekt) en [betrokkene 2] zelf een nieuwe lening van InfoProfs aan TTT niet verantwoord vond, omdat (ook) deze onmiddellijk zou moeten worden afgeboekt, acht het hof de verklaring van [betrokkene 8] dat er in de markt grote interesse bestond in financiering van TTT weinig overtuigend. Dit geldt te meer, wanneer wordt meegewogen dat het om een fors bedrag ging, de financiering op zeer korte termijn zou moeten worden geregeld en er geen tijd bestond voor zorgvuldig boekenonderzoek. De verklaring van [betrokkene 8] dat was te verwachten dat als PBSG zelf ook een bijdrage zou leveren (door middel van een interim dividend van InfoProfs), dit de bereidheid van de bank (en andere investeerders) om ook te investeren zou vergroten, maakt dit niet anders.

15. Daarbij komt dat uit de verklaring van [betrokkene 2] blijkt, dat het nog maar de vraag is of TTT wel direct na ontvangst van een brief van KPN met daarin de correcte termijn van 10 dagen aan de slag zou zijn gegaan om de financiering rond te krijgen. TTT ging er immers vanuit dat een en ander wel los zou lopen, omdat zij na afsluiting van de lijnen door KPN via andere providers zou kunnen doorbellen. Dat dit niet het geval was, had TTT niet afgeleid uit de brief van 25 augustus 2000 waarin stond vermeld:
“Gezien bovenstaande is KPN genoodzaakt tot de volgende actie te moeten overgaan. Indien voor dinsdag 22 augustus geen betaling of een betalingsregeling voor de totale schuld bij KPN is ontvangen, zal KPN de lijnen waarover TTT Europe beschikt dinsdag 23 augustus buiten dienst stellen”. [betrokkene 2] verklaarde hierover immers:
“De maandagmiddag dat wij de brief ontvingen, gingen wij er nog vanuit dat wij via andere providers konden doorbellen. De paniek aan onze kan werd pas groot, toen de volgende dag bleek dat alles afgesloten was en bellen via andere providers onmogelijk was. Toen we de brief ontvingen gingen we ervan uit dat KPN een invorderingsprocedure zou starten en dat dit enige weken zou gaan duren. De tien dagen periode is pas in deze procedure naar voren gekomen. We waren er eerlijk gezegd niet mee bezig”. Mede gezien die houding is het naar het oordeel van het hof zeer onaannemelijk, dat TTT - wanneer in de brief van KPN wel de juiste termijn van tien dagen had gestaan - direct alles op alles had gezet om de financiering rond te krijgen en dat het haar ook was gelukt. Tot ontvangst van de brief van 25 augustus 2000 had TTT immers niets gedaan om een financiering rond te krijgen, en ook direct na ontvangst van die brief was kennelijk de ernst van de situatie nog niet tot TTT doorgedrongen.

16. Dit betekent dat het hof het ervoor moet houden, dat TTT, ook wanneer KPN haar een brief had gestuurd met daarin de juiste termijn, de factuur niet binnen die termijn zou hebben voldaan, waarna KPN de lijnen had mogen afsluiten. Omdat dit afsluiten dan ongetwijfeld tot het faillissement van TTT had geleid, zij het circa tien dagen later dan feitelijk is gebeurd, is niet aannemelijk geworden dat de toerekenbare tekortkoming tot enige schade heeft geleid aan de zijde van TTT. Het softwareprogramma TeleData had immers ook in dat geval niet kunnen worden uitontwikkeld en geëxploiteerd. Het komt er op neer dat het causale verband tussen de tekortkoming van KPN en de schade niet is aangetoond. Dit betekent dat de gewijzigde primaire vordering van PBSG tot vergoeding van de door haar geleden schade dient worden afgewezen. Voor deskundigenonderzoek bestaat gelet op het vorenstaande geen aanleiding.

17. Indien het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat is voldaan aan de voorwaarde waaronder PBSG haar derde, voorwaardelijke, grief heeft ingesteld, geldt het volgende. Blijkens deze grief baseert PBSG haar vordering (subsidiair) op onrechtmatige daad, te weten machtsmisbruik door leveringsweigering. PBSG verwijt KPN kort gezegd dat zij had kunnen volstaan met het stopzetten van haar dienstverlening, maar dat zij niet de lijnen had mogen afsluiten. In dat geval had PBSG met MCI Worldcom en/of Versatel verder kunnen bellen.

18. In haar conclusie van antwoord onder 6.5 heeft KPN erkend dat zij op grond van artikel 6.1 van de Telecomwet (oud) gehouden was om toe te staan dat via haar infrastructuur diensten van concurrerende telecombedrijven konden worden afgenomen. MCI Worldcom en Versatel hadden dus gewoon aan TTT kunnen blijven leveren. Het enige dat MCI Worldcom en Versatel daartoe hadden moeten doen was contact met haar opnemen en haar verzoeken de betreffende infrastructuur aan te sluiten, waarna KPN “een knop zou hebben omgedraaid”. Voor haar zou dat geen enkel probleem zijn geweest, omdat dan niet TTT maar MCI Worldcom of Versatel haar contractspartij zou zijn geweest, aldus nog steeds KPN.

19. PBSG heeft deze stelling niet, althans niet voldoende gemotiveerd, weersproken en heeft evenmin gesteld dat MCI Worldcom en/of Versatel een verzoek als hiervoor bedoeld aan KPN heeft gedaan. Niet valt in te zien dat KPN gehouden was TTT op deze mogelijkheid te wijzen, zoals door PBSG gesteld. Dit betekent dat niet kan worden geoordeeld dat KPN onrechtmatig heeft gehandeld zodat (ook) de voorwaardelijke subsidiaire vordering niet kan worden toegewezen. De omstandigheid dat afsluiting van de lijnen vrijwel onmiddellijk tot onherstelbare schade leidde, doet hieraan niet af, daar een verzoek als hiervoor genoemd (door MCI Worldcom en/of Versatel op instigatie van TTT), direct na de vooraankondiging van [betrokkene 3] op 25 augustus 2000 (zie rechtsoverweging 1.10 van arrest 1), dus vóór het afsluiten van de lijnen, had kunnen worden gedaan.

20. In rechtsoverweging 33 van tussenarrest 1 heeft het hof al overwogen dat het hoger beroep van KPN (zowel principaal als incidenteel) dient te worden verworpen. Uit het voorgaande volgt dat hetzelfde geldt voor het hoger beroep (zowel principaal als incidenteel) van PBSG.

21. Bij bespreking van de overige stellingen en weren hebben partijen geen belang.

22. De slotsom is dat het bestreden vonnis (als gevolg van de gewijzigde eis) niet in stand kan blijven voor wat betreft de verwijzing naar schadestaat, voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. De gevorderde schadevergoeding zal worden afgewezen. Bij deze uitkomst past dat KPN wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep in de zaak met nummer 105.007.511 en PBSG in de kosten van het hoger beroep in de zaak met rolnummer 105.007.668. Daar deze kosten gelijk zijn en met elkaar verrekend kunnen worden, zal het hof in het dictum een kostenveroordeling achterwege laten.”

2.14

PBSG heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de hiervoor genoemde arresten (met uitzondering van het arrest waarbij de voeging is bevolen). KPN c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep; zij hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, is dat één of meer van de klachten die in onderdeel A van het principale cassatieberoep worden aangevoerd, doel treffen. PBSG heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

3.Het tegen KPN NV gerichte beroep

3.1

Als ik het goed zie zijn geen klachten gericht tegen ’s Hofs oordeel voor zover dat betrekking heeft op KPN NV. In zoverre kan PBSG dan ook niet in haar beroep worden ontvangen.

3.2

Enige twijfel is wellicht mogelijk. Hoewel het middel daarover stilzwijgt, valt uit de derde voorwaardelijke grief waarop onderdeel B doelt, op te maken dat deze zich mede richt tegen afwijzing van de vordering tegen KPN NV.^[18]Het Hof is daarop niet ingegaan en een klacht daartegen trof ik niet aan.

3.3

Uit pragmatische overwegingen is er dus iets voor te zeggen om de vraag of het beroep tegen KPN NV ontvankelijk is in haar principale beroep onbesproken te laten. Als Uw Raad met mij tot de slotsom komt dat het beroep moet worden verworpen, is dit alles lood om oud ijzer.

4.Bespreking van de klachten over het (ontbreken van) causaal verband

4.1

Onderdeel Avan het principale beroep draait om ’s Hofs oordeel in het eindarrest waarin een uitleg wordt gegeven aan een eerder oordeel over (het ontbreken van) een grief tegen het oordeel in prima dat causaal verband bestond tussen de tekortkoming van KPN BV en de schade van PBSG.

4.2

Partijen zijn het er kennelijk over eens dat het causaal (condicio sine qua non) verband inderdaad ontbreekt en dat ’s Hofs oordeel op dat punt overtuigend is. Tegen ’s Hofs oordeel op dat punt en de daarvoor gegeven motivering is geen klacht gericht, met name niet door PBSG op wier weg dat zou hebben gelegen. Het enige wat partijen verdeeld houdt is, samengevat, de onder 4.1 genoemde vraag. Anders gezegd: PBSG probeert een slaatje te slaan uit een beweerde processuele fout van KPN c.s., hetgeen haar overigens vrij staat.

4.3

M.i. behoeven de wederzijdse klachten rond het zo-even genoemde thema geen behandeling. In de onder 2.13 geciteerde overwegingen – met name ook rov. 4 en 16 – ligt, in de onderling verband en samenhang gelezen, besloten dat PBSG geen schade heeft geleden. Immers zou, kort gezegd, hetzelfde zijn gebeurd als KPN BV geen wanprestatie had gepleegd. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

4.4

Hetgeen onder 4.3 werd opgemerkt, brengt mee dat PBSG belang mist bij de klachten van onderdeel A. Na een eventuele verwijzing zal de uitkomst dezelfde zijn nu verder moet worden aangenomen dat er geen schade is.

4.5

Het lijkt goed in dit verband terstond
onderdeel Ete behandelen nu dat (eveneens) ziet op de schade die PBSG zegt te hebben geleden. Het wijst erop dat de vordering van PBSG mede zag op gederfde winst. PBSG veronderstelt dat rov. 16 door die vordering geen streep bedoelt te halen.

4.6

M.i. brengt rov. 16, gelezen in samenhang met hetgeen daaraan voorafgaat, wel degelijk mee dat er
in het geheelgeen schade is. Het Hof heeft immers geoordeeld dat, de wanprestatie van KPN BV weggedacht, tien dagen later toch het faillissement zou zijn gevolgd. Dat overtuigend gemotiveerde oordeel wordt niet bestreden.

4.7

De schade waarop onderdeel E doelt, is gebaseerd op de stelling dat “de reeds jaren bestaande dienstverlening voor onbepaalde tijd [had] kunnen worden voortgezet” .^[19]Die stelling is door het Hof op de onder 4.6 genoemde grond onhoudbaar bevonden. Daarin loopt ook dit onderdeel vast.

4.8

Er is nog een tweede – zelfstandige – grond waarom niet uitvoerig op de klachten van onderdeel A van het principale middel behoeft te worden ingegaan. Mrs. Teuben en Nieuwland wijzen er met juistheid op dat KPN c.s. wel degelijk hebben aangevoerd dat het causaal verband ontbrak (s.t. onder 3.20 e.v.). In essentie hebben zij daarvoor dezelfde argumentatie gegeven als het Hof in het eindarrest.^[20]

4.9

Onderdeel b van het incidentele middelbehelst klachten die aansluiten bij de onder 4.8 weergegeven stellingen. Het moge zijn dat KPN B.V. de betrokken stellingen niet heeft gelardeerd met het sacrale woordje “grief”,^[21]maar de tijd dat het recht werd beheerst door sacrale formules ligt ruim achter ons.^[22]Het onderdeel wijst onder meer op de volgende stellingen van KPN c.s.: de mvg onder 44, die onder meer doorverwijst naar haar conclusie van antwoord onder 8.6, conclusie van dupliek onder 7.1 – 8.10^[23]en pleitaantekeningen van 28 september 2006 onder 4.2.1 tot en met 4.2.5; die verwijzing vindt plaats in het kader van de betwisting van het causaal verband. Weliswaar is een (groot) deel van die verwijzingen niet ter zake dienend omdat er niet te lezen is wat KPN c.s. willen doen geloven, maar de bewering in de mvg onder 44 is voldoende duidelijk. In mijn ogen had het Hof daarin een grief moeten lezen.

4.1

Na het voorafgaande behoeven de overige klachten van onderdeel A van het principale middel en eveneens die van het incidentele middel geen bespreking meer. Zij missen namelijk belang. Een andere uitkomst zou ook niet bijzonder bevredigend zijn, al was het maar omdat PBSG de onderhavige vordering voor € 1 heeft verworven; zie hierboven onder 1.18.

5.Behandeling van de onderdelen B, C en D van het principale middel

5.1

Onder 2 zagen we al dat PBSG haar vordering jegens KPN c.s. niet enkel heeft gebaseerd op een contractuele grondslag, maar tevens op onrechtmatige daad, meer in het bijzonder op de stelling dat het afsluiten van de lijnen een met art. 24 Mw/art. 102 VWEU strijdige leveringsweigering oplevert.
Onderdeel Bbevat rechts- en motiveringsklachten over de verwerping van deze vorderingsgrondslag.

5.2

Naar de kern genomen komen de klachten er op neer dat KPN B.V. ook ingeval van aanzienlijke wanbetaling niet gerechtigd was om TTT van haar netwerk af te sluiten omdat dit de enige mogelijkheid voor TTT was om diensten af te nemen van MCI Worldcom en Versatel. Gebruikmaking van MCI Worldcom en Versatel was voor TTT vereist om als callcenter actief te blijven.^[24]

5.3.1

PBSG maakt in het geheel niet duidelijk waarom KPN B.V. in de gegeven omstandigheden niet gerechtigd was om de lijnen af te sluiten, zij het dan ook in ’s Hofs visie pas na 10 dagen. Dat is ook niet aanstonds in te zien.^[25]

5.3.2

PBSG doet evenmin uit de doeken waarom zij, als KPN B.V. de 10 dagentermijn in acht zou hebben genomen, niet failliet zou zijn gegaan. Sterker nog: tegen ’s Hofs oordeel daaromtrent in rov. 16 van het eindarrest is geen klacht gericht.^[26]

5.4

PBSG is, zoals we hebben gezien, vruchteloos opgekomen tegen ’s Hofs oordeel dat er geen causaal verband en geen schade is. Dat oordeel is niet met zoveel woorden geveld in het kader van de hier besproken vordering, maar het doet in dit verband eveneens opgeld tenzij KPN B.V.
in de gegeven omstandigheden(in het geheel) niet had mogen afsluiten. Die stelling wordt evenwel niet betrokken.

5.5

Hoe dit alles ook zij, de klachten mislukken hoe dan ook op de volgende gronden.

5.6.1

Rov. 17 – 19, waartegen het onderdeel is gericht, hebben betrekking op de derde voorwaardelijke grief van PBSG, zo blijkt uit de eerste volzin van rov. 17 van het eindarrest. Het Hof brengt daarin beleefd doch doeltreffend tot uitdrukking dat aan die grief geen touw is vast te knopen. Het doet dat met de tournure:

“Indien het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat is voldaan aan de voorwaarde waaronder PBSG haar derde, voorwaardelijke, grief heeft ingesteld (...)”.

5.6.2

Met het Hof meen ik dat de grief onbegrijpelijk is. Datzelfde geldt voor de voorwaarde waarvan niet te bevroeden valt wat deze inhoudt. Vernietiging op dit punt mist daarom goede zin. Een verwijzingsrechter kan van iets wat onbegrijpelijk is niets nuttigs maken.

5.7

Hoewel dus duister is wat PBSG precies tot uitdrukking heeft willen brengen, is zoveel wél duidelijk: de grief heeft iets van doen met art. 6:101 BW. En wel in die zin dat de beweerde schending van de mededingingsregels ertoe zou moeten leiden dat, zo begrijp ik, de billijkheidscorrectie zou moeten leiden tot iets anders dan het louter op basis van de onderlinge causalitieit verdisconteren van de eigen schuld van PBSG.^[27]

5.8

Wat er verder ook zij van het onder 5.7 weergegeven betoog, het doet er niet toe omdat het Hof tot de slotsom is gekomen dat er geen causaal (condicio sine qua non) verband is en evenmin schade. Op het stuk van een zelfstandige schadevordering houdt de ontboezeming niets in wat ook maar enigszins handen en voeten heeft. Daarmee ontvalt iedere basis aan de klacht.

5.9

Bij deze stand van zaken kan blijven rusten of hetgeen het Hof in rov. 17 – 19 van het eindarrest heeft overwogen juist of begrijpelijk is. Zelfs als het dat niet zou zijn, kan PBSG daarbij geen garen spinnen; zie onder 5.6.2.

5.1

Op het voorafgaande, met name hetgeen is vermeld onder 5.8, lopen ook de
onderdelen C en D,die blijkens de s.t. onder 47 van mr. Vermeulen voor zich zouden spreken, stuk.^[28]Daarover
ten overvloedenog een enkel woord.

5.11.1

Rov. 19, gelezen in samenhang met rov. 18, moet zo worden begrepen dat KPN B.V. ervan mocht uitgaan dat TTT van de hoed en de rand wist (met name ook wist dat KPN gehouden was om toe te staan dat via haar infrastructuur diensten van concurrerende telecombedrijven konden worden afgenomen). Nu TTT een actieve speler in deze tak van bedrijvigheid was, is dat geen merkwaardige gedachte.^[29]Dat TTT dat inderdaad wist, lijkt ook te volgen uit de stellingen die PBSG in deze procedure heeft betrokken. Hiervan uitgaande valt te billijken dat niet gezegd kan worden dat KPN B.V. onrechtmatig heeft gehandeld door TTT niet mee te delen wat ze, naar KPN B.V. mocht menen, zelf al wist.

5.11.2

Onderdeel C.2wil klaarblijkelijk anticiperen op hetgeen onder 5.11.1 is vermeld. Immers wordt aangegeven dat in het verwijt aan het adres van KPN besloten ligt dat zij het niet wist.^[30]De juistheid van ’s Hofs oordeel valt of staat evenwel niet met de juistheid van die stelling. In ’s Hofs – op zich niet bestreden – oordeel ligt besloten dat KPN ervan
mocht uitgaandat TTT op de hoogte was.

5.12

PBSG hebben ten slotte nog in de strijd geworpen dat KPN B.V., desgevraagd, de aansluiting niet zou hebben hersteld. Een dergelijke stelling is, zij het wat voorzichtiger geformuleerd, inderdaad in prima betrokken,^[31]zij het dan ook met de mededeling dat ze niet relevant was. Dat laatste vond het Hof kennelijk ook, zij het om een andere reden dan PBSG. De zojuist besproken stelling is in geen enkel opzicht onderbouwd. Daarom kon het Hof er, mede gezien de omvang van het dossier en de grote veelheid van over en weer geuite stellingen, aan voorbijgaan.

5.13

Onderdeel Dscharniert om misbruik van recht. PBSG heeft misbruik van bevoegdheid inderdaad mede onder haar vordering geschoven. Daardoor zou KPN de levensader uit het bedrijf van TTT hebben getrokken.^[32]Mij lijkt duidelijk dat dit betoog is weerlegd met hetgeen onder 5.8 werd opgemerkt. Het Hof had er wellicht beter aan gedaan uit te schrijven dat daarmee ook de hier besproken grondslag van de baan was, maar gehouden was het daartoe m.i. niet omdat het nogal voor zich spreekt.

5.14

Op één punt is wellicht enige twijfel mogelijk. In de inleidende dagvaarding onder 39 zinspeelt PBSG op een betalingsregeling.^[33]Om twee of misschien zelfs drie zelfstandige redenen meen ik evenwel dat deze stelling PBSG niet kan baten:

a) het middel haakt er niet (kenbaar) bij aan. Het wordt aan de cassatierechter en de wederpartij overgelaten om uit de vindplaatsen waarnaar wordt verwezen zelf een klacht te gaan formuleren. Dat is evenwel niet wat art. 407 lid 2 Rv. beoogt;

b) PBSG heeft niet aangevoerd dat TTT om een betalingsregeling heeft gevraagd;

c) zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet in te zien waarom KPN gehouden zou zijn geweest om in stemmen met een betalingsregeling. In het licht van de vaststaande feiten is ook niet aanstonds plausibel dat TTT zo’n regeling had kunnen naleven.^[34]

Conclusie

Deze conclusie strekt:

tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep van PBSG tegen KPN N.V.;
tot verwerping van het principale beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal