ECLI:NL:PHR:2015:1668

Conclusie

14/05345

mr. J. Spier

Zitting 14 augustus 2015 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

Inbev Nederland B.V.

(hierna: Inbev)

tegen

[verweerder]

(hierna: [verweerder] )

1.Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.^[1]

1.2

Inbev NV is (hoofd)huurder van de bedrijfsruimte gelegen aan de [a-straat] / [b-straat] te Nijmegen (hierna te noemen: het gehuurde). In de huurovereenkomst tussen de verhuurder, [betrokkene 2] en (de rechtsvoorganger van) lnbev NV is opgenomen dat het gehuurde uitsluitend mag worden gebruikt als horecabedrijfsruimte.

1.3

lnbev NV heeft de bedrijfsruimte (onder)verhuurd aan Café The Matrixx B.V. (hierna: de Matrixx) voor de periode van 1 januari 2003 tot en met 31 december 2007, met een voortzetting van (telkens) vijf jaar. The Matrixx heeft het in het gehuurde pand gevestigde bedrijf overgedragen aan [betrokkene 1] en zijn vrouw (hierna gezamenlijk: [betrokkene 1] ). Bij akte van indeplaatsstelling van 13 juli 2005 is [betrokkene 1] met ingang van 14 maart 2005 als huurder van het gehuurde in de plaats gesteld van The Matrixx, welke indeplaatsstelling door (de rechtsvoorganger van) lnbev NV is aanvaard. [betrokkene 1] is een discotheek (Exxotic) gestart in het gehuurde.

1.4

Per 1 maart 2006 heeft [A] BV (hierna: [A] BV), vertegenwoordigd door haar directeur [verweerder] , de inventaris en voorraad gekocht en overgenomen van Exxotic BV voor € 330.000. Dit is vastgelegd in een overeenkomst tussen Exxotic BV en [A] BV van 1 mei 2006. In art. 7 van Pro die overeenkomst staat onder meer dat partijen gezamenlijk bij de verhuurder een verzoek hebben ingediend om de koper in de plaats te doen stellen ten aanzien van de bedrijfsruimte en dat dit verzoek inmiddels is ingewilligd.

1.5

In een akte indeplaatsstelling van 3 mei 2006 staat onder meer vermeld:

“Ondergetekenden:

(...) [betrokkene 1] (...) hierna te noemen ‘huurder’(...)

hierna te noemen: ondergetekende 1

(...) [A] B.V. (...) hierbij rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur [verweerder] (...) , hierbij tevens handelend voor zichzelf in privé

hierna te noemen: ‘huurder’

hierna te noemen ondergetekende 2

(...) lnbev (...)

hierna te noemen: ‘de verhuurder’

In aanmerking nemende:

(...) Ondergetekende 1 wenst het in het gehuurde gevestigde bedrijf over te dragen aan ondergetekende 2 en heeft daarom verhuurder verzocht er mee akkoord te gaan, dat de ondergetekende 2 in zijn plaats als huurder wordt gesteld en wel zodanig, dat door deze indeplaatsstelling de verhuurder en de ondergetekende 2 jegens elkaar, behoudens de hierna te noemen aanvullingen en/of wijzigingen, dezelfde rechten en verplichtingen, uit de huurovereenkomst voortvloeiende, zullen hebben, als die welke tussen de verhuurder en de ondergetekende 1 gelden. Verhuurder heeft zich kunnen verenigen met de overdracht van het in gehuurde gevestigde bedrijf, in verband waarmee partijen het volgende overeenkomen:

A. de ondergetekende 1 stelt de ondergetekende 2 per 01 maart 2006 als huurder van het gehuurde [a-straat] (...) [b-straat] (...) Nijmegen in zijn plaats, hetgeen de ondergetekende 2 en de verhuurder aanvaarden.

B. de ondergetekende 2 verklaart de huurovereenkomst wel te kennen, voor gezien te paraferen en alle rechten en verplichtingen daaruit te aanvaarden en na te zullen komen.

C. (...).

(...)”

Deze overeenkomst is ondertekend door Inbev NV, [betrokkene 1] , [A] BV en [verweerder] .

1.6.1

Op 3 mei 2006 zijn Inbev NV enerzijds en [A] BV en [verweerder] anderzijds de volgende overeenkomsten aangegaan:

- een bruikleenovereenkomst (deze betreft, kort gezegd, het gebruik om niet van roerende zaken die aan Inbev NV toebehoren ten behoeve van de uitoefening van het bedrijf in het gehuurde door [A] BV en [verweerder] );

- een bruikleenovereenkomst kelderbierinstallatie;

- een pandovereenkomst met betrekking tot de roerende zaken van de inventaris van de in het gehuurde gedreven onderneming, verdere roerende zaken en de handelsnaam van de in het gehuurde gedreven onderneming;

- een overeenkomst van geldlening, waarbij [A] BV en [verweerder] van Inbev NV € 37.500 ter leen verstrekken ten behoeve van het bedrijf in het gehuurde.^[2]

1.6.2

Voorts zijn Inbev NV enerzijds en [A] BV en [verweerder] anderzijds op 5 april 2006 een overeenkomst van geldlening aangegaan voor € 37.500 ten behoeve van een horecabedrijf (“ [B] ”) aan de [c-straat] te Malden.

1.7

[verweerder] is al kort na de overname in gebreke gebleven met het betalen van (met name) de aan Inbev NV verschuldigde huurpenningen.

1.8

[A] BV/ [verweerder] wilden in het gehuurde een Italiaans restaurant beginnen, dat geëxploiteerd zou worden door [C] BV. [C] BV is op 13 juli 2006 opgericht.

1.9

[C] BV is het gehuurde pand in het najaar van 2006 gaan verbouwen om er een Italiaans restaurant in te kunnen uitoefenen. Nadat de gemeente Nijmegen (hierna: de gemeente) constateerde dat er voor de verbouwing een vergunning vereist was, heeft de gemeente in november 2006 een bouwstop opgelegd. Op 28 november 2006 heeft [verweerder] namens [C] BV een bouwvergunning aangevraagd bij de gemeente Nijmegen met betrekking tot een verbouwing van het gehuurde. Op 12 januari 2007 heeft de gemeente Nijmegen een drank- en horecavergunning verleend ten behoeve van het gehuurde. De gemeente vermeldt in een op 27 januari 2007 aan [C] BV/ [verweerder] verzonden gedoogbeschikking onder meer:

“(...) Het perceel [a-straat] ligt in een gebied waarvoor het bestemmingsplan “Benedenstad XXIV” van toepassing is en heeft daarin de bestemming bijzondere doeleinden I (BD-I). Deze gronden zijn bestemd voor de oprichting van bijzondere gebouwen en/of voor de oprichting van een speelcasino met de daarbij behorende ruimten ten behoeve van horeca-, kantoor- en opleidingsactiviteiten, parkeergelegenheid en andere binnen de normale exploitatie van een speelcasino behorende bijgebouwen, bouwwerken en werken. Horeca in het pand [a-straat] is slechts toegestaan indien deze horeca behoort bij het casino. De horeca in [a-straat] staat echter op zichzelf, is geen onderdeel van het casino en is dus strijdig met het bestemmingsplan.

voorgeschiedenis

In 2003 heeft ons College vrijstelling verleend van de gebruiksvoorschriften van genoemd bestemmingsplan ten behoeve van horecadoeleinden (i.c. gebruik als lounge-café). Tevens is toen bouwvergunning verleend ten behoeve van dat gewijzigde gebruik.

Uit latere jurisprudentie van de hoogste bestuursrechter bleek dat dit niet correct was. Vrijstelling van gebruiksvoorschriften kan slechts worden verleend, als er ten behoeve van dat gewijzigde gebruik geen verbouwing hoeft plaats te vinden. Als er wel verbouwd moet worden, is artikel 19, lid 2 WRO de aangewezen weg, aldus de bestuursrechter. Dit is inmiddels vaste jurisprudentie. Dat betekent dat er pas bouwvergunning voor uw bouwplan kan worden verleend, nadat vrijstelling is verleend ingevolge artikel 19, lid 2 WRO. Wij beschouwen uw bouwaanvraag als een verzoek die vrijstelling te verlenen.

Planologische vrijstelling nodig

Zoals gezegd heeft de gemeente in 2003 geaccepteerd dat een gebruik in afwijking van het geldende bestemmingsplan aanvaardbaar is. Ook is toen een bouwvergunning verleend ten behoeve van horeca-doeleinden (i.c. een lounge-café). Zowel de gebruiksvrijstelling als de verleende bouwvergunning ten behoeve van gebruik als lounge-café zijn onherroepelijk.

Gebruik als restaurant is in ruimtelijke zin vergelijkbaar met een gebruik als lounge-café. Een dergelijk gebruik is daarom ook aanvaardbaar. Wij zijn bereid ten behoeve van het beoogde gebruik een artikel 19, lid 2 WRO procedure te starten. (...) Naar verwachting kan niet eerder dan medio 2007 een beslissing op de bouwaanvraag worden genomen. Als u pas daarna start met uitvoering van het bouwplan, komt u in de financiële problemen. U wilt daarom in januari 2007 starten met de uitvoering van het bouwplan.

gedogen

Als er zonder bouwvergunning wordt gebouwd, dienen Burgemeester en Wethouders daartegen handhavend op te treden. Uit jurisprudentie blijkt dat van handhaven kan en mag worden afgezien, als er sprake is van overmacht of als er concreet zicht is op legalisatie. Voorts dient er een belangenafweging plaats te vinden.

Zoals gezegd is ons College bereid ten behoeve van dit bouwplan vrijstelling te verlenen als bedoeld in artikel 19, tweede lid van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Voorts voldoet het bouwplan aan alle andere wettelijke toetsingsgronden. Er is dus concreet zicht op legalisatie. Het gedogen is tijdelijk en wel tot het moment dat er een beslissing op het vrijstellingsverzoek en op de bouwaanvraag is genomen. U wordt financieel gedupeerd als er niet gedoogd wordt. Voor omwonenden verandert er niets aan de sinds 1990 bestaande situatie en sinds 2003 is, met het verlenen van een gebruiksvrijstelling en bouwvergunning, de band met het casino al verbroken. Gelet op het vorenstaande is gedogen mogelijk en aanvaardbaar.

Gedoogvoorwaarden

Als u start met uitvoering van het bouwplan, zonder over de vereiste bouwvergunning te beschikken, zullen wij de bouw niet stilleggen, indien u zich houdt aan onderstaande gedoogvoorwaarden:

- U dient te bouwen met inachtneming van het gestelde in bijgevoegd advies van de Brandweer (...) Dat advies maakt integraal en onverkort onderdeel uit van deze beschikking.

- U dient te bouwen conform de bij deze gedoogbeschikking behorende en als zodanig gewaarmerkte bouwtekeningen en andere bescheiden.

Het bouwen geschiedt voor eigen rekening en risico. (...)”

1.1

[A] BV en/of [C] BV hebben lnbev NV aansprakelijk gesteld voor geleden en nog te lijden schade; zij hebben de huurbetalingen aan lnbev NV op 18 januari 2007 opgeschort. Bij brief van 15 mei 2007 heeft de toenmalige raadsman van [A] BV en [C] BV lnbev NV onder meer het volgende geschreven:

“Doordat cliënte reeds vanaf het begin haar restaurant niet heeft kunnen exploiteren vanwege de onjuiste bestemming, heeft zij omvangrijke schade geleden. Door middel van dit schrijven houdt zij U dan ook aansprakelijk voor alle schade die zij heeft geleden en nog zal lijden doordat de exploitatie van het restaurant niet mogelijk is, voor zover dit verband houdt met de onjuiste bestemming.

Deze problematiek is tussen cliënte en [betrokkene 3] , van uw onderneming, reeds eerder ter sprake gekomen. Destijds is mondeling afgesproken dat cliënte vrijgesteld zal zijn van het betalen van huurpenningen voor het pand aan de [a-straat] te Nijmegen, totdat partijen een aanvaardbare oplossing hebben gevonden voor het onderhavige probleem.

Door middel van dit schrijven wenst cliënte deze afspraak dan ook gaarne schriftelijk te bevestigen.”

1.11

[C] BV heeft vervolgens getracht een speelautomatenhal in het gehuurde te exploiteren. Bij besluit van het college van burgemeester en wethouders (hierna b en w) van Nijmegen van 21 juni 2007 is de vergunning voor de exploitatie van een speelautomatenhal geweigerd. Het door [C] BV tegen die weigering gemaakte bezwaar is bij besluit van de burgemeester, verzonden op 25 oktober 2007, ongegrond verklaard.

1.12

[C] BV heeft vervolgens het vrijstellingstraject om een vrijstelling te verkrijgen van het bestemmingsplan ter plaatse (weer) opgepakt. Bij brief, verzonden op 5 oktober 2007, heeft de gemeente Nijmegen de gemachtigde van [A] en [C] BV onder meer het volgende geschreven:

“Op 5 september 2007 hebben wij uw fax ontvangen. In deze fax schrijft u dat uw cliënt de vrijstellingsprocedure wil doorlopen. Wij zullen de vrijstellingsprocedure artikel 19, lid 2 Wet op de Ruimtelijke Ordening voor het perceel [a-straat] dan ook opstarten. Wij verwachten deze procedure binnen een termijn van zes maanden te kunnen afronden.”

1.13

In een brief, verzonden op 6 december 2007, van b en w van de gemeente aan de gemachtigde van [A] BV en [C] BV is onder meer vermeld:

“(...) De wethouder (...) is voornemens om een vrijstellingsprocedure (...) op te starten voor uw bouwplan onder de voorwaarde dat u bereid bent om een verhaalsovereenkomst planschade met de gemeente aan te gaan en zich daarmee bereid verklaart de uit de planologische maatregel voortvloeiende voor vergoeding in aanmerking komende planschadekosten volledig aan de gemeente compenseren. (...)

1.14

[verweerder] heeft op 6 februari 2008 namens [C] BV een verhaalsovereenkomst met betrekking tot planschade met de gemeente Nijmegen ondertekend. Tegelijkertijd zijn Inbev NV en [C] BV overeengekomen dat Inbev NV [C] BV op haar beurt weer zou vrijwaren ter zake de verplichtingen uit de (planschade)verhaalsoverenkomst met de gemeente Nijmegen.

1.15

Bij brief van 29 februari 2008 heeft de toenmalige gemachtigde van [A] BV en [C] BV aan Inbev NV onder meer het volgende geschreven:

“(...) Het is in dat verband dat [A] B.V., [C] B.V. en/of [verweerder] hierbij op grond van artikel 3:49/50 j. 6:228 BW alle eerder met u aangegane overeenkomsten (waaronder doch niet beperkt tot de akte van indeplaatsstelling c.q. huurovereenkomst, een bruikleen-overeenkomst, een bruikleenovereenkomst kelderbierinstallatie alsmede twee akten van verpanding en twee overeenkomsten van geldlening) terzake [a-straat] te Nijmegen (al dan niet voorwaardelijk) buitengerechtelijk vernietigen. Deze (voorwaardelijke) vernietiging werkt ingevolge artikel 3:53 lid 1 BW Pro terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht, te weten het moment van aangaan van alle met u aangegane (voormelde) overeenkomsten. Al hetgeen wat op basis van de (voormelde) later vernietigde overeenkomsten is voldaan, dient te worden gekwalificeerd als onverschuldigde betaling in de zin van artikel 6:203 BW Pro en wordt door cliënten als onverschuldigd betaald teruggevorderd.(...)”

1.16

Op 28 april 2008 is de vrijstelling ex art. 19 lid 2 Wet Pro Ruimtelijke Ordening verleend.

1.17

Bij overeenkomst van 27 november 2008 tussen Inbev NV enerzijds en [verweerder] en [A] BV anderzijds is de (onder)huurovereenkomst met betrekking tot het gehuurde tussentijds beëindigd per 15 oktober 2008.

2.Procesverloop

2.1

Op 21 januari 2009 heeft Inbev [verweerder] in rechte betrokken. Zij heeft onder meer betaling gevorderd van de door [verweerder] van achterstallige huur, bedragen uit hoofde van met Inbev gesloten geldleningen en schadevergoeding.^[3]

2.2

[verweerder] heeft als verweer in conventie onder meer een beroep gedaan op dwaling, omdat het gehuurde bedrijfspand niet conform de bestemming gebruikt kon worden. In reconventie heeft hij een verklaring voor recht gevorderd dat de huurovereenkomst en de andere met Inbev gesloten overeenkomsten op grond van dwaling (buitengerechtelijk) zijn vernietigd, met terugbetaling door Inbev aan [verweerder] van al hetgeen hij in het kader van die vernietigde overeenkomsten onverschuldigd heeft betaald. Tevens heeft [verweerder] veroordeling van Inbev gevorderd op grond van onrechtmatige daad tot vergoeding van de door [verweerder] geleden schade, op te maken bij staat.^[4]

2.3

Inbev heeft voeging gevorderd met een zaak die aanhangig was tussen [A] B.V. en [C] B.V. enerzijds en Inbev anderzijds. Bij vonnis in het incident tot voeging van 3 april 2009 heeft de Kantonrechter Arnhem de vordering tot voeging afgewezen.

2.4

In een tussenvonnis van 24 september 2010 heeft de Kantonrechter onder meer de relevante feiten vastgesteld en een comparitie van partijen gelast.

2.5

Bij eindvonnis van 29 april 2011^[5]heeft de Kantonrechter het beroep op dwaling verworpen en de onder 2.1 genoemde vorderingen toegewezen. De vorderingen in reconventie zijn afgewezen. [verweerder] is zowel in conventie, als in reconventie in de proceskosten veroordeeld. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.6

[verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Hof Arnhem-Leeuwarden. Het Hof heeft in zijn (tussen)arrest van 15 juli 2014 het volgende geoordeeld over het beroep op dwaling:

“4.3 Vaststaat dat [verweerder] het bedrijfspand heeft gehuurd teneinde daarin een Italiaans restaurant te exploiteren. Inbev wist dat. Inbev was ten eerste betrokken bij het voortraject van de koop op 1 maart 2006 van de onderneming van [betrokkene 1] door [A] , doordat Inbev een recht van eerste koop had aangaande het door huurder in het bedrijfspand uitgeoefende bedrijf (zie artikel 8 van Pro de akte van indeplaatsstelling waarbij [betrokkene 1] met instemming van Inbev de huurovereenkomst overnam van Café The Matrixx BV; productie 3 bij inleidende dagvaarding). Ten tweede is in artikel 7 van Pro de koopakte bepaald dat Inbev reeds heeft ingestemd met indeplaatsstelling van [A] als huurder (productie 4 bij inleidende dagvaarding). Dit laatste is geformaliseerd bij akte indeplaatststelling van 3 mei 2006 (productie 5 bij inleidende dagvaarding). Ten derde heeft Inbev met [A] en [verweerder] op 5 april 2006 een overeenkomst van geldlening gesloten ten behoeve van het horecabedrijf [B] (een Italiaans restaurant) te Malden en op 3 mei 2006 twee bruikleen-overeenkomsten, een pandovereenkomst en een overeenkomst van geldlening ten behoeve van het horecabedrijf in het gehuurde. Inbev was hiermee van aanvang af betrokken bij het voornemen van [verweerder] (en [A] ) om in het gehuurde een Italiaans restaurant te exploiteren. Inbev heeft dit ook niet bestreden.

4.4

Vervolgens is [verweerder] bij de uitvoering van zijn plan om in het gehuurde een Italiaans restaurant te beginnen, gestuit op bestemmingsplan-problemen. Zie de vaststellingen in het tussenvonnis van 24 september 2010 onder 2.8 tot en met 2.14. De problematiek wordt kernachtig verwoord in een door de gemeente Nijmegen op 27 januari 2007 aan [verweerder] (en [C] BV) verzonden gedoogbeschikking (zie citaat tussenvonnis onder 2.8): “(…) Horeca in het pand [a-straat] is slechts toegestaan indien deze horeca behoort bij het casino. De horeca in [a-straat] staat echter op zichzelf, is geen onderdeel van het casino en is dus strijdig met het bestemmingsplan.(…)”. Dat [verweerder] uiteindelijk na de problemen met de gemeente en zijn bank, die geen aanvullende financiering wilde verstrekken (welke stelling van [verweerder] onder 64 van zijn memorie van grieven door Inbev onder 4.54 van haar memorie van antwoord onvoldoende is bestreden), en zijn mislukte poging in het gehuurde een casino te vestigen, op 29 februari 2008, met het beroep op dwaling, de handdoek in de ring gooide, is rechtens aanvaardbaar.

4.5

Wat er ook zij van het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van het gehuurde door exploitanten-onderhuurders vóór [verweerder] , te weten een Gauchosrestaurant, een discotheek en een lounge-café, naar ’s hofs oordeel had Inbev, als grote professionele speler op de Nederlandse horecamarkt en hoofdhuurder van het bedrijfspand, behoren te weten van de precieze bestemming van het litigieuze bedrijfspand en de mogelijke problemen die [verweerder] van de zijde van de gemeente zou kunnen ondervinden indien met het oog op de inrichting van het gehuurde als Italiaans restaurant een verbouwing in het gehuurde nodig zou zijn. Inbev had [verweerder] daaromtrent moeten informeren, alvorens mee te werken aan (onder)verhuur aan [verweerder] en met hem de daaraan gelieerde andere overeenkomsten aan te gaan. Dat [verweerder] deze overeenkomsten niet zou hebben gesloten, indien hij op de hoogte was geweest van de mogelijk bestemmingsplanproblemen, is naar ’ s hofs oordeel buiten twijfel. Inbev had dit ook behoren te begrijpen. [verweerder] wilde immers in het gehuurde een Italiaans restaurant exploiteren, in verband waarmee in het najaar van 2006 de verbouwing gerealiseerd zou worden. Weliswaar had [verweerder] ook zelf onderzoek moeten doen bij de gemeente naar de geldende bestemming van het door hem gewenste bedrijfspand, mede gedachtig^[6]artikel 6.8.2 van de algemene huurvoorwaarden, maar het hof rekent Inbev de schending van haar spreekplicht bepaald zwaarder aan dan de schending van de eigen onderzoeksplicht zijdens [verweerder] .

4.6

Het beroep op dwaling door [verweerder] wordt mitsdien gehonoreerd. De grieven 2 tot en met 7 slagen. De vorderingen van Inbev in conventie, eindvonnis van 29 april onder dictum onder I en II, zullen alsnog worden afgewezen. De vorderingen van [verweerder] in reconventie onder I en II, voor zover betrekking hebbende op de ten aanzien van het litigieuze bedrijfspand te Nijmegen gesloten overeenkomsten, zijn voor toewijzing vatbaar. Wel zal [verweerder] als gevolg van de vernietiging van de overeenkomst van geldlening van 3 mei 2006 het destijds door hem van Inbev ontvangen bedrag, met wettelijke rente vanaf de datum van de vernietiging, aan Inbev moeten restitueren. Dit punt zal aan de orde worden gesteld ter comparitie (zie hierna rov. 4.14). Grief 8 behoeft als gevolg hiervan geen bespreking.”

2.7

[verweerder] is ook opgekomen tegen het oordeel van de Kantonrechter dat geen sprake is van onrechtmatig handelen van Inbev jegens hem en dat daarom zijn daarop gebaseerde schadevergoedingsvordering in reconventie dient te worden afgewezen. Het Hof heeft daaromtrent in het tussenarrest het volgende overwogen:

“4.10 Inbev bestrijdt (a) dat zij wist van de bestemmingsplanproblematiek. Voorts bestrijdt zij (b) het causaal verband tussen de gestelde onrechtmatige daad en de gestelde schade, betwist zij (c) de schade(omvang) en doet (d) een beroep op eigen schuld aan de zijde van [verweerder] , dit laatste onder meer in verband met het verzaken van de onderzoeksplicht door [verweerder] betreffende de vraag of het gehuurde geschikt is voor de beoogde bestemming. Ten slotte (e) heeft Inbev een beroep gedaan op bepalingen in (de algemene voorwaarden bij) de huurovereenkomst (zie de citaten in de memorie van grieven onder 35, 37 en 39), die kennelijk beogen de aansprakelijkheid van Inbev te beperken.

4.11

Nu [verweerder] schadevergoeding op te maken bij staat heeft gevorderd, kan het hof de kwesties als vermeld in rov. 4.10 hierboven onder (b), (c) en (d) ter beoordeling overlaten aan de rechter in de schadestaatprocedure.

4.12

[verweerder] heeft belang bij een beoordeling van de kwesties als vermeld in rov. 4.10 hierboven onder (a) en (e) in deze procedure. Het hof heeft het beroep op dwaling gehonoreerd op grond van een ‘behoren te weten’ aan de zijde van Inbev (zie rov. 4.5). Indien zou komen vast te staan dat Inbev niet alleen ‘had behoren te weten’, maar ook wist van de bestemmingsplanproblematiek, en dan jegens [verweerder] daaromtrent heeft gezwegen, heeft die vaststelling rechtstreeks invloed op de verdere beoordeling van de eigen schuld (in de schadestaatprocedure) en de exoneratie in deze procedure. Het hof zal mitsdien, nu de bewijslast te dezen op [verweerder] rust en hij uitdrukkelijk bewijs door getuigen heeft aangeboden, [verweerder] toelaten tot bewijslevering als na te melden.”

2.8

Het Hof heeft vervolgens een comparitie van partijen gelast en [verweerder] toegelaten om daarna bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat Inbev ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst met [verweerder] (en [A] )
wistvan de precieze bestemming van het litigieuze bedrijfspand en de mogelijke problemen die [verweerder] van de zijde van de gemeente zou kunnen ondervinden indien met het oog op de inrichting van het gehuurde als Italiaans restaurant een verbouwing van het gehuurde nodig zou zijn. Iedere verdere beslissing – waaronder een beslissing op een grief met betrekking tot het beroep van Inbev op een in de huurovereenkomst opgenomen exoneratie – is aangehouden tot na de uitkomst van de bewijsopdracht.

2.9

Namens Inbev is verzocht om tussentijds cassatieberoep open te stellen. [verweerder] heeft verklaard bezwaar te hebben tegen inwilliging van het verzoek. Bij beslissing op het verzoek ex art. 401a lid 2 Rv d.d. 30 september 2014 heeft het Hof geoordeeld dat er gronden zijn om het verzoek in te willigen en alsnog te bepalen dat tegen het tussenarrest beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindarrest wordt gewezen.

2.1

Inbev heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep; hij heeft op zijn beurt incidenteel cassatieberoep ingesteld. Inbev heeft deels tot verwerping en deels tot referte geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Vervolgens is gere- en gedupliceerd.

3.Inleiding

3.1

Al vaker heb ik erop gewezen dat de Hoge Raad met regelmaat wordt getrakteerd op allerlei stellingen die worden opgedist als zouden deze in de procedure zijn betrokken, terwijl dat niet het geval is. Dat gebeurt vooral – maar zeker niet alleen – door bepaalde kantoren en bepaalde advocaten. Ik beschouw dat, zoals bekend, als een misstand. Het rechterlijk apparaat loopt vast wanneer het zijn tijd moet gaan verdoen met het napluizen van allerlei onware beweringen. In een tijd van schaarse overheidsmiddelen is het in mijn ogen ook onjuist dat van de rechter verwacht zou moeten worden dat hij tijd gaat vermorsen met zinledige exercities.

3.2

Ik acht mij ontslagen van de verplichting om stellingen na te lopen wanneer mij is gebleken dat wordt gezondigd tegen één van de basis-eisen die m.i. aan advocaten mogen worden gesteld: dat ze de waarheid spreken. Dat spreekt m.i. voor zich, maar het is geen vondst van mijzelf. De waarheidsplicht is verankerd in art. 21 Rv Pro.

3.3

De cassatiedagvaarding begint met een inleiding. Wordt daarin gezondigd tegen hetgeen zojuist werd opgemerkt? M.i. wel. De eerste stelling (onder i) zou onder meer te vinden zijn in de cvr onder 59. Daar staat evenwel een veel genuanceerdere stelling. Pas wanneer we de laatste vindplaats van de mva (9.4 vierde “bullet point”) naslaan wordt gerept van de omstandigheid dat [verweerder] zou zijn bijgestaan “door (zéér) deskundige familie”; we zijn dan inmiddels aangeland op p. 79(!). Dat wordt herhaald in de pleitnota in appel van mr. Molenaar onder 3.14.

3.4

Het valt te betreuren dat Inbev het nodig heeft gevonden om beroep te doen op een reeks eerdere stellingen waar dit “bijstaan” niet of veel genuanceerder werd vermeld. Maar in zekere zin is het goed dat zij dat wél heeft gedaan. Ik werk dat kort uit.

3.5

Hetgeen in de inleiding op het middel onder (i) staat is een kernstelling. Het roept sowieso al vragen op dat daaromtrent in eerste aanleg nauwelijks iets zinnigs is gezegd. Mede tegen die achtergrond is het opmerkelijk dat de kernstelling in een héél lange mva (meer dan 80 pagina’s) in brokstukjes die slecht op elkaar passen wordt uitgekruimeld. Ik spreek met opzet van uitkruimelen omdat de stellingen over beweerde deskundigheid en bijstaan handen noch voeten hebben. Het gaat om niet meer dan losse beweringen. Het vergt veel en tijdrovend sprokkelwerk om bijeen te vegen wat Inbev in vele tienpallen pagina’s heeft verstopt.

3.6

Het vorenstaande leidt tot de volgende slotsom:

a) er valt wat voor te zeggen om de in de cassatiedagvaarding onder i) verwoorde stelling(en) te negeren om de onder 3.1 en 3.2 genoemde reden;

b) het is zéér de vraag of het Hof deze stelling(en) heeft moeten opdiepen uit de brij van stellingen;

c) als dat laatste al zo was, dan heeft het de stelling kunnen aanmerken als een losse, ongeloofwaardige of in elk geval in genen dele onderbouwde bewering.^[7]Het Hof had er ongetwijfeld beter aan gedaan om dat met zo veel woorden te zeggen. Was dat echt nodig? Ik zou zelf menen dat dit niet het geval was. Wanneer advocaten, die uit hoofde van hun ambtsbediening moeten worden geacht deskundig te zijn, procederen op een wijze als vermeld onder 3.3 en 3.5 dan is m.i. overvraagd dat de rechter allerlei losse brokstukjes aaneen moet gaan smeden. Dat geldt eens te meer bij een omvangrijk dossier.

3.7

Volledigheidshalve stip ik nog aan dat [verweerder] bij pleidooi in appel is blijven steken in de stelling dat hij een jonge ondernemer was.^[8]Over de betrokkenheid van zijn familie geen woord. Men kan dat stilzwijgen opvatten als een (impliciete) erkenning. Maar het is ook mogelijk dat mr. Bannenberg is verdwaald in het donkere bomenbos van de mva. Blijkens het proces-verbaal van “het pleidooi” zou mr. Bannenberg nog hebben gezegd dat [verweerder] handelt als kleine ondernemer.^[9]Hoe dat zij: Inbev doet geen beroep op dit stilzwijgen.

4.Bespreking van de klachten in het principale beroep

4.1.1

Onderdeel 1van het principale middel is gericht tegen het oordeel dat Inbev als professionele partij had behoren te weten van de afwijkende bestemming en de mogelijke problemen die deze zou opleveren.

4.1.2

Ik begrijp het onderdeel, in het licht van
onderdeel 1.2, zo dat het zich richt tegen rov. 4.5. Wanneer Uw Raad dat anders leest, voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat dan niet duidelijk is tegen welk oordeel het opkomt.

4.2

Onderdeel 1.1klaagt dat het Hof heeft miskend dat het enkele feit dat de onderverhuurder van een bedrijfspand een grote professionele speler op de horecamarkt is, nog niet meebrengt dat deze partij ook behoort te weten van de precieze bestemming van het bedrijfspand, althans van de mogelijke problemen die de (gemeentelijke) bestemming kan opleveren als een verbouwing in het (voor een van de gemeentelijke bestemming afwijkende contractuele bestemming verhuurde) bedrijfspand nodig zou zijn.^[10]

4.3.1

Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het Hof acht mede van belang dat Inbev
hoofdhuurder is. Dat laatste ziet de klacht over het hoofd.

4.3.2

In mijn ogen is hetgeen Inbev zelf in de inleiding onder iii) heeft aangevoerd niet gemakkelijk te rijmen met haar betoog dat zij van niets wist, maar dat ten overvloede.

4.4.1

Onderdeel 1.2klaagt dat het oordeel dat Inbev behoorde te weten van de mogelijke problemen die [verweerder] van de zijde van de gemeente zou kunnen ondervinden indien met het oog op de inrichting van het gehuurde als Italiaans restaurant een verbouwing in het gehuurde nodig zou zijn, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of in ieder geval onvoldoende is gemotiveerd. Inbev wijst op een aantal door haar in feitelijke aanleg gestelde omstandigheden waaraan het Hof kennelijk en in haar visie ten onrechte is voorbijgegaan met de eerste volzin van rov. 4.5 (‘wat er ook zij van…’). Het gaat achtereenvolgens om de omstandigheid dat b en w in 2003 vrijstelling hebben verleend van de gebruiksvoorschriften van het bestemmingsplan ten behoeve van horecadoeleinden; dat toen tevens een bouwvergunning is verleend ten behoeve van dat gewijzigde gebruik; dat het bedrijfspand (overeenkomstig deze gemeentelijke (gedoog)toestemming) door de exploitanten-onderhuurders vóór [verweerder] (onder wie de onderhuurder voor wie [verweerder] zich in de plaats heeft laten stellen) evenzeer afwijkend van het bestemmingsplan is gebruikt voor horecadoeleinden, namelijk voor een Gauchosrestaurant, een discotheek en een lounge-café.^[11]Inbev stelt dat zij onder deze omstandigheden de mogelijke problemen niet behoefde te voorzien, maar erop mocht vertrouwen dat het bedrijfspand ook in de toekomst voor horecadoeleinden kon worden gebruikt.^[12]Het Hof heeft volgens Inbev miskend dat de beoogde omstandigheden hier relevant zijn. Zo het Hof dit niet miskend heeft, is zijn oordeel, zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk, nu deze omstandigheden er veeleer op wijzen dat [verweerder] geen mogelijke problemen zou ondervinden.

4.4.2

Deze klacht faalt eveneens. Niet bestreden is dat Inbev wist dat [verweerder] in het bedrijfspand een Italiaans restaurant wilde exploiteren (rov. 4.3). Voorts heeft Inbev in cassatie vruchteloos bestreden dat zij als professionele speler op de Nederlandse horecamarkt en hoofdhuurder van het bedrijfspand had behoren te weten van de precieze bestemming van het litigieuze bedrijfspand. Het door [verweerder] beoogde gebruik van het bedrijfspand stemde daarmee niet overeen; zie hiervoor onder 1.9. Onder die omstandigheden is het niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat Inbev had behoren te weten dat [verweerder] in dit verband mogelijk problemen van de zijde van de gemeente zou kunnen ondervinden. De door Inbev genoemde omstandigheden doen daaraan niet af. Het Hof heeft daaraan in dit verband dan ook voorbij kunnen gaan.

4.4.3

Toegegeven moet worden dat het in het licht van de door Inbev gestelde omstandigheden op voorhand wellicht niet erg waarschijnlijk was dat de mogelijke problemen zich zouden voordoen, maar over de waarschijnlijkheid dat het tot problemen zou komen, heeft het Hof zich niet uitgelaten. Ook de klachten haken daarbij niet voldoende duidelijk of expliciet aan.^[13]

4.5

Onderdeel 2klaagt dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat Inbev een spreekplicht heeft geschonden en dat die spreekplicht zwaarder weegt dan de onderzoeksplicht van [verweerder] . Volgens de weergave in de inleiding op het cassatiemiddel betoogt het onderdeel dat het enkele feit dat Inbev een professionele partij is, nog niet meebrengt dat Inbev zich zelf en vervolgens [verweerder] over de bestemming had behoren te informeren (
onderdeel 2.1). Het Hof zou eraan voorbij zijn gegaan dat (i) [verweerder] een professionele, deskundige partij is en dat (ii) met [verweerder] uitdrukkelijk is overeengekomen dat, kort gezegd, de geschiktheid van de gemeentelijke bestemming van het pand in zijn risicosfeer ligt (
onderdelen 2.2 - 2.4).

4.6.1

Al deze klachten berusten m.i. op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Ze gaan er allemaal vanuit dat ’s Hofs oordeel is gebaseerd op hetgeen Inbev als verhuurder had moeten doen. Rov. 4.5 leert evenwel anders. Het Hof baseeert de verplichting van Inbev op de omstandigheid dat ze een aantal samenhangende overeenkomsten met [verweerder] is aangegaan. Dat is met zoveel woorden te lezen in rov. 4.5:

“Inbev had [verweerder] daaromtrent moeten informeren, alvorens mee te werken aan (onder)verhuur aan [verweerder] en met hem de daaraan gelieerde andere overeenkomsten aan te gaan.”

4.6.2

Hoewel dat niet als een paal boven water staat, acht ik aannemelijk dat het Hof mede het oog had op de hiervoor onder 1.4 genoemde overeenkomst die door Inbev is goedgekeurd. Daaraan doet niet af dat deze is aangegaan door [A] , zij het door tussenkomst van haar directeur [verweerder] .

4.7

Dat het Hof acht heeft geslagen op het samenstel van overeenkomsten is onjuist noch onbegrijpelijk. De op partijen of één hunner rustende verplichtingen worden uiteraard mede gekleurd en bepaald door de zwaarte en ingrijpendheid van de verschillende overeenkomsten. Een klacht tegen hetgeen het Hof wél heeft overwogen, trof ik niet aan.

4.8

Voor het geval Uw Raad zou oordelen dat het onderdeel niet stukloopt op een verkeerde lezing van het bestreden arrest nog het volgende. Daarbij ga ik niet opnieuw in op de beweerde bijstand van de familie van [verweerder] en de pretense deskundigheid van [verweerder] . Evenmin op de gedoogsituatie. Daaromtrent moge ik verwijzen naar het voorafgaande. Wél zal ik stilstaan bij het beroep op de contractuele bepaling die [verweerder] , volgens Inbev, tot onderzoek noopte en op grond waarvan Inbev zegt te hebben aangenomen dat hij dat ook zou doen (omstandigheid ii van de inleiding).

4.9

Het Hof heeft aan het slot van rov. 4.5 aandacht aan deze omstandigheid geschonken, al is zijn oordeel niet bepaald abundant gemotiveerd. Is het daarmee ontoereikend? Die vraag kan niet worden bezien zonder acht te slaan op de feitelijke basis van het beroep van Inbev. Blijkens voetnoot 3 doet Inbev mede beroep op een aantal producties. Zij miskent aldus dat de rechter, zeker in (onnodig) omvangrijke dossiers, niet gehouden is om zonder dat de gedingstukken daartoe aansporen, te gaan grasduinen in allerlei overgelegde stukken.

4.10.1

Daarmee resteert het beroep op de mva onder 4.15 en 4.21. Wanneer we alleen op deze – op zich al rijkelijk late – stellingen acht slaan, is duister wat het Hof meer of anders had kunnen overwegen dan het heeft gedaan.

4.10.2

Ook wanneer we de omliggende stellingen in de beschouwingen betrekken – aldus de hand lichtend met art. 407 lid 2 Rv Pro. – wordt het er niet beter op voor Inbev. Het in de mva ontwikkelde betoog is bijkans (zoal niet geheel) onbegrijpelijk. Als ik het goed zie dan zou het gaan om algemene voorwaarden die ergens ter griffie zijn gedeponeerd (mva onder 4.15). Hoe en waarom deze de rechtsverhouding met de, zo is kennelijk bedoeld, rechtsvoorganger van [verweerder] zijn gaan beheersen, komt niet goed uit de verf. Daarmee is tevens onduidelijk waarom [verweerder] daaraan zou zijn gebonden. Daar komt bij dat de formulering van de bepaling waarop Inbev zich beroept (art. 6.8.2, geciteerd in de mva onder 4.21) vooral vragen oproept. Ik noem er enkele:

a) wat wordt bedoeld met “
Bij de aanvangvan de huurovereenkomst”? Waarom gold dat
opnieuwvoor een huurder die in de plaats trad voor de oude?

b) wat is de goede zin van de bepaling? Bij de aanvang doet uitkomen dat de overeenkomst toen al bestond. Dan is niet bijster zinvol meer en m.i. ook onredelijk bezwarend om van de huurder onderzoek te vergen waarmee hij in situaties als de onderhavige niets meer kan doen, wat de wenselijkheid van een informatieplicht van Inbev (eens te meer) onderstreept.

4.10.3

In het licht van dit alles kon het Hof volstaan met de summiere overweging aan het slot van rov. 4.5. Het had simpelweg geen (voldoende) feitelijke basis voor een uitvoeriger oordeel (ten gunste van Inbev).

4.11.1

Daarmee resteert de algemene klacht die er, kort samengevat, op neerkomt dat de onderzoeksverplichting van de huurder prevaleert wanneer de verhuurder een bepaalde omstandigheid slechts behoorde te weten.

4.11.2

Ik stel daarbij voorop dat ik ’s Hofs aanpak in deze zaak buitengewoon onpraktisch vind. Het had m.i. voor de hand gelegen om eerst de feiten uit te zoeken. Wanneer [verweerder] in het hem opgedragen bewijs zou slagen, is deze kwestie niet meer van belang.

4.12.1

De onder 4.11.1 gememoreerde vraag zal dus goeddeels in het luchtledige moeten worden beantwoord. Relevante omstandigheden resteren na het voorafgaande immers niet. Een spreekplicht op grond van behoren te weten, wordt niet snel aangenomen, maar het is niet onmogelijk dat zij in een concreet geval bestaat.^[14]

4.12.2

M.i. kan ’s Hofs oordeel de toets der kritiek kan doorstaan nu, zoals hiervoor uiteengezet, geen relevante feiten en omstandigheden in de strijd worden geworpen die in andere richting wijzen.^[15]Daarbij weegt zwaar dat een schending van een mededelingsplicht in beginsel zwaarder weegt dan een schending van een onderzoeksplicht. De exacte omvang van en de onderlinge verhouding tussen de mededelings- en onderzoeksplicht is echter steeds afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval.^[16]Anders dan Inbev veronderstelt, is het dan ook niet op voorhand uitgesloten dat de omstandigheid dat zij een professionele partij is, meebrengt dat zij zich met het oog op de belangen van [verweerder] omtrent de bestemming van het bedrijfspand op de hoogte had moeten laten stellen en [verweerder] daaromtrent en omtrent de mogelijke problemen die daaruit kunnen voortvloeien had moeten informeren.

4.13

Onderdeel 3komt met een schier eindeloze litanie op tegen het oordeel in rov. 4.4 en 4.5. In rov. 4.4 acht het Hof “aanvaardbaar” dat [verweerder] op 29 februari 2008 “de handdoek in de ring gooide”. In rov. 4.5 oordeelt het Hof dat “buiten twijfel” is dat [verweerder] “deze overeenkomsten” (te weten de huurovereenkomst en de daarmee gelieerde overeenkomsten) niet zou hebben gesloten, indien hij op de hoogte was geweest van de mogelijke bestemmingsplanproblemen. Het onderdeel ventileert hiertegen rechts- en motiveringsklachten. Wat de rechtsklachten inhouden, is mij niet goed duidelijk zodat ik me verder beperk tot de motiveringsklachten.

4.14

Als ik het goed zie dan spelen hier twee enigszins samenhangende kwesties. In de eerste en veruit belangrijkste plaats de vraag wat [verweerder] zou hebben gedaan wanneer hij juist was voorgelicht en vervolgens, als ik het goed begrijp, of hij, gegeven de eenmaal ontstane situatie, redelijk heeft gehandeld of eigen schuld heeft door – in ’s Hofs bewoordingen – op 29 februari 2008 “de handdoek in de ring te gooien”. In dat laatste kader kan inderdaad een causaal verband vraag rijzen, maar die houdt m.i. niet rechtstreeks verband met de dwaling. In zoverre rijst aanstonds de vraag of de klachten die, in de bewoordingen van het kopje bij onderdeel 3, scharnieren om het causale verband met de dwaling wel in de juiste richting schieten. Dat wordt zeker niet anders door de precisering in de eerste volzin van het onderdeel waar wordt gerept van “een causale relatie met de bestemmingsplanproblematiek”.

4.15

Bij deze stand van zaken kunnen klachten die worden voorgedragen in het kader van “ontbreken van het voor dwaling vereiste causaal verband” en die zijn gericht tegen rov. 4.4 m.i. verder onbesproken blijven nu rov. 4.4 daarop geen betrekking heeft.

4.16.1

Als ik het goed begrijp dan komt de aan het slot van p. 8 en het begin van p. 9 verwoorde klacht erop neer dat de reden waarom [verweerder] beroep op dwaling heeft gedaan, is gelegen in omstandigheden die niets van doen hebben met de bestemmingsplanproblematiek. Daarom zou, zo vat ik samen, het causaal verband ontbreken.

4.16.2

Ik ga aan dat betoog voorbij omdat het geen steun vindt in de gedingstukken waarop beroep wordt gedaan. In de cvr onder 56 staat er niets over. Hetgeen in de cvr staat onder 76 e.v. is geplaatst in de sleutel van de onrechtmatige daad. Het Hof heeft blijkens rov. 4.11 een oordeel over het causaal verband in dat kader evenwel doorgeschoven naar de schadestaatprocedure. Nu Inbev zich geroepen heeft gevoeld om beroep te doen op onjuiste vindplaatsen ga ik niet in op de nader in voetnoot 19 genoemde (art. 21 Rv Pro.).

4.17

Onderdeel 3.1is, kort samengevat, gebaseerd op de omstandigheid dat [verweerder] rov. 3.2 van het eindvonnis in prima niet adequaat heeft bestreden (hij zou hebben volstaan met een kale grief 5). In deze niet heel erg duidelijke rov. 3.2 wordt als onvoldoende onderbouwd de stelling verworpen dat [verweerder] “door het ontbreken van een onjuiste voorstelling van zaken met betrekking tot de bestemming van het gehuurde in het van kracht zijnde bestemmingsplan (...) een overeenkomst heeft gesloten die hij anders niet, of niet op dezelfde voorwaarden, zou zijn aangegaan.”

4.18

Inbev kan worden toegegeven dat de toelichting op deze grief, kennelijk te vinden in de mvg onder 116 – 118, nauwelijks concreet ingaat op het bestreden oordeel. Maar Inbev gaat voorbij aan de uitvoerige inleiding op de grieven. Daarin wordt wél aandacht geschonken aan de kwestie waarop de Kantonrechter doelt, met name onder 40 e.v. en meer in het bijzonder nog onder 53 e.v. Is dat een toereikende bestrijding indien die beschouwingen worden gelezen als een onderbouwing van grief 5? Daarover kan men m.i. verschillend denken.

4.19.1

Het komt mij, al met al, voor dat de klacht mislukt. [verweerder] heeft voldoende uitgelegd dat en waarom hij de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten. Het Hof heeft dat betoog overtuigend geacht. Dat is een feitelijk oordeel dat niet met vrucht in cassatie kan worden bestreden.

4.19.2

[verweerder] is m.i. met name ook voldoende uitvoerig op – kort gezegd – de verbouwingskwestie ingegaan. Mogelijk valt op dat betoog wat af te dingen, maar dat is niet de inzet van de klacht. Ik moge voor de stellingen van [verweerder] verwijzen naar de s.t. van mr. Janssen onder 7.44 e.v.

4.2

Onderdeel 3.2behelst geen relevante stellingen waarop in het voorafgaande niet reeds is ingegaan.

4.21

Onderdeel 3.3memoreert dat Inbev heeft betwist dat [verweerder] de overeenkomsten niet (onder dezelfde voorwaarden) zou hebben gesloten, zou hij op de juiste wijze zijn geïnformeerd. Het onderdeel doet beroep op de gedoogsituatie en de omstandigheid dat ten tijde van het sluiten “van de overeenkomsten reeds was overgegaan tot de koop van de onderneming van [betrokkene 1] ”. Het Hof wordt verweten niet op deze stellingen te zijn ingegaan.

4.22.1

Het is juist dat Inbev deze stellingen heeft betrokken (cvr onder 9 – 11; met name onder 9). De motivering van de eerste (algemene) stelling van Inbev is gelegen in de omstandigheid dat het gehuurde immers conform de bestemming kon worden gebruikt (cvr onder 9 vierde volzin). Die stelling ziet over het hoofd wat het Hof heeft geoordeeld: de dwaling is gelegen in “de
mogelijke problemendie [verweerder] van de zijde van de gemeente zou kunnen ondervinden” (rov. 4.5 eerste volzin in fine; cursivering toegevoegd). Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

4.22.2

Bovendien verliest Inbev de volgende door het Hof als vaststaand aangemerkte feiten uit het oog:

a) [verweerder] wilde in het gehuurde een Italiaans restaurant beginnen;

b) de verbouwing vond plaats om de onder a bedoelde bedoeling te verwezenlijken;

c) voor de verbouwing was een vergunning vereist; verlening daarvan stuitte evenwel – kort gezegd – op bezwaren;

d) de gemeente was bereid de situatie te gedogen met onder meer de kanttekening dat bouwen zonder bouwvergunning geschiedt op eigen risico.^[17]

Tegen deze achtergrond bezien, kan niet (voetstoots) als juist worden aangenomen dat gebruik conform de bestemming mogelijk was.

4.23

Mij is niet duidelijk waarop de stelling is gebaseerd dat [verweerder] ten tijde van het sluiten van “de overeenkomsten” reeds “de onderneming van [betrokkene 1]” had gekocht. Het blijkt in elk geval niet uit de vaststaande feiten.

4.24.1

Voor zover het onderdeel al niet afketst op hetgeen hiervoor onder 4.22 en 4.23 werd vermeld, is het onderdeel m.i. eveneens ten dode opgeschreven. De stelling waarop het bouwt, is in geen enkel opzicht onderbouwd. Nu zij niet erg plausibel is, wat wel nodig was geweest. Zeker nu partijen zich geroepen hebben gevoeld de rechter te trakteren op een dikke stapel stukken kan redelijkerwijs niet van hem worden gevergd dat hij concreet ingaat op allerlei losse en niet aannemelijke stellingen.

4.24.2

Ik haast mij daaraan toe te voegen dat het Hof er wel, zij het enigszins terloops, op is ingegaan. Het oordeelt “buiten twijfel” dat [verweerder] , indien hij op de hoogte was geweest, de overeenkomsten niet zou hebben gesloten. Daarmee brengt het Hof tot uitdrukking dat het de blote stelling van Inbev onaannemelijk acht. Dat niet onbegrijpelijke oordeel wordt niet bestreden. De stelling dat het Hof er niet op is ingegaan, mist dus feitelijke grondslag.

4.25

Onderdeel 4bevat slechts een voortbouwende klacht. Deze is gedoemd het lot van zijn voorgangers te delen.

5.Bespreking van de incidentele klachten

5.1

In het onvoorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep wordt opgekomen tegen het oordeel in rov. 4.6 dat [verweerder] als gevolg van de vernietiging van de overeenkomst van geldlening van 3 mei 2006 het destijds door hem van Inbev ontvangen bedrag aan Inbev zal moeten restitueren en dat daarbij wettelijke rente verschuldigd is vanaf de vernietiging van de overeenkomst.

5.2

De
onderdelen 2.4 - 2.8– hetgeen onder 2.2 en 2.3 staat, behelst een inleiding - klagen over de door het Hof aangenomen terugbetalingsverplichting. Volgens [verweerder] heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onvoldoende gemotiveerde gedachtegang omdat eerst nog beslist moet worden op zijn schadevergoedingsvordering en terugbetalingsverplichting aan Inbev. Daarvan hangt af of hij zich al dan niet op opschorting of verrekening zal kunnen beroepen.

5.3

Met Inbev meen ik dat de klachten berusten op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Inbev wijst m.i. er terecht op dat het Hof klaarblijkelijk niet meer of anders tot uitdrukking heeft willen brengen dan dat [verweerder] het door de vernietiging met terugwerkende kracht onverschuldigd betaalde bedrag aan Inbev moet teruggeven in de zin van art. 6:203 lid 2 BW Pro.^[18]Het Hof heeft zich niet uitgelaten over de vraag of dit dient te gebeuren door een daadwerkelijke betaling door [verweerder] of bij wege van verrekening met tegenvorderingen. Deze lezing vindt steun in het slot van rov. 4.6 waarin wordt overwogen dat “dit punt” aan de orde zal worden gesteld ter comparitie.

5.4

Voor zover de niet helemaal duidelijke klachten zo moeten worden begrepen dat [verweerder] wil doen geloven dat hij in feitelijke aanleg beroep heeft gedaan op verrekening of opschorting, betoogt mr. Kingma eveneens terecht dat geen beroep wordt gedaan op relevante vindplaatsen van een dergelijke stelling (s.t. onder 3.5). De dupliek bevestigt de juistheid van de stelling van Inbev (onder 4.1).

5.5

De
onderdelen 2.9 - 2.13klagen over ’s Hofs oordeel dat het door [verweerder] terug te betalen bedrag met wettelijke rente vanaf de datum van de vernietiging moet worden vermeerderd. Het wijst erop dat niet is gebleken van enige ingebrekestelling van Inbev, terwijl evenmin kan worden gezegd dat [verweerder] het ontvangen te kwader trouw heeft aangenomen.

5.6

Inbev heeft zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van Uw Raad (s.t. onder 3.7).

5.7

Ingevolge art. 6:119 lid 1 BW Pro is wettelijke rente verschuldigd over de periode dat de schuldenaar in verzuim is. Het verzuim treedt blijkens art. 6:82 lid 1 BW Pro in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft.

5.8

In een aantal gevallen treedt verzuim in zonder ingebrekestelling, zo volgt uit art. 6:83 BW Pro. Blijkens art. 6:205 BW Pro geldt ten aanzien van de terugbetalingsverplichting in het geval van onverschuldigde betaling in art. 6:205 BW Pro dat verzuim zonder ingebrekestelling intreedt als de ontvanger van de onverschuldigde betaling te kwader trouw is.

5.9

Het Hof heeft niet aangegeven dat, laat staan waarom, zich in casu één van de twee onder 5.7 of 5.8 genoemde gevallen voordoet. De hierop toegesneden klacht draagt vrucht.

5.1

Nu Inbev het bestreden arrest, voor zover terecht bestreden, niet heeft uitgelokt of verdedigd, zal een kostenveroordeling moeten worden gereserveerd.

6.Afhandeling

6.1

Uit het bovenstaande volgt dat het bestreden arrest m.i. slechts op een ondergeschikt punt moet worden vernietigd. Uit overwegingen van efficiency lijkt er daarom veel voor te zeggen om de zaak terug te verwijzen naar het Hof ter verdere afwikkeling.

6.2

Voor zover nodig zou ik het Hof in overweging willen geven de zaak thans af te maken en niet opnieuw (prematuur) cassatieberoep open te stellen.

Conclusie

Deze conclusie strekt:

in het principale beroep tot verwerping met veroordeling van Inbev in de kosten;
in het incidentele beroep tot vernietiging met reservering van de kosten tot het na verwijzing te wijzen eindarrest;
tot terugverwijzing naar het Hof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en vooral ook afdoening.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Hoge Raad bevestigt dwaling bij huurder door bestemmingsplanbeperkingen en mededelingsplicht verhuurder