ECLI:NL:PHR:2015:1692

• Datum uitspraak: 19 juni 2015
• Publicatiedatum: 2 september 2015
• Zaaknummer: 14/06587
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beëindiging gezamenlijk gezag en omgangsregeling na echtscheiding met conflicten over contact en zorg

Deze zaak betreft een geschil tussen gescheiden ouders over het gezag en de omgang met hun drie minderjarige kinderen. Na langdurige conflicten en diverse rechterlijke beslissingen is het gezamenlijk gezag beëindigd en aan de vader toegekend, omdat het risico bestond dat de kinderen klem zouden raken tussen de ouders. De omgang tussen de moeder en de kinderen is beperkt en deels geschorst, met contact via het Omgangshuis onder strikte voorwaarden.

De procedure startte in 2011 met verzoeken van de vader om de hoofdverblijfplaats bij hem te bepalen en het gezag aan hem toe te wijzen. Diverse rapportages van de Raad voor de Kinderbescherming en hulpverleners gaven aan dat de situatie voor de kinderen bedreigend was en dat het contact met de moeder problematisch verliep. De rechtbank stelde voorlopige zorgregelingen vast en bepaalde ondertoezichtstellingen voor de kinderen.

Het hof bekrachtigde in 2014 de beslissing om het gezag aan de vader toe te wijzen en de omgang met de moeder te beperken, waarbij het contact met de oudste dochter tijdelijk werd ontzegd op haar verzoek. Het hof oordeelde dat de moeder en vader niet in staat waren tot constructief overleg en dat het belang van de kinderen voorop stond. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep van de moeder en het incidentele cassatieberoep van de vader, waarmee de bestreden beschikking in stand bleef.

Uitkomst: Het cassatieberoep van de moeder en het incidentele cassatieberoep van de vader worden verworpen; het gezag wordt aan de vader toegekend en de omgang met de moeder beperkt.

Conclusie

Zaaknr. 14/06587

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 19 juni 2015 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[de vrouw]

(de vrouw)

tegen

[de man]

(de man)

In deze zaak wordt in het principale cassatieberoep onder meer de vraag aan de orde gesteld of het hof het ‘klemcriterium’ in art. 1:251a lid 1 onder a BW juist en begrijpelijk heeft toegepast, alsmede de vraag of het hof zich op grond van (de rechterlijke verplichtingen die voortvloeien uit) art. 8 EVRM actief dient op te stellen om met het opleggen van een omgangsregeling het recht op ‘family life’ tussen ouder en kinderen mogelijk te maken. Voorts wordt een reeks motiveringsklachten gericht tegen de feitelijke beslissingen van het hof inzake het onvermogen van de ouders constructief overleg te voeren over de opvoeding van hun minderjarige kinderen en de invloed die dit heeft op het gezag, de omgang en de consultatieverplichting. In het incidentele cassatieberoep gaat het om de afwijzing door het hof van het verzoek van de man om de vrouw de omgang met de twee zoons tijdelijk te ontzeggen.

1. Feiten ^[1] en procesverloop ^[2]

1.1 Partijen zijn op 31 mei 1996 gehuwd. Hun huwelijk is op 31 juli 2009 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Amsterdam van 22 april 2009 in de registers van de burgerlijke stand.

1.2 Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:

- [kind 1] op [geboortedatum] 1999 (hierna: [kind 1] );

- [kind 2] op [geboortedatum] 2003 (hierna: [kind 2] );

- [kind 3] op [geboortedatum] 2003 (hierna: [kind 3] ).

1.3 Bij aanvang van deze procedure, die op 21 september 2011 is ingeleid met een verzoekschrift van de man, oefenden partijen het gezamenlijk gezag uit over hun – hiervoor genoemde - drie minderjarige kinderen (hierna gezamenlijk aangeduid als: de kinderen) en hadden de kinderen hun hoofdverblijf afwisselend bij de vader en de moeder conform de afspraken gemaakt in het kinderconvenant/ouderschapsplan van december 2009 ^[3] . Bij genoemd inleidend verzoekschrift heeft de man de rechtbank Amsterdam – voor zover thans van belang - verzocht de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) opdracht te geven onderzoek te doen naar de contra-indicaties voor de in het ouderschapsplan opgenomen zorgregeling en een advies uit te brengen over een passende contactregeling tussen de vrouw en de kinderen alsmede te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijf hebben bij de man ^[4] .

De vrouw heeft verweer gevoerd tegen deze verzoeken en tevens zelfstandige verzoeken ingediend.

1.4 Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 11 oktober 2011 is de in het ouderschapsplan tussen partijen overeengekomen zorgregeling geschorst totdat daar in de bodemprocedure anders over wordt beslist of partijen anders zijn overeengekomen, en is een voorlopige zorgregeling bepaald. Voorts is in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de man bepaald.

1.5 De rechtbank heeft de Raad bij beschikking van 7 december 2011 verzocht advies uit te brengen met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van de kinderen en de verdeling van de zorgtaken tussen partijen en is een zorgregeling bepaald voor de kerstvakantie ^[5] .

1.6 Ter zitting in kort geding van 26 januari 2012 zijn partijen overeengekomen dat de omgang tussen de vrouw en de kinderen zo snel mogelijk zal worden hervat, dat deze wekelijks in het Omgangshuis zal plaatsvinden, bij voorkeur op dinsdag en donderdag van 16.00 uur tot 17.00 uur, en dat tijdens de vakanties waarin de kinderen volgens het ouderschapsplan bij de man zijn, geen omgang plaatsvindt.

1.7 De Raad heeft op 22 mei 2012 een rapport uitgebracht en de rechtbank geadviseerd om de beslissingen ten aanzien van de hoofdverblijfplaats en de zorgregeling voor de duur van een half jaar aan te houden, in afwachting van de resultaten van de ingezette hulpverlening. Daarbij heeft de Raad vermeld dat de ontwikkeling van de kinderen wordt bedreigd, maar dat hij genoemde resultaten wil afwachten alvorens een beslissing te nemen over de noodzakelijkheid van een kinderbeschermingsmaatregel.

1.8 Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 8 juni 2012 is de man veroordeeld tot nakoming van voormelde tussen partijen overeengekomen omgangsregeling op straffe van een dwangsom. Voorts is - kort gezegd - bepaald dat de vrouw buiten de omgang in het Omgangshuis geen contact met [kind 1] mag opnemen, maar dat het haar met inachtneming van een aantal voorwaarden wel is toegestaan te reageren op berichten van [kind 1] (via sms of sociale media).

1.9 De vrouw heeft de rechtbank bij brief van 24 juli 2012 aanvullend verzocht om een (aanvullend) deskundig onderzoek in de vorm van forensische mediation te gelasten, te bepalen dat de kinderen onder behandeling zullen worden gesteld bij het Kinder- en Jeugd Trauma Centrum te Haarlem en voor de kinderen, althans voor [kind 1] , op grond van art. 1:250 BW een bijzondere curator te benoemen.

1.10 De man heeft de rechtbank bij brief van 6 augustus 2012 aanvullend dan wel bij wege van wijziging van zijn verzoek verzocht (i) een deskundigenonderzoek te gelasten en als deskundige te benoemen het Ambulatorium te Zetten; (ii) primair de contactregeling tussen de vrouw en de kinderen voor de duur van een jaar te schorsen en subsidiair te bepalen dat er één keer in de veertien dagen op zondag gedurende 1,5 uur tussen de vrouw en de kinderen contact plaatsvindt in het omgangshuis Houten en (iii) te bepalen dat het ouderlijk gezag over de kinderen alleen hem toekomt.

1.11 De rechtbank heeft bij beschikking van 5 oktober 2012, op basis van verkregen informatie van het Omgangshuis en advies van de Raad, bepaald dat:

- de vrouw in het kader van een voorlopige zorgregeling, totdat er in deze procedure een andere beslissing wordt genomen, eens in de drie weken contact zal hebben met [kind 1] bij het Omgangshuis, op de data en wijze en voor de duur die het Omgangshuis zal bepalen en onder de voorwaarden die het Omgangshuis daaraan stelt;

- de zorgregeling tussen de vrouw en [kind 2] en [kind 3] wordt geschorst totdat er in deze procedure een andere beslissing is genomen.

1.12 De Raad heeft in het kader van een ambtshalve verricht beschermingsonderzoek op 22 oktober 2012 een rapport uitgebracht.

1.13 Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank van 14 november 2012 (verbeterd bij beschikking van 28 november 2012) zijn de kinderen onder toezicht gesteld voor de duur van een jaar. De ondertoezichtstelling van [kind 2] en [kind 3] is verlengd bij beschikking van 6 november 2013 voor de duur van een jaar. De ondertoezichtstelling van [kind 1] is geëindigd op 13 november 2013.

1.14 De rechtbank heeft bij beschikking van 9 januari 2013 bepaald dat:

(i) de kinderen hoofdverblijfplaats zullen hebben bij de man;

(ii) de vrouw in het kader van een voorlopige zorgregeling, totdat er in deze procedure een andere beslissing wordt genomen, eens in de drie weken contact zal hebben met [kind 1] bij het Omgangshuis, op de data en wijze en voor de duur door het Omgangshuis te bepalen en onder de voorwaarden die het Omgangshuis daaraan stelt;

(iii) de zorgregeling tussen de vrouw en [kind 2] en [kind 3] wordt geschorst voor de duur van zes maanden;

(iv) de man is gehouden de vrouw eenmaal per maand schriftelijk op de hoogte te stellen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van de kinderen en voorts

(v) de Raad verzocht advies uit te brengen over de vraag in hoeverre een wijziging in het gezag tegemoet komt aan de belangen van de kinderen.

De rechtbank heeft daarnaast de beslissingen omtrent de zorgregeling en de wijziging van het gezag aangehouden.

1.15 De Raad heeft op 30 mei 2013 rapport uitgebracht en geadviseerd het verzoek van de man om het gezamenlijk gezag te beëindigen en hem alleen met het gezag over de kinderen te belasten, toe te wijzen.

1.16 De rechtbank heeft bij (eind)beschikking van 5 november 2013:

- het gezamenlijk gezag van de ouders beëindigd en de man belast met de uitoefening van het gezag over de kinderen, voor zover de bevoegdheid daartoe niet door een eerdere rechterlijke beslissing is uitgesloten;

- in het kader van een omgangsregeling bepaald dat de gezinsvoogden in overleg met de nog in te schakelen hulpverlening dienen te bekijken wanneer en in hoeverre het contact tussen de vrouw en de kinderen (weer) kan worden opgebouwd;

- de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen.

1.17 De voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam heeft hij vonnis van 23 januari 2014 een aantal door de vrouw gevraagde voorzieningen in verband met de (vervolg)behandeling van [kind 2] en [kind 3] afgewezen.

1.18 De vrouw is van de (eind)beschikking van 5 november 2013 ^[6] in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Zij heeft daarbij vernietiging van deze beschikking verzocht alsmede afwijzing van de in eerste aanleg gedane verzoeken van de man. Zij heeft daarnaast een zevental verzoeken aan het hof gericht ^[7] .

1.19 De man heeft een verweerschrift ingediend en het hof verzocht de verzoeken van de vrouw af te wijzen. De man heeft daarbij tevens incidenteel hoger beroep ingesteld en verzocht de beschikking van 5 november 2013 te vernietigen voor zover zijn verzoek tot tijdelijke schorsing van de contactregeling tussen de vrouw en de kinderen is afgewezen, en dit verzoek alsnog toe te wijzen.

De vrouw heeft het hof bij verweerschrift in het incidentele hoger beroep verzocht de man in zijn incidentele beroep niet-ontvankelijk te verklaren.

1.20 Beide partijen hebben nadere stukken ingediend waarna een mondelinge behandeling is bepaald op 19 mei 2014. Voorafgaand aan de zitting van 19 mei 2014 is [kind 1] afzonderlijk door de voorzitter in het bijzijn van de griffier gehoord.

Ter zitting van 19 mei 2014 is de behandeling aangehouden omdat de Raad (hoewel hiertoe opgeroepen) niet ter zitting was verschenen. Van deze behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.21 De behandeling van de zaak is vervolgens voortgezet ter terechtzitting van 30 juni 2014, alwaar zijn verschenen: beide partijen en hun advocaten, de echtgenote van de man als informant, de gezinsvoogd namens Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Holland en [betrokkene 1] namens de Raad. Ook van deze mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.22 Het hof heeft bij beschikking van 30 september 2014 in het principale en het incidentele hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat:

- aan de vrouw de omgang met [kind 1] tijdelijk wordt ontzegd totdat [kind 1] aangeeft dat zij wederom omgang wenst te hebben, waarbij [kind 1] kan bepalen hoe en waar de omgang zal plaatsvinden;

- de man één maal per drie maanden een recente foto van ieder van de drie kinderen aan de vrouw zal verstrekken. Het hof heeft de vrouw daarbij gelast deze foto’s niet openbaar te maken, zoals door plaatsing op internet, social media of andere (openbaar) toegankelijke bronnen;

Het hof heeft de bestreden beschikking voor het overige bekrachtigd en het in hoger beroep meer of ander verzochte afgewezen.

1.23 De vrouw heeft - tijdig ^[8] - cassatieberoep ingesteld.

De man heeft verweer gevoerd en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De vrouw heeft een verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep ingediend tevens houdende akte intrekking subonderdeel 4c van het principale cassatieberoep.

Het verzoek van de vrouw om een nadere schriftelijke toelichting te nemen, is afgewezen.

2. Bespreking van het principale cassatiemiddel

2.1

Het principale cassatieberoep bevat een middel dat is onderverdeeld in zeven onderdelen. Drie van de zeven onderdelen vallen uiteen in verschillende subonderdelen; de onderdelen en de diverse subonderdelen bevatten talrijke klachten.

2.2

Onderdeel 1 is gericht tegen de volgende passage in rechtsoverweging 4.7:

“Omdat het Omgangshuis behandeling als voorwaarde stelde voor contactherstel tussen de jongens en de vrouw en [kind 1] behoefte had aan therapie om haar contacten met de vrouw onbelast vorm te kunnen geven, is een patstelling ontstaan en is de opbouw van het contact tussen de vrouw en de kinderen wederom verbroken.”

Het onderdeel klaagt dat deze overweging van het hof onbegrijpelijk althans onvoldoende inzichtelijk is gemotiveerd omdat daarin besloten zou liggen dat enkel ten gevolge van de door het Omgangshuis gestelde voorwaarde van behandeling van de kinderen een patstelling is ontstaan waardoor de opbouw van het contact tussen de moeder en de kinderen wederom is verbroken. Betoogd wordt dat het hof hiermee miskent dat de moeder in feitelijke instanties de tot escalatie van het conflict bijdragende rol van het Omgangshuis aan de orde heeft gesteld ^[9] en dat de patstelling juist is ontstaan door de onmogelijke eisen die het Omgangshuis aan de vrouw stelde.

2.3

Het onderdeel mist feitelijke grondslag. In de bestreden passage heeft het hof niet meer dan vastgesteld dat er een patstelling is ontstaan en dat de opbouw van het contact tussen de moeder en de kinderen wederom is verbroken. Het hof daarbij geen enkel oordeel geveld over de vraag wie voor deze patstelling verantwoordelijk was.

2.4

Onderdeel 2 , dat uit acht subonderdelen bestaat (2a-2h), richt zich tegen het oordeel van hof in rechtsoverweging 4.8 over het gezag.

2.5

Alvorens op de verschillende subonderdelen in te gaan, vermeld ik het volgende.

Het hof heeft in rechtsoverweging 4.7 zeer uitvoerig de feiten en omstandigheden opgesomd die uit de processtukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep zijn gebleken. Dit betreft onder meer de psychische problemen van de vrouw in 2006, de melding bij het AMK en het daarop gevolgde onderzoek, de ouderschapsbemiddeling, de AMK-melding in 2011 door de huisarts, een zorgmelding in 2011 bij het AMK door een vriend/kennis van de familie, de behandeling van de kinderen door [betrokkene 2] ^[10] en de tegen [betrokkene 2] ingediende tuchtklachten door de ouders van de vrouw en de advocaat van de vrouw, de overeenkomst tussen partijen in 2012 om het contact tussen de kinderen en de vrouw te laten begeleiden bij het Omgangshuis, het advies van het Omgangshuis om deze contacten op te schorten en de diverse rechterlijke uitspraken over onder meer de ondertoezichtstelling.

Deze feiten en omstandigheden worden in cassatie niet bestreden.

2.6

Genoemde feiten en omstandigheden spelen een rol bij de oordelen van het hof ten aanzien van het gezag (rechtsoverweging 4.8), de omgang (rechtsoverweging 4.9), de informatie- en consultatieverplichting (rechtsoverweging 4.10) en ten aanzien van de overige verzoeken van de vrouw (rechtsoverweging 4.11-4.14).

De uiteindelijke oordelen van het hof over het gezag en de omgang worden verder gebaseerd op andere uit de processtukken en het verhandelde ter zitting van het hof blijkende feiten en omstandigheden.

2.7

Het hof heeft aldus, overeenkomstig zijn taak als feitenrechter, feiten en omstandigheden vastgesteld en daarop zijn diverse beslissingen doen steunen.

Dergelijke oordelen zijn in cassatie slechts zeer beperkt toetsbaar.

Het hof heeft zijn oordelen daarnaast vervat in uitvoerig gemotiveerde rechtsoverwegingen die ook als een geheel en in verband met elkaar dienen te worden gelezen.

Klachten die dit verband miskennen, kunnen m.i. op die grond reeds niet tot cassatie leiden. Bij de beoordeling van de cassatieklachten dient voorts in aanmerking te worden genomen dat het hof niet is gehouden op elke stelling te responderen.

2.8

Het hof is in rechtsoverweging 4.8 ten aanzien van het gezag tot de volgende slotsom gekomen:

“Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat ingevolge het bepaalde in artikel 1:251a, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) het gezag aan de man, als degene die belast is met de dagelijkse verzorging en opvoeding van de kinderen, dient toe te komen nu er een onaanvaardbaar risico is dat de kinderen bij de handhaving van het gezamenlijk gezag (nog verder) klem of verloren raken tussen partijen en niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. Het hof zal dan ook de bestreden beschikking ten aanzien van het gezag bekrachtigen.”

2.9

Uitgangspunt van de wetgever is dat het gezamenlijk ouderlijk gezag na een echtscheiding doorloopt ^[11] . Het eenhoofdig ouderlijk gezag zoals geregeld in art. 1:251a BW vormt de uitzondering op deze hoofdregel ^[12] . Het voorschrift geeft de rechter de mogelijkheid te “bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:

a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen,

b. of wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.”

2.1

Het hof heeft – als gezegd – zijn slotsom gebaseerd op een groot aantal vaststellingen op basis van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting.

Subonderdeel 2a is gericht tegen de vaststelling:

“dat partijen in de loop der jaren steeds verder van elkaar verwijderd zijn geraakt en inmiddels op geen enkele wijze meer met elkaar (kunnen) communiceren. Gebleken is dat zij al lange tijd niet in staat zijn samen te overleggen over de kinderen en samen beslissingen over hen te nemen. Daarbij valt, mede door de lange en heftige strijd tussen partijen, de escalatie daarvan mede door de diverse klachtprocedures en de ernst van de thans ontstane conflictueuze situatie, niet te verwachten dat partijen hiertoe binnen afzienbare wel in staat zullen zijn.”

Het subonderdeel klaagt dat het hof niet motiveert hoe het tot die vaststelling is gekomen en voorts dat het hof niet heeft gerespondeerd op de essentiële stelling van de vrouw dat het de man is geweest die de uitoefening van het gezamenlijk gezag heeft gefrustreerd.

2.11

De eerste klacht ziet eraan voorbij dat het hof deze vaststelling baseert op hetgeen in rechtsoverweging 4.7 is gebleken en voorts op de in cassatie niet bestreden eerste drie volzinnen van rechtsoverweging 4.8, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

4.8.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit het voorgaande dat partijen er, sedert het moment dat zij uit elkaar zijn gegaan, niet in zijn geslaagd om in goed onderling overleg invulling te geven aan hun gezamenlijk ouderschap. Partijen zijn al jarenlang met elkaar in gerechtelijke procedures verwikkeld en de inzet van diverse hulpverlenende instanties heeft hen niet nader tot elkaar gebracht. In 2008 werd al melding gemaakt van een echtscheidingsstrijd, voor het opstellen van een ouderschapsplan was een bemiddelaar nodig, na verloop van tijd werd aan dit plan geen invulling meer gegeven na escalaties tussen de vrouw en de kinderen, de daarop gestarte begeleide omgang bij de vrouw thuis is tot een einde gekomen en dat geldt eveneens voor de begeleide omgang bij het Omgangshuis.”

2.12

De tweede klacht mist feitelijke grondslag nu het hof – in cassatie niet bestreden – enkele volzinnen boven de bestreden vaststelling heeft geoordeeld dat zowel uit de stukken in het dossier als uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep blijkt dat partijen een volledig verschillende visie hebben over het ontstaan van de huidige situatie. Het hof begint de bestreden vaststelling vervolgens met de opmerking “wat hier ook van zij”. Daaruit blijkt dat het hof van oordeel is dat de stelling van de vrouw het hof niet tot een ander oordeel brengt. Het hof heeft mitsdien wel gerespondeerd op de stelling van de vrouw, alleen niet in de door haar gewenste richting.

2.13

De
subonderdelen 2b en
2c klagen over het volgende oordeel in rechtsoverweging 4.8:

“Voorts is gebleken dat de kinderen inmiddels geen ( [kind 3] en [kind 2] ) of minimaal ( [kind 1] ) contact met de vrouw willen hebben, omdat zij dan meer rust zeggen te ervaren. Naar het oordeel van het hof blijkt hieruit, zoals ook valt af te leiden uit de verklaringen van de gezinsvoogd en psychotherapeut [betrokkene 3] van de Geheime Tuin, dat de kinderen reeds nu klemzitten in de strijd die hun ouders na de echtscheiding zijn blijven voeren en waarin de kinderen zich genoodzaakt hebben gezien voor zichzelf te kiezen.”

Volgens de subonderdelen is deze overweging rechtens onjuist en onbegrijpelijk is omdat uit de verklaring van de gezinsvoogd niet, althans niet zonder nadere redengeving, kan worden afgeleid dat de kinderen (reeds nu) klem zitten en voorts dat de enkele omstandigheid dat de kinderen hebben aangegeven de vrouw niet te willen zien, rechtens onvoldoende is om tot dit oordeel te komen.

2.14

De subonderdelen voldoen niet aan de eisen van 426a lid 2 Rv omdat niet wordt gemotiveerd waarom de vaststelling van het hof dat is gebleken dat de kinderen reeds nu klemzitten niet kan bijdragen aan het oordeel van het hof dat bij handhaving van het gezamenlijk gezag er een onaanvaardbaar risico is dat de kinderen (nog verder) klem of verloren raken tussen partijen. Hetgeen het hof in het door de subonderdelen bestreden gedeelte van de rechtsoverweging heeft overwogen, versterkt m.i. laatstgenoemd oordeel alleen maar.

2.15

Volgens
subonderdeel 2d had het hof moeten onderzoeken waarom de kinderen geen of minimaal contact zouden willen hebben, nu de vrouw daarom uitdrukkelijk heeft verzocht en is daarenboven onbegrijpelijk dat het hof zijn beslissing mede heeft gegrond op verklaringen van de gezinsvoogd en psychotherapeut [betrokkene 3] .

2.16

De eerste klacht van het subonderdeel komt terug bij de behandeling van subonderdeel 4d.

De tweede klacht miskent dat het hof zijn oordeel dat de kinderen reeds nu klem zitten
mede heeft gebaseerd op de verklaringen van de gezinsvoogd en psychotherapeut [betrokkene 3] en dat het hof de stelling van de vrouw dat aan het advies van [betrokkene 3] geen waarde kan worden gehecht als onvoldoende onderbouwd heeft afgewezen. Dit feitelijke oordeel kan in verband met art. 426a lid 2 Rv niet met vrucht worden bestreden met de stelling dat dit oordeel onbegrijpelijk is.

2.17

Volgens
subonderdeel 2e is het oordeel van het hof dat de klachtenprocedures hebben bijgedragen aan de escalatie van de strijd tussen partijen rechtens onjuist omdat het hof daarmee het fundamentele karakter van wettelijk geregelde klachtenprocedures heeft miskend.
Subonderdeel 2f voegt daaraan toe dat het oordeel onbegrijpelijk is omdat de klachtenprocedures zich niet hebben afgespeeld tussen partijen. De subonderdelen hebben daarbij het oog op het volgende oordeel van het hof:

“Daarbij valt, mede door de lange en heftige strijd tussen partijen, de escalatie daarvan mede door de diverse klachtprocedures en de ernst van de thans ontstane conflictueuze situatie, niet te verwachten dat partijen hiertoe binnen afzienbare wel in staat zullen zijn.”

2.18

De gewraakte passage moet in een bredere context worden gezien. Het hof heeft vastgesteld (zie hiervoor bij de bespreking van subonderdeel 2a) dat partijen in de loop der jaren steeds verder van elkaar verwijderd zijn geraakt en inmiddels op geen enkele wijze meer met elkaar (kunnen) communiceren, voorts dat zij al lange tijd niet in staat zijn samen te overleggen over de kinderen en samen beslissingen over hen te nemen en dat gelet op de lange en heftige strijd tussen partijen, de escalatie daarvan
mede door de diverse klachtprocedures en de ernst van de thans ontstane conflictueuze situatie, niet te verwachten valt dat partijen hiertoe binnen afzienbare wel in staat zullen zijn. De door mij gecursiveerde zinsnede is dus maar een onderdeeltje van een veelomvattender oordeel.

De overige klachten van subonderdeel 2f, die van een bepaalde lezing van het oordeel uitgaan, behoeven geen afzonderlijke behandeling.

2.19

Subonderdeel 2g acht het door mij gecursiveerde gedeelte uit het volgende oordeel van het hof onbegrijpelijk:

“Het hof ziet derhalve geen aanleiding om een beoordeling van de juistheid van de stellingen van de vrouw met betrekking tot laakbaar handelen van [betrokkene 2] en/of tekortkomingen in de rapportage van de Raad te maken en deze in zijn oordeel betrekken. Wat er ook zij van de stellingen van de vrouw, zelfs als deze juist zouden zijn brengt dat geen verandering in de huidige situatie tussen partijen, waarin zij niet in staat zijn tot enige communicatie of tot constructief overleg over de kinderen en waarin zij
ook thans nog diepgaand van mening blijken te verschillen over belangrijke zaken die de kinderen betreffen, zoals de voor hen gewenste behandeling en begeleiding. Dit blijkt ook uit de hierboven bij 2.11. genoemde door de vrouw in januari 2014 ingestelde procedure in kort geding, die onder meer betrekking had op een verschil van inzicht tussen haar en de man over de juiste (vervolg)behandeling voor [kind 3] en [kind 2] .”

Volgens het subonderdeel is het onbegrijpelijk omdat het hof gewicht heeft toegekend aan het gegeven dat de vrouw het kort geding heeft geëntameerd.

2.2

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof benoemt deze procedure maar trekt hieruit niet de conclusie dat de escalatie van het conflict tussen partijen en hun onvermogen om gezamenlijke afspraken te maken over de verzorging van hun kinderen aan het handelen van de moeder is toe te rekenen. Het hof stelt slechts feitelijk vast dat deze omstandigheid tevens maakt dat niet te verwachten valt dat een gezamenlijk gezag op een werkbare wijze door partijen zal kunnen worden uitgeoefend.

2.21

Volgens
subonderdeel 2h tot slot zal het eindoordeel van het hof over het gezag niet in stand kunnen blijven ook indien slechts één van de vorige subonderdelen door Uw Raad gegrond mocht worden bevonden.

Naar mijn oordeel zal dat niet het geval zijn. Ik laat dit subonderdeel dan ook verder onbesproken.

2.22

Onderdeel 3 bevat een veegklacht inhoudende dat bij gegrondbevinding van één van de voorgaande middelonderdelen ook de overweging en beslissing van het hof in rechtsoverweging 4.9 niet in stand kan blijven.

Ook daarvan is m.i. geen sprake.

2.23

Onderdeel 4 bestaat uit vier subonderdelen, die zijn gericht tegen delen van rechtsoverweging 4.9 over de omgang. De subonderdelen 4a en 4b klagen over het oordeel van het hof met betrekking tot de taak van de gezinsvoogd bij het contact tussen de vrouw en [kind 2] en [kind 3] . De subonderdelen 4d en 4e handelen over de omgang tussen de vrouw en [kind 1] en dan met name over het oordeel dat [kind 1] daarbij het initiatief krijgt.

2.24

Ik stel voorop dat het hof in rechtsoverweging 4.9 terecht (en in cassatie onbestreden) tot uitgangspunt heeft genomen dat nu geen sprake meer is van gezamenlijke gezagsuitoefening het bepaalde in artikel 1:377a BW van toepassing is ^[13] . Daarin is het volgende bepaald:

1. Het kind heeft het recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind.

2. De rechter stelt op verzoek van de ouders of van een van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.

3. De rechter ontzegt het recht op omgang slechts, indien:

a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of

b. de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of

c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of met degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of

d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

2.25

Met betrekking tot de omgang tussen de vrouw en [kind 2] en [kind 3] heeft het hof als volgt geoordeeld:

“Ten aanzien van [kind 2] en [kind 3] is gebleken dat zij al lange tijd problemen ervaren in hun contact met de vrouw. Nadat zij in september 2011 verklaringen bij de huisarts hebben afgelegd over woede-uitbarstingen van de vrouw en mishandeling van [kind 3] , is dit contact niet verbeterd tijdens de begeleide omgang die tot eind 2011 bij de vrouw thuis plaatsvond. Het Omgangshuis (in augustus 2012) en de gezinsvoogd (ter zitting in hoger beroep) hebben op grond van eigen waarnemingen vastgesteld dat er bij de jongens veel weerstand is tegen hun moeder en dat deze weerstand eerst moet verminderen of verdwijnen alvorens er sprake kan zijn van contactherstel. [betrokkene 3] heeft ten slotte aangegeven dat het van belang is om de huidige situatie, waarin geen contact met de vrouw is, stabiel te houden, de wens van de jongens dienaangaande serieus te nemen en voorlopig geen therapie of andere hulpverlening op te starten die gericht is op contactherstel. De hulpverleners zijn het er wel over eens dat [kind 3] en [kind 2] in de toekomst goed gevolgd moeten worden om te bezien of er op enig moment weer een opening komt voor contactherstel. Gelet hierop is het hof van oordeel dat het niet in het belang is van [kind 2] en [kind 3] indien er op dit moment sprake zou zijn van een vastomlijnde omgangsregeling. Het hof is echter niet van oordeel dat sprake is van een situatie in die zin dat er een grond is om de vrouw de omgang met [kind 2] . en [kind 3] te ontzeggen, mede gelet op hun jonge leeftijd en het feit dat er een gezinsvoogd is die de jongens, in overleg met de hulpverlening, in hun mogelijkheden voor contactherstel met hun moeder kan begeleiden. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat de gezinsvoogd hierin een taak heeft en dient te bezien of, wanneer en op welke wijze het contact tussen de vrouw en [kind 2] en [kind 3] weer kan ontstaan en kan worden opgebouwd. Het hof zal de beschikking van de rechtbank ten aanzien van de omgang tussen de vrouw en [kind 2] en [kind 3] dan ook bekrachtigen.”

2.26

Subonderdeel 4a is gericht tegen de beslissing van het hof om het aan de gezinsvoogd over te laten om te bezien of, en wanneer het contact tussen de moeder en [kind 2] en [kind 3] weer kan worden opgebouwd. Geklaagd wordt dat het hof deze beslissing rechtens niet aan een derde partij mag overlaten. Voorts klaagt het subonderdeel dat het hof, conform het verzoek van de vrouw, in het dictum had dienen op te nemen dat de vader is gehouden zich aan door deze derde partij vast te stellen omgangsregeling te houden. In de derde plaats klaagt het subonderdeel dat rechtsoverweging 4.13 in dit verband rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is.

Subonderdeel 4b betoogt vervolgens dat het hof met deze beslissing heeft miskend dat een ondertoezichtstelling naar zijn aard tijdelijk is zodat de door het hof aangewezen beslissingsbevoegde actor (de gezinsvoogd) op enig moment kan komen te vervallen zonder dat er een omgangsregeling tot stand is gekomen.

2.27

Nu de derde klacht van subonderdeel 4a niet verder is toegelicht, voldoet deze niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. De overige klachten van beide subonderdelen stuiten af op het oordeel van de Hoge Raad in zijn uitspraak van 28 maart 2014 ^[14] dat een rechterlijk beslissing waarbij vorm, frequentie en duur van de omgang wordt overgelaten aan het Omgangshuis een wettelijke grondslag heeft en niet in strijd is met artikel 8 EVRM omdat de rechter verantwoordelijk blijft voor de vaststelling van de omgangsregeling en de mogelijkheid behoudt om deze te veranderen. De Hoge Raad overwoog voorts dat iedere ouder zich tot de rechter kan wenden indien hij of zij meent dat de nadere vormgeving door het Omgangshuis op enig punt niet aanvaardbaar is.

2.28

Bij de beoordeling van de subonderdelen 4d en 4e is uitgangspunt dat de niet met het gezag belaste ouder recht heeft op omgang met zijn of haar kind, welk recht – wat deze ouder betreft – wordt gewaarborgd door art. 8 EVRM en art. 377a lid 3 BW. De rechter kan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen op de in art. 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden ^[15] .

2.29

Het hof heeft deze maatstaf met zoveel woorden toegepast door bij zijn beslissing ten aanzien van omgang van de vrouw met [kind 1] het bepaalde in art. 1:377a lid 3 onder c in acht te nemen. Het hof heeft zich vervolgens voor zijn beslissing gebaseerd op de gedingstukken, de leeftijd van [kind 1] en het gesprek tussen [kind 1] en de voorzitter van het hof (zie hiervoor onder 1.20) waaruit is gebleken dat [kind 1] ernstige bezwaren heeft tegen de omgang. Het hof heeft met het oog daarop als volgt geoordeeld:

“Het hof is van oordeel dat het in het belang is van [kind 1] dat er thans geen omgangsregeling is met de vrouw, waardoor zij zelf kan bepalen wanneer en hoe zij weer omgang met de vrouw zal hebben. Het hof zal dan ook bepalen, met wijziging in zoverre van het tussen partijen in december 2009 opgestelde ouderschapsplan/kinderconvenant, dat aan de vrouw de omgang met [kind 1] tijdelijk wordt ontzegd, totdat [kind 1] aangeeft dat zij de omgang wenst te herstellen, waarbij [kind 1] zelf kan bepalen hoe en waar deze omgang dient plaats te vinden. Uit het gesprek dat [kind 1] met de voorzitter heeft gevoerd, is immers gebleken dat [kind 1] graag zelf de eventuele hervatting van het contact met haar moeder vormgeeft. Het hof is van oordeel dat [kind 1] daartoe, gelet op haar leeftijd, in staat is.”

2.3

Subonderdeel 4d klaagt in de eerste plaats dat het hof aldus heeft miskend dat het de taak van de rechter is om te bevorderen dat de omgangsregeling tot stand komt op grond van art. 8 EVRM, art. 9 lid 3 IVRK en art. 25 lid 3 EU-Handvest, waarbij de rechter zich zoveel mogelijk dient in te spannen om het recht op ‘family life’ tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken.

Het subonderdeel klaagt daarnaast, evenals
subonderdeel 4e , dat het hof niet vermeldt welke ernstige bezwaren [kind 1] heeft geuit, tenzij deze worden gebaseerd op delen van het gesprek tussen de voorzitter en [kind 1] die niet zijn opgenomen in het proces-verbaal, in welk geval art. 19 Rv is geschonden. Nu het hof heeft nagelaten te onderzoeken waaruit de ernstige bezwaren bestaan en wat de oorzaken daarvan zijn, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus de subonderdelen.

2.31

Subonderdeel 4d neemt terecht tot uitgangspunt dat de rechter zich op grond van art. 8 EVRM zoveel mogelijk dient in te spannen om een omgangsregeling tussen ouder en kind mogelijk te maken ^[16] . De door de vrouw voorgestane actieve opstelling geldt echter in gevallen waarin de uitoefening van de omgangregeling wordt gefrustreerd door de andere ouder.

In het geval het kind zelf ernstige bezwaren heeft tegen de omgang is verwijzing naar een mediator of het gelasten van een deskundigenonderzoek niet verplicht omdat de rechter het belang van het kind voorop dient te stellen. Zo heeft het EHRM bijvoorbeeld zowel in de zaken
Sahin tegen Duitsland ^[17] en
Sommerfeld tegen Duitsland ^[18] van 8 juli 2003 overwogen dat op grond van artikel 8 EVRM de nationale rechter een eerlijke balans dient te treffen tussen de belangen van het kind bij geen omgang en het belang van de ouder bij omgang waarbij het belang van het kind voorop dient te worden gesteld. De nationale rechter geniet hierbij een ruime beleidsvrijheid omdat hij over de feiten oordeelt. In het geval een kind ouder dan twaalf jaar ernstige bezwaren heeft geuit tegen een omgangsregeling acht het EHRM (in de zaak
Sommerfeld tegen Duitsland) de inbreuk op de rechten uit artikel 8 EVRM van de ouder niet onevenredig:

1. Article 8 requires that the domestic authorities should strike a fair balance between the interests of the child and those of the parents and that, in the balancing process, particular importance should be attached to the best interests of the child which, depending on their nature and seriousness, may override those of the parents. In particular, a parent cannot be entitled under Article 8 of the Convention to have such measures taken as would harm the child’s health and development (see
Elsholz, cited above, § 50; and
T.P. and K.M. v. the United Kingdom [GC], no. 28945/95, § 71, ECHR 2001-V; see also
Ignaccolo-Zenide v. Romania , no. 31679/96, § 94, ECHR 2000-I, and
Nuutinen v. Finland , no. 32842/96, § 128, ECHR 2000-VIII).

2. In the present case, the competent German courts adduced relevant reasons to justify their decisions refusing access, namely that the then thirteen-year-old girl had expressed the clear wish not to see her father, the applicant, and had done so for several years, so that forcing her to see him would seriously disturb her emotional and psychological balance (see paragraphs 23-24 above). In those circumstances the decisions can be taken to have been made in the interest of the child (see
Buscemi v. Italy , no. 29569/95, § 55, ECHR 1999-VI). On this point, the Grand Chamber shares the view of the Chamber (see paragraph 41 of the Chamber’s judgment).

2.32

Het oordeel dat [kind 1] zodanige ernstige bezwaren heeft laten blijken tegen de omgang met de moeder, onder meer tijdens het gesprek met de voorzitter voorafgaand aan de zitting bij het hof op 19 mei 2014, is feitelijk van aard en daarmee voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Het oordeel is ook niet onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd.

Overigens heeft het hof artikel 2.4.9 van het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven in acht genomen waarin het volgende is bepaald:

“De minderjarige wordt buiten de mondelinge behandeling gehoord. Van dit verhoor wordt geen proces-verbaal opgemaakt.

Tijdens de mondelinge behandeling deelt het hof kort en zakelijk mee wat de minderjarige heeft verklaard.”

2.33

Onderdeel 5 is gericht tegen de eerste twee volzinnen van rechtsoverweging 4.10, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Het hof wijst het verzoek van de vrouw, om de man te gelasten de vrouw te consulteren, minimaal één week voordat belangrijke beslissingen aangaande de kinderen genomen dienen te worden, af onder verwijzing naar hetgeen is overwogen onder 4.8. Het hof is van oordeel dat, nu partijen niet met elkaar kunnen communiceren, er geen consultatieregeling als door de vrouw verzocht kan worden getroffen.”

Volgens het onderdeel geeft de afwijzing van het verzoek van de vrouw tot het opleggen aan de man van een consultatieverplichting blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof de mogelijkheid van consultatie door tussenkomst van derden niet onder ogen heeft gezien, althans is deze beslissing onvoldoende gemotiveerd.

2.34

De rechtsklacht stuit af op de bevoegdheid van de rechter in art. 1:377b lid 2 BW om de consultatieverplichting in art. 1:377a lid 1 BW buiten toepassing te laten indien het belang van het kind dit vereist, zowel op verzoek van de andere ouder als ambtshalve. In het onderhavige geval heeft de vader een zodanig verzoek gedaan ^[19] .

Het hof behoefde voorts geen verder onderzoek te doen naar de mogelijkheid de consultatie door bemiddeling van derden te laten plaatsvinden. Het hof heeft overwogen dat het geen vertrouwen heeft in een constructieve uitvoering door partijen van een eventuele consultatieregeling. Dit oordeel is door de verwijzing naar rechtsoverweging 4.8 voldoende en begrijpelijk gemotiveerd. Daarin heeft het hof uitvoerig weergegeven waarom het van oordeel is dat partijen, ondanks de bemiddeling van verschillende hulpverlenende instanties in het heden en het verleden, niet in staat zijn om in de nabije toekomst in goed onderling overleg invulling te geven aan hun gezamenlijk ouderschap. Al deze overwegingen gelden onverkort voor het invulling geven aan een consultatieregeling.

2.35

De
onderdelen 6 en 7 zijn gericht tegen de afwijzing door het hof van de verzoeken van de vrouw in de rechtsoverwegingen 4.11 en 4.12. Blijkens de uitwerking is onderdeel 6 gericht tegen rechtsoverweging 4.11 ^[20] , waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Het hof ziet geen aanleiding om, zoals door de vrouw is verzocht, het NIFP te gelasten nader onderzoek te doen naar de vraagpunten zoals deze door haar bij brief van 30 augustus 2013 zijn geformuleerd. Dit onderzoek, dat zich onder meer zou moeten richten op diagnostiek van de man, de vrouw en de kinderen, zou volgens de vrouw onder andere inzicht in het ontstaan van de verwijdering tussen haar en haar kinderen moeten bieden en verklaringen daarvoor kunnen geven en zou er bovendien aan kunnen bijdragen dat zij niet langer als enige “schuldige” aan het ontstaan van deze verwijdering wordt beschouwd. Naar het oordeel van het hof kan een dergelijk onderzoek echter, wat de uitkomst daarvan ook is, niet afdoen aan de -uit hetgeen hiervoor onder 4.8. en 4.9. is overwogen- volgende conclusie, namelijk dat het voor de vrouw en dc man niet mogelijk is om vruchtbaar overleg met elkaar te hebben respectievelijk dat het voor de kinderen en de vrouw thans niet mogelijk is om onbelast contact met elkaar te hebben. Deze huidige situatie is een gegeven en een onderzoek door het NTFP naar hoe deze situatie is ontstaan, is voor de door het hof thans te geven oordelen niet relevant. Een NlFP-onderzoek zou volgens de vrouw tevens antwoord kunnen geven op de vraag hoe het nu werkelijk met de kinderen gaat, welk beeld zij hebben en welke hulpverlening werkelijk geboden is. Het hof overweegt dat er al meerdere (raads)onderzoeken daaromtrent zijn gedaan en dat een dergelijk uitgebreid heronderzoek, zoals de vrouw wenst, voor de kinderen weer veel onrust met zich zal brengen, hetgeen niet in hun belang is. Het hof deelt het standpunt van de vrouw, dat zij onderbouwt met de analyse van [betrokkene 4], dat geen van de reeds verrichte onderzoeken deugdelijk genoeg waren om tot een beslissing te kunnen komen, niet. Het hof zal het verzoek van de vrouw dan ook afwijzen.”

2.36

Subonderdeel 6a klaagt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting “omtrent de procedurele waarborgen die besloten liggen in artikel 8 EVRM, het algemene bewijsrecht volgens het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en art. 810 lid 2 Rv.” Het subonderdeel betoogt dat “de procedurele waarborgen die in art. 8 EVRM besloten liggen, van de rechter vereisen in zaken als de onderhavige een ‘in-depth’ onderzoek in te stellen naar de gehele familiesituatie en van een hele serie factoren waaronder in het bijzonder (“in particular”) die van feitelijke, emotionele, psychologische, materiele en medische aard.” In dit kader wordt verwezen naar overwegingen van het EHRM inzake de procedurele rechterlijke verplichting die voortvloeit uit artikel 8 EVRM tot het doen uitvoeren van feitenonderzoek naar de gevolgen van de te nemen rechterlijke beslissing op de familiesituatie in de uitspraken
Neulinger and Shuruk tegen Zwitserland ^[21] ,
Gnahoré tegen Frankrijk ^[22] en
T.P. & K.N. tegen Verenigd Koninkrijk ^[23] .

2.37

In de verdere uitwerking van het subonderdeel blijkt daarnaast dat het onderdeel bijna uitsluitend ziet op de omgang tussen de vrouw en de kinderen.

Ook de subonderdelen 6b en 6c hebben betrekking op de omgang.
Subonderdeel 6b klaagt dat het oordeel om geen nader onderzoek te gelasten door het NIFP onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd is met de overweging dat een nader onderzoek onrust met zich zou brengen voor de kinderen en niet in hun belang is. Daarnaast klaagt het subonderdeel dat de moeder in hoger beroep heeft aangevoerd dat niet alleen naar het belang van de kinderen op de korte termijn maar ook naar hun belang op de lange termijn moet worden gekeken en dat het hof aan deze essentiële stelling voorbij is gegaan.

Volgens
subonderdeel 6c heeft het hof zich onvoldoende rekenschap gegeven van de belangen van de moeder bij dit onderzoek en heeft het hof miskend dat het een eerlijke belangenafweging diende te treffen tussen de belangen van de kinderen en het belang van de moeder. Betoogd wordt voorts dat het hof niet ongemotiveerd voorbij mocht gaan aan het beroep van de moeder op haar bijzondere belangen bij dit onderzoek.

2.38

Kern van het oordeel van het hof is dat de uitkomst van het door de vrouw verzochte ‘in-depth’ onderzoek de conclusie van het hof met betrekking tot het gezag en de omgang onverlet laat, nu het voor de vrouw en de man in de huidige situatie niet mogelijk is om vruchtbaar overleg met elkaar te hebben respectievelijk dat het voor de kinderen en de vrouw thans niet mogelijk is om onbelast contact met elkaar te hebben.

Wat betreft de omgang heeft te gelden dat de rechter op grond van art. 8 EVRM een eerlijke balans dient te treffen tussen de belangen van het kind en de belangen van de ouder die omgang wenst met het kind ^[24] . De rechter dient evenwel bij deze belangenafweging altijd het belang van het kind voorop te stellen ^[25] . Het hof heeft dan ook, zoals hiervoor onder 2.31 aan de orde is geweest, terecht het belang van de kinderen boven dat van de vrouw gesteld, hetgeen noch in strijd met art. 8 EVRM is, noch in strijd met art. 810 a lid 2 Rv. welk voorschrift overigens niet op de omgang betrekking heeft.

2.39

Of een uitgebreid heronderzoek door het NIFP zoals verzocht door de moeder, niet in het belang van de kinderen is, een feitelijke vraag betreft die is voorbehouden aan het hof en die in cassatie slechts marginaal kan worden getoetst. Het hof heeft zijn oordeel in het licht van zijn vaststellingen in rechtsoverweging 4.9 voldoende en begrijpelijk gemotiveerd.

Voorts mocht het hof voorbij gaan aan de stelling van de moeder dat het in het lange termijn belang van de kinderen was om te weten wie verantwoordelijk is voor de conflicten tussen partijen en de verwijdering tussen de moeder en haar kinderen. Deze stelling was immers niet essentieel voor de beoordeling van de aan het hof voorgelegde verzoeken.

2.4

Met betrekking tot het gezag heeft het hof in zijn uitvoerig gemotiveerde rechtsoverweging 4.8 feitelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat partijen een volledig verschillende visie hebben over het ontstaan van de huidige situatie en dat zij niet binnen afzienbare tijd in staat zullen zijn tot communicatie ^[26] .

2.41

Onderdeel 7 tot slot is gericht tegen de afwijzing door het hof in rechtsoverweging 4.12 van het verzoek van de vrouw om door haar gemaakte geluidsopnames te beluisteren ^[27] van de op 13 maart en 20 juni 2013 gevoerde gesprekken tussen partijen, de gezinsvoogd en de behandelaars van de kinderen, onder wie [betrokkene 2] , tijdens een multidisciplinair overleg en waarbij [betrokkene 2] voor de moeder kwetsende uitlatingen zou hebben gedaan.

Dienaangaande heeft het hof als volgt overwogen:

“Het hof ziet geen aanleiding om het verzoek van de vrouw, geluidsopnames te beluisteren van de op 13 maart en 20 juni 2013 gevoerde gesprekken, toe te wijzen. Daartoe overweegt het hof dat het volgens de vrouw relevante deel van de geluidsopnames- is uitgewerkt, op schrift gesteld en als producties van de vrouw bij de dossierstukken is gevoegd, zodat het hof van de (voor dc beoordeling van de zaak relevante) inhoud van de gesprekken kennis heeft genomen. Het beluisteren van de geluidsopnames zou volgens de vrouw, naast het kennisnemen van de transcripties, van toegevoegde waarde zijn omdat daaruit zou blijken hoe onheus zij door [betrokkene 2] en de man tijdens deze gesprekken is bejegend. Het hof is van oordeel dat het beluisteren van de banden, ook al zou hierdoor het beeld dat de vrouw schetst van de gesprekken bevestigd worden en haar stellingen daaromtrent gestaafd, niet zal leiden tot een ander oordeel inzake het gezag en de omgangsregeling. Derhalve heeft de vrouw geen belang bij het beluisteren van de banden (…).”

2.42

Het onderdeel klaagt dat het hof aldus de procedurele waarborgen in art. 8 EVRM heeft miskend en voorts heeft miskend dat het belang van de moeder bij het beluisteren van deze geluidsopnames niet alleen was gelegen in een oordeel van het hof inzake het gezag en de omgang, maar ook bij de beantwoording van de vraag of er nader onderzoek vereist was naar de schuldvraag inzake de conflicten die hebben geleid tot de verzoeken met betrekking tot het gezag en de omgang.

2.43

Ik stel voorop dat het hof van het volgens de vrouw relevante deel van de geluidsopnames heeft kennis genomen omdat dat deel is uitgewerkt, op schrift is gesteld en als producties van de vrouw bij de dossierstukken is gevoegd. Voorts wordt in cassatie niet bestreden dat de vrouw wil dat het hof de banden beluistert omdat daaruit zou blijken hoe onheus zij door [betrokkene 2] en de man tijdens deze gesprekken is bejegend. Nu het hof in rechtsoverweging 4.8 heeft geoordeeld dat het handelen van [betrokkene 2] niets kan afdoen aan de verstoorde verhouding tussen partijen zoals deze hiervoor zijn geschetst, heeft het hof met juistheid geoordeeld dat de vrouw belang mist bij het beluisteren van de banden.

2.44

Nu alle onderdelen falen, dient het principale cassatieberoep te worden verworpen.

3. Bespreking van het incidentele cassatieberoep

3.1

Het incidentele cassatieberoep, dat uit vier onderdelen (klachten) bestaat, is gericht tegen het slot van (de tweede alinea van) rechtsoverweging 4.9. Ik citeer de gehele tweede alinea omdat deze in het gehele verband moet worden bezien. Het hof heeft in die tweede alinea met betrekking tot het contact tussen de vrouw en [kind 2] en [kind 3] als volgt geoordeeld:

“Ten aanzien van [kind 2] en [kind 3] is gebleken dat zij al lange tijd problemen ervaren in hun contact met de vrouw. Nadat zij in september 2011 verklaringen bij de huisarts hebben afgelegd over woede-uitbarstingen van de vrouw en mishandeling van [kind 3] , is dit contact niet verbeterd tijdens de begeleide omgang die tot eind 2011 bij de vrouw thuis plaatsvond. Het Omgangshuis (in augustus 2012) en de gezinsvoogd (ter zitting in hoger beroep) hebben op grond van eigen waarnemingen vastgesteld dat er bij de jongens veel weerstand is tegen hun moeder en dat deze weerstand eerst moet verminderen of verdwijnen alvorens er sprake kan zijn van contactherstel. [betrokkene 3] heeft ten slotte aangegeven dat het van belang is om de huidige situatie, waarin geen contact met de vrouw is, stabiel te houden, de wens van de jongens dienaangaande serieus te nemen en voorlopig geen therapie of andere hulpverlening op te starten die gericht is op contactherstel. De hulpverleners zijn het er wel over eens dat [kind 3] en [kind 2] in de toekomst goed gevolgd moeten worden om te bezien of er op enig moment weer een opening komt voor contactherstel. Gelet hierop is het hof van oordeel dat het niet in het belang is van [kind 2] en [kind 3] indien er op dit moment sprake zou zijn van een vastomlijnde omgangsregeling. Het hof is echter niet van oordeel dat sprake is van een situatie in die zin dat er een grond is om de vrouw de omgang met [kind 2] en [kind 3] te ontzeggen, mede gelet op hun jonge leeftijd en het feit dat er een gezinsvoogd is die de jongens, in overleg met de hulpverlening, in hun mogelijkheden voor contactherstel met hun moeder kan begeleiden. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat de gezinsvoogd hierin een taak heeft en dient te bezien of, wanneer en op welke wijze het contact tussen de vrouw en [kind 2] en [kind 3] weer kan ontstaan en kan worden opgebouwd. Het hof zal de beschikking van de rechtbank ten aanzien van de omgang tussen de vrouw en [kind 2] en [kind 3] dan ook bekrachtigen.”

3.2

Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de man niet om een definitieve schorsing (ontzegging) van de omgang met de vrouw heeft verzocht maar slechts om een tijdelijke, met als redengeving dat een tijdelijk ontzegging van de omgang [kind 2] en [kind 3] rust geeft en dat omgang, wanneer zij weer openstaan voor contact met de vrouw, onder begeleiding van Bureau Jeugdzorg en de man kan worden opgestart. Het onderdeel klaagt voorts dat indien het hof de tijdelijkheid en de redengeving van het verzoek van de vader niet heeft miskend, het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang.

Onderdeel 2 klaagt dat het niet willen uitspreken van een tijdelijke ontzegging voorts moeilijk is te rijmen met de vaststellingen door het hof in de eerste alinea van rechtsoverweging 4.9 en, gelet op de verwijzing door het hof naar het advies van [betrokkene 3] , zelfs innerlijk tegenstrijdig is.
Onderdeel 3 voegt daaraan de klacht toe dat de verwijzing door het hof naar de verklaring van de gezinsvoogd ^[28] onbegrijpelijk is, nu deze heeft verklaard dat één van de doelen van de ondertoezichtstelling contactherstel was, dat [kind 2] en [kind 3] echter geen contact willen, ook niet na therapie, dat zij niet verwacht dat daarin verandering komt door verdere therapie of begeleiding, maar dat zij hoopt dat als [kind 2] en [kind 3] ouder worden zij zelf contact zullen zoeken.

3.3

Het hof heeft – in cassatie niet bestreden – het verzoek van de man in het incidentele appel zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.3 tot tijdelijke schorsing van de contactregeling tussen de vrouw en de kinderen in de tweede volzin van rechtsoverweging 4.9 verstaan als een verzoek tot (tijdelijke) ontzegging van de omgang.

In zoverre mist onderdeel 1 feitelijke grondslag.

Vervolgens heeft het hof daarop beslist met zijn overweging dat er geen grond is om de vrouw de omgang met [kind 2] en [kind 3] te ontzeggen, maar dat de gezinsvoogd dient te bezien of, wanneer en op welke wijze het contact tussen de vrouw en [kind 2] en [kind 3] weer kan ontstaan en kan worden opgebouwd.

In deze overweging ligt een oordeel over de tijdelijkheid van en de redengeving voor afwijzing van het verzoek van de man besloten, waarmee onderdeel in zijn geheel faalt.

3.4

Het – feitelijke – oordeel van het hof is gebaseerd op de diverse vaststellingen en overwegingen in de tweede alinea van de bestreden rechtsoverweging die in onderlinge samenhang moeten worden gelezen. Het hof leidt uit de verklaringen in het dossier en de verklaringen ter zitting enerzijds af dat [kind 2] en [kind 3] belang hebben bij het behoud van de huidige situatie waarbij geen contact is met de moeder, en anderzijds dat volgens de hulpverleners in de toekomst een mogelijkheid tot contactherstel niet moet worden uitgesloten. Dit zijn twee rechtens te respecteren belangen. Daarnaast is het hof gebonden aan de limitatieve gronden voor een (tijdelijke) ontzegging van het recht op omgang in art. 1:377a lid 3 BW. Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging gekozen voor een compromis waarbij al deze uitgangspunten in acht zijn genomen en zijn oordeel aldus voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Onderdeel 2 kan mitsdien evenmin tot cassatie leiden.

3.5

Ook de in onderdeel 3 voorgestelde motiveringsklacht faalt nu het hof juist uitdrukkelijk rekening heeft gehouden met het advies van de gezinsvoogd door het aan de gezinsvoogd over te laten om te bepalen wanneer en op welke wijze het contact tussen de moeder en [kind 2] en [kind 3] weer kan ontstaan en kan worden opgebouwd.

3.6

Onderdeel 4 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking.

3.7

Het incidentele cassatieberoep dient derhalve te worden verworpen.

4. Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Voor zover thans van belang. Zie de in cassatie bestreden beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 30 september 2014, rov. 2.1 t/m 2.11. Zie voorts de door de rechtbank vastgestelde feiten in de beschikking van 7 december 2011, 5 oktober 2012, 9 januari 2013 alsmede de door de rechtbank in haar eindbeschikking van 5 november 2013 opgenomen omstandigheden die zich na de beschikking van de rechtbank van 9 januari 2013 hebben voorgedaan.

2. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg rov. 1.1 t/m 1.3 van de tussenbeschikking van 7 december 2011, rov. 1.1 t/m 1.6 van de tussenbeschikking van 5 oktober 2012, rov. 1.1 t/m 1.7 van de tussenbeschikking van 9 januari 2013en rov. 1 van de eindbeschikking van 5 november 2013. Zie voor het procesverloop in hoger beroep rov. 1.1 t/m 1.9 van de beschikking van 30 september 2014.

3. Opgenomen als prod. 2 bij het inleidend verzoekschrift van de vader van 21 september 2011.

4. Zie de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 7 december 2011, rov. 3.1.

5. Bij herstelbeschikking van 16 december 2011 heeft de rechtbank de ingangsdatum van de zorgregeling tijdens de kerstvakantie gecorrigeerd en tevens in het dictum de uitdrukkelijke voorwaarde opgenomen dat het verblijf van de kinderen bij de moeder steeds zal geschieden in aanwezigheid van een persoon met de daarvoor vereiste kwalificaties.

6. Zie de in cassatie niet bestreden rechtsoverweging 3.2 van de beschikking waarin het hof de omvang van het appel heeft vastgesteld.

7. Zie rov. 3.2 van de beschikking van het hof.

8. Het verzoekschrift tot cassatie is ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 30 december 2014 en de bestreden beschikking is van 30 september 2014.

9. Onder meer aan de orde gesteld door de advocaat van de moeder onder 1.14 van de pleitnota ten behoeve van de mondelinge behandeling op 9 september 2013, opgenomen onder tab 37 van het A dossier.

10. [betrokkene 2] is GZ-psycholoog en werkzaam bij Bosman GGZ te Hilversum (zie rov. 4.3 van de bestreden beschikking van 30 september 2014). In november 2011 zijn de kinderen bij haar in behandeling gegaan omdat er zorgen waren over hun sociaal-emotionele welbevinden (zie rov. 4.7 van de bestreden beschikking van 30 september 2014).

11. Zie Asser/De Boer 1* 2010/820b.

12. Zie bijv. ‘Koens’, T&C Burgerlijk Wetboek, artikel 251a Boek 1 BW, aant. 2 en Asser/De Boer 1* 2010/820.

13. Zie bijv. ‘Koens’, T&C Burgerlijk Wetboek, artikel 377a Boek 1 BW, aant. 2 en Asser/De Boer 1* 2010/999-1010.

14. HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:748, NJ 2014/237, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.3.3.

15. Zie o.m. HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91, NJ 2014/154, m.nt. S.F.M. Wortman, rov. 3.3.

16. HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91, NJ 2014/154, m.nt. S.F.M. Wortman, rov. 3.5.

17. EHRM 8 juli 2003, app. no. 30943/96, ECLI:NL:XX:2003:AO5257, NJ 2004/136, m.nt S.F.M. Wortmann.

18. EHRM 8 juli 2003, app. no. 31871/96.

19. Zie zijn verweerschrift in appel van 21 maart 2014, nr. 160, op p. 57 (onder tab 40).

20. En m.i. niet tegen een gedeelte van rov. 4.8.

21. EHRM 6 juli 2010, app.no. 41615/07, ECLI:NL:XX:2010:BN6277, NJ 2010/644, m.nt. S.F.M. Wortmann.

22. EHRM 19 september 2000, app.no. 40031/98.

23. EHRM 10 mei 2001, app. no. 28945/95.

24. Zie bijv. EHRM 5 december 2000, app.no. 32040/96, ECLI:NL:XX:2000:AD4223, NJ 2001/384, EHRM 8 juli 2003, app. no. 30943/96, ECLI:NL:XX:2003:AO5257, NJ 2004/136, m.nt S.F.M. Wortmann, rov. 66 en EHRM 8 juli 2003, app. no. 31871/96, rov. 64 en EHRM 6 juli 2010, app.no. 41615/07, ECLI:NL:XX:2010:BN6277, NJ 2010/644, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 134.

25. Zie bijv. EHRM 8 juli 2003, app. no. 30943/96, ECLI:NL:XX:2003:AO5257, NJ 2004/136, m.nt S.F.M. Wortmann, rov. 66 en EHRM 8 juli 2003, app. no. 31871/96, rov. 64.

26. De verwijzing in subonderdeel 6a naar par. 80 van de uitspraak van het EHRM van 10 mei 2001, app.no. 28945/95 (T.P. en K.M. t. VK), inzake de rechterlijk verplichting verder onderzoek te laten doen teneinde de ouder traumatische gebeurtenissen die het gezin als geheel hebben beïnvloed te laten begrijpen en te accepteren (noot 52 in het cassatierekest), gaat in het onderhavige geval niet op. Deze uitspraak van het EHRM betrof een vierjarig meisje dat uit huis was geplaatst nadat bij een maatschappelijk werker en een arts het vermoeden van seksueel misbruik door de vriend van de moeder was gerezen. Dat vermoeden van misbruik bleek na verder onderzoek terecht alleen bleek later de dader niet de vriend van de moeder maar een derde de dader te zijn. Het EHRM oordeelde dat de uithuisplaatsing in casu een evenredige inbreuk op artikel 8 EVRM opleverde, maar dat het niet meteen ter beschikking stellen van de videopname van het gesprek met de dochter (dat de aanleiding vormde voor de uithuisplaatsing) aan de moeder zodat zij een eventueel misverstand inzake de aangewezen dader kon herstellen een inbreuk op

27. Deze geluidsopnames heeft de moeder zonder toestemming van de andere betrokken partijen gemaakt en zowel de advocaat van de vader (zie de brief van 2 september 2013) als het Bureau Jeugdzorg (zie de brief van 4 september 2013) hebben bezwaar gemaakt tegen het inbrengen van deze geluidsopnames in het geding vanwege de inbreuk op de privacy van de betrokkenen.

28. Het onderdeel verwijst hierbij naar rov. 4.6 waarin het volgende is opgenomen: “De gezinsvoogd heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat één van de doelen van de ondertoezichtstelling van [kind 2] en [kind 3] het contactherstel tussen de kinderen en de vrouw is. [kind 2] en [kind 3] zijn echter vasthoudend in hun afwijzing van de vrouw. Bij aanvang van de ondertoezichtstelling wilden zij geen contact met haar en hun standpunt is sindsdien niet veranderd, ook niet na therapie. De gezinsvoogd verwacht daarin geen verandering door verdere therapie of begeleiding door het Omgangshuis, maar hoopt dat als de jongens ouder worden zij zelf contact zullen zoeken.”