ECLI:NL:PHR:2015:1880

Conclusie

14/04727

mr. G.R.B. van Peursem

11 september 2015

Conclusi in de zaak van:e

PNO CONSULTANTS B.V.,

gevestigd te Hengelo (O),

eiseres tot cassatie,

tegen

[verweerster],

wonend te [woonplaats] ,

verweerster in cassatie

Heeft [verweerster] haar non-concurrentiebeding met PNO geschonden door bij haar nieuwe werkgever Deloitte bepaalde werkzaamheden te verrichten? De kantonrechter^[1]vond dat het concurrentiebeding was overtreden, het hof oordeelde anders^[2].

In cassatie wordt alleen geklaagd over het oordeel van het hof dat door PNO niet (gemotiveerd) is gesteld dat [verweerster] in de relevante periode enige bij PNO opgedane kennis of vaardigheden op het gebied van de WBSO ten behoeve van Deloitte heeft gebruikt. PNO heeft in haar cassatiemiddel een reeks vindplaatsen vermeld waarvan zij aangeeft op dit punt stelling te hebben genomen. Ik denk dat het cassatieberoep niet opgaat.

1. Feiten en procesverloop^[3]

1.1 PNO is een onafhankelijk adviesbureau voor subsidies en overheidskredieten. PNO ondersteunt bedrijven en instellingen met subsidie gerelateerde advisering over onder meer kennis, innovatie, technologie en strategie, veelal met betrekking tot regelingen met een fiscale grondslag. [verweerster] is per 1 september 1999 als subisidieadviseur bij een rechtsvoorgangster van (uiteindelijk) PNO als subsidieadviseur in dienst getreden.

1.2 Na enige overgangen en wijzigingen in de onderneming en een uitzending van [verweerster] naar (een gelieerde onderneming in) Spanje, heeft [verweerster] op 21 januari 2010 een door PNO bij brief van 7 december 2009 aangeboden (nieuwe) arbeidsovereenkomst getekend waarin de volgende bepaling is opgenomen:

“
Q Concurrentiebeding

Het is jou verboden binnen een bepaald tijdvak na beëindiging van het dienstverband in Nederland in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig, of aanverwant aan die van PNO en/of aan PNO gelieerde vennootschappen te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, als ook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben. Dit tijdvak duurt in geval van beëindiging van het dienstverband:

binnen een periode van 2 jaar na indiensttreding: 1 jaar of;
indien dit 2 of meer jaren heeft geduurd: 2 jaar.

Voor informatie over de vraag hoe PNO in de praktijk omgaat met het concurrentiebeding, wordt verwezen naar een apart artikel hierover in het Handboek Arbeidsvoorwaarden PNO.”

In het Handboek Arbeidsvoorwaarden PNO waarnaar wordt verwezen, is onder meer de volgende bepaling opgenomen:

“
Concurrentiebeding

PNO hanteert in de arbeidscontracten een concurrentiebeding, teneinde te voorkomen dat medewerkers na hun vertrek bij PNO met de opgedane kennis en/of vaardigheden de organisatie gaan beconcurreren ten aanzien van de werkzaamheden die bij PNO werden verricht.

Voor consultants geldt dat zij, als gevolg van de specialisatie die subsidiedienstverlening nu eenmaal is, niet:

In dienst kunnen treden bij een ander bureau dat zich (mede) richt op advisering ten aanzien van subsidies, voor zover dit adviesaspect een onderdeel uitmaakt van de nieuwe functie;
(...).”

1.3 Bij brief van 28 juni 2010 heeft [verweerster] de arbeidsovereenkomst met PNO opgezegd per 1 augustus 2010. [verweerster] is aansluitend in dienst getreden van Deloitte.

1.4 Bij brief van 29 juli 2010 heeft PNO aan [verweerster] geschreven dat sommige van haar werkzaamheden bij Deloitte in strijd zijn met het concurrentiebeding en dat zij bij constatering van een overtreding van het concurrentiebeding een beroep zal doen op de overeengekomen bepaling. Tevens heeft PNO in die brief vermeld dat de termijn voor het concurrentiebeding twee jaar bedraagt.

1.5 Bij brief van 6 augustus 2010 heeft [verweerster] het volgende aan PNO geschreven:

"Afgelopen vrijdag 30 juli ontving ik van PNO de brief met daarin de bevestiging van hetgeen wij hebben besproken (...)

In de brief zijn een aantal conclusies opgenomen. Naar mijn mening ontbreken hier twee belangrijke conclusies, die invloed hebben op de beeldvorming rondom mijn nieuwe functie. Deze wil ik graag toevoegen aan hetgeen we hebben afgesproken. Het betreft de volgende conclusies'.

 (...) (...) Enige daadwerkelijk overlap met de werkzaamheden van PNO betreft hierbij de WBSO-regeling en mogelijk de Innovatiebox. (...)

Tijdens het gesprek zijn we overeen gekomen dat ik gedurende de looptijd van het concurrentiebeding (...) geen met PNO concurrerende werkzaamheden zijnde WBSO/subsidieaanvragen zal gaan verrichten (...)."

1.6 Bij brief van 6 mei 2011 heeft [verweerster] onder meer het volgende aan PNO geschreven:

"Zoals u weet, ben ik van september 2008 tot december 2009 werkzaam geweest voor een ander onderdeel van PNO in Spanje."

1.7 Bij brief van 29 augustus 2011 heeft prof. mr. A.J.A. Stevens (verder: Stevens), verbonden aan Loyens & Loeff N.V. te Amsterdam, het volgende aan PNO geschreven:

“Ik begrijp dat PNO Consultants B.V. (...) haar cliënten adviseert o.a. over regelingen met een grondslag in de belastingwetgeving, zoals de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen ("WVA"), de Energie-investeringsaftrek ("EIA") (...) de Milieu-investeringsaftrek ("MIA") en de Innovatiebox. U stelde mij de vraag of deze advisering kwalificeert als belastingadvies of subsidieadvies. (...)

Naar onze mening zijn de hierboven beschreven werkzaamheden niet specifiek als belastingadvies dan wel als subsidieadvies te karakteriseren. Het gebruik van deze begrippen lijkt in dit verband geen onderscheidende waarde te hebben. Het betreft hier werkzaamheden ten aanzien van regelingen met een grondslag in de belastingwetgeving. Deze regelingen worden in zijn algemeenheid (ook) als subsidie beschouwd. Dit heeft echter geen enkel gevolg voor de aard en inhoud van de werkzaamheden die PNO in dit verband verricht. Voor een behoorlijke uitvoering van deze werkzaamheden is o.a. (inhoudelijke en praktische) kennis van de betreffende regelingen nodig. De benodigde kennis zal niet verschillen naar gelang de werkzaamheden worden uitgevoerd door een subsidieadviseur of door een belastingadviseur.

Naar onze mening kunnen (en mogen) de hierboven omschreven werkzaamheden door zowel belastingadviseurs als subsidieadviseurs uitgevoerd worden. In de praktijk gebeurt dit overigens ook. (...")

Conclusie

De door u gestelde vraag kan ik als volgt beantwoorden. De hierboven omschreven werkzaamheden zijn niet specifiek als belastingadvies of als subsidieadvies te typeren. Het gebruik van de terminologie subsidieadvies/belastingadvies is in dit verband niet onderscheidend. De omschreven werkzaamheden kunnen (en mogen) door zowel belastingadviseurs als subsidieadviseurs uitgevoerd worden (en worden in de praktijk ook door beiden uitgevoerd)."

1.8 Op de website van Deloitte is het volgende vermeld:

"Binnen Deloitte tax hebben wij daarom een team van belastingadviseurs (...) geformeerd. Met de kennis en ervaring van dit team zijn wij in staat om snel vast te stellen of uw onderneming baat heeft bij de innovatiebox en hoe hoog de mogelijke belastingbesparing kan bedragen. Aan de hand van een gedegen onderzoek en documentatie zijn wij vervolgens in staat om hier praktische afspraken te maken met de belastingdienst over de inpassing van de innovatiebox.

Wij zullen eerste inschatting maken van het potentiële belastingvoordeel. Indien dit voordeel groot genoeg is, zullen wij met u de vervolgstappen doornemen nodig om deze benefit te realiseren. (...)

Contact

[verweerster] "

1.9 PNO heeft voor de kantonrechter te Alkmaar gevorderd dat, kort gezegd, [verweerster] wordt bevolen het concurrentiebeding na te leven, schadevergoeding en verbeurde boetes te betalen aan PNO en PNO deugdelijk inzicht te geven in haar werkzaamheden voor Deloitte. De kantonrechter heeft bij vonnis van 30 mei 2012 de vorderingen van PNO (grotendeels) toegewezen. Daartoe heeft de rechtbank geoordeeld dat de periode waarvoor het beding gold twee jaar was en verder het concurrentiebeding zo uitgelegd, dat centraal stond de vraag of tussen de ondernemingen van PNO en Deloitte voldoende gelijkenis bestond. Dat was naar het oordeel van de rechtbank het geval.

1.10 Het hof heeft het vonnis vernietigd en de vorderingen van PNO alsnog afgewezen. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:

“3.7. Om te bepalen of [verweerster] gedurende de bedoelde periode (sc. de in rov. 3.6 vastgestelde periode van één jaar, eindigend op 1 augustus 2011, A-G) na beëindiging van het dienstverband het in het concurrentiebeding geformuleerde verbod heeft overtreden, is allereerst van belang hoe het concurrentiebeding moet worden uitgelegd. Ook op dit punt verschillen partijen van mening. Volgens PNO is daarvoor – in overeenstemming met de aanvangstekst van het beding - doorslaggevend of [verweerster] binnen die periode in Nederland in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig, of aanverwant aan die van PNO en/of aan PNO gelieerde vennootschappen heeft gevestigd, heeft gedreven, heeft mede gedreven of heeft doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang heeft gehad, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam is geweest, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook heeft gehad. Dit standpunt, dat er, kort gezegd, op neerkomt dat moet worden bezien of, wat oude en nieuwe werkgever betreft, sprake is geweest van gelijke, gelijksoortige of aanverwante bedrijven, brengt mee dat, als dit het geval is, het enkele in dienst treden bij de nieuwe werkgever overtreding van het verbod heeft betekend. Volgens [verweerster] moet daarentegen de nadruk worden gelegd op het vervolg van de tekst van het beding, waarin is bepaald dat voor informatie over de vraag hoe PNO in de praktijk omgaat met het concurrentiebeding, wordt verwezen naar een apart artikel hierover in het Handboek Arbeidsvoorwaarden PNO. De tekst van dat artikel luidt, voor zover relevant, als volgt:

"
Concurrentiebeding

Voor consultants geldt dat zij, als gevolg van de specialisatie die subsidiedienstverlening nu eenmaal is, niet:

 In dienst kunnen treden bij een ander bureau dat zich (mede) richt op advisering ten aanzien van subsidies, voor zover dit adviesaspect een onderdeel uitmaakt van de nieuwe functie;

 (...)."

Dit standpunt brengt, kort gezegd, mee dat niet van belang is of, wat PNO en Deloitte betreft, sprake is geweest van gelijke, gelijksoortige of aanverwante bedrijven, maar dat relevant is of advisering ten aanzien van subsidies (mede) deel uitmaakte van de inhoud van de nieuwe functie van [verweerster] bij Deloitte. Daaraan heeft [verweerster] echter toegevoegd dat zij bij PNO nimmer werkzaamheden heeft verricht in het kader van de zogenoemde Innovatiebox - een project waarmee [verweerster] volgens PNO na haar vertrek bij PNO het concurrentiebeding in het bijzonder heeft overtreden - en in dat kader in haar periode bij PNO evenmin enigerlei opleiding of training heeft genoten, zodat ook niet is voldaan aan het gestelde in het genoemde Handboek dat het concurrentiebeding dient om "te voorkomen dat medewerkers na hun vertrek bij PNO met de opgedane kennis en/of vaardigheden de organisatie gaan beconcurreren ten aanzien van de werkzaamheden die bij PNO werden verricht" (…).

3.8. De kantonrechter heeft het eerste standpunt - dat van PNO - gevolgd. Hiertegen zijn de tweede, derde en vijfde grief gericht. Bij de behandeling daarvan stelt het hof voorop dat het voor de vraag hoe het onderhavige concurrentiebeding moet worden uitgelegd, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de desbetreffende bepaling(en) mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk beding niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang. Daarvan uitgaande oordeelt het hof als volgt.

3.9. In de tekst van het concurrentiebeding wordt allereerst uiteengezet dat na beëindiging van het dienstverband bij PNO het verbod geldt om - kort gezegd en voor zover hier relevant - in dienst te treden van een nieuwe werkgever wiens bedrijf gelijk, gelijksoortig of aanverwant is aan dat van PNO, en voor welke periode dit verbod geldt. Daaraan wordt vervolgens echter uitdrukkelijk toegevoegd dat voor informatie over de vraag hoe PNO in de praktijk omgaat met het concurrentiebeding, wordt verwezen naar een apart artikel hierover in het Handboek Arbeidsvoorwaarden PNO. Deze uitdrukkelijke toevoeging kan, gelet op de plaats waar deze wordt gegeven, op de wijze waarop deze is geformuleerd en op de ter bescherming van de werknemer strekkende regel dat de schriftelijk overeengekomen inhoud van een concurrentiebeding bepalend is voor de inhoud van dat beding, redelijkerwijs niet anders worden begrepen - en door [verweerster] dus redelijkerwijs niet anders zijn begrepen - dan als een nadere precisering van de inhoud van het concurrentiebeding. In die nadere precisering wordt allereerst de strekking van het beding weergegeven, te weten het voorkomen dat medewerkers na hun vertrek bij PNO met de opgedane kennis en/of vaardigheden de organisatie gaan beconcurreren ten aanzien van de werkzaamheden die bij PNO werden verricht. Daaraan wordt vervolgens onder meer toegevoegd dat voor consultants - waartoe [verweerster] behoorde - geldt dat zij niet in dienst kunnen treden bij een ander bureau dat zich (mede) richt op advisering ten aanzien van subsidies, voor zover dit adviesaspect een onderdeel uitmaakt van de nieuwe functie. Dit laatste komt er naar het oordeel van het hof op neer dat voor de beantwoording van de vraag of en, zo ja, in hoeverre [verweerster] het verbod van het beding heeft overtreden, allereerst van belang is of haar nieuwe functie bij Deloitte (mede) de advisering ten aanzien van subsidies inhield. Daar komt echter bij dat dit (nader gepreciseerde) verbod - naar partijen over en weer redelijkerwijs hebben moeten begrijpen - moet worden gelezen in de context van voornoemde strekking van het concurrentiebeding. Dit betekent dat het concurrentiebeding aldus moet worden begrepen dat het [verweerster] bij indiensttreding van Deloitte gedurende één jaar verboden was te adviseren ten aanzien van subsidies, voor zover haar nieuwe functie bij Deloitte (mede) de advisering ten aanzien van subsidies inhield en voor zover zij in haar werkzaamheden bij PNO op dit punt kennis had opgedaan en/of vaardigheden had geleerd waarmee zij, als zij deze zelfde werkzaamheden voor Deloitte zou gaan verrichten, PNO na haar overstap zou beconcurreren. Voor zover PNO heeft gesteld dat het beding anders moet worden uitgelegd en daarvan bewijs heeft aangeboden (…), wordt dit bewijsaanbod door het hof gepasseerd, omdat PNO geen concrete feiten en omstandigheden heeft geponeerd waaruit de conclusie kan worden getrokken dat een andere uitleg moet worden gevolgd, zoals bijvoorbeeld de stelling dat vóór of bij het aangaan van het concurrentiebeding door PNO met [verweerster] over die andere uitleg is gesproken, wie bij dat gesprek aanwezig waren, en dat [verweerster] daarmee bekend was en zonder voorbehoud mee heeft ingestemd.

3.10. Het voorgaande betekent onder meer dat voor de beantwoording van de vraag of [verweerster] het verbod heeft overtreden de vraag of PNO en Deloitte, ten tijde van de beëindiging van het dienstverband met PNO, al dan niet gelijksoortige bedrijven waren, niet doorslaggevend is - evenmin als het advies van Stevens - en dat de enkele indiensttreding van [verweerster] bij Deloitte dus niet tot overtreding van het concurrentiebeding heeft kunnen leiden, wat PNO ten tijde van de overstap van [verweerster] van PNO naar Deloitte overigens ook nimmer heeft gesteld. Voor de beantwoording van eerstbedoelde vraag is met name relevant of [verweerster] tijdens haar werkzaamheden voor PNO op het punt van subsidies, met name in het kader van de Innovatiebox, bepaalde kennis heeft opgedaan en/of vaardigheden heeft geleerd die zij in de periode van 1 augustus 2010 tot 1 augustus 2011 voor Deloitte is gaan gebruiken.

3.11. [verweerster] heeft gesteld dat zij bij PNO nimmer werkzaamheden heeft verricht in het kader van de Innovatiebox en in dat kader in haar periode bij PNO evenmin enigerlei opleiding of training heeft genoten. Zij heeft in dat verband onder meer gesteld dat zij niet beschikte over de daarvoor noodzakelijke fiscale kennis, dat PNO haar ook niet heeft opgeleid om advies te geven met betrekking tot de Innovatiebox en evenmin in enigerlei mate in haar heeft geïnvesteerd om advisering ten aanzien van de Innovatiebox mogelijk te maken, en dat zij in de periode dat de Innovatiebox werd geïntroduceerd (per 1 januari 2010) pas weer - na ingang van de nieuwe, onder 3.6 bedoelde arbeidsovereenkomst met PNO - twee weken werkzaam was voor PNO en bovendien uitsluitend voor een tweetal cliënten (Schiphol en KLM) (…). Omdat PNO zich beroept op (de rechtsgevolgen van) de beweerdelijk begane overtreding door [verweerster] van het concurrentiebeding, had het op de weg van PNO gelegen haar stelling dat [verweerster] bij PNO wel degelijk werkzaamheden heeft verricht in het kader van de Innovatiebox en/of in dat kader in haar periode bij PNO enigerlei opleiding of training heeft genoten, nader te adstrueren. Dit heeft zij echter niet, althans onvoldoende (onderbouwd) gedaan, hoewel zij als (voormalig) werkgever bij uitstek moet beschikken over gegevens waarmee een dergelijke stelling nader valt te adstrueren. De stelling dat [verweerster] bij PNO de nodige WBSO-kennis heeft opgedaan (…), is voor een dergelijke adstructie onvoldoende, reeds omdat uit de stellingen van PNO niet is gebleken dat specifieke kennis met betrekking tot de WBSO specifieke kennis omtrent de Innovatiebox impliceert. De stelling van PNO dat advisering omtrent de Innovatiebox exact dezelfde vaardigheden vergt als benodigd voor het verzoek om een WBSO-verklaring, alleen dan spiegelbeeldig (…), is in dit verband onvoldoende concreet toegelicht. Ook is met betrekking tot de betrokkenheid bij de Innovatiebox onvoldoende de e-mail van [verweerster] van 10 maart 2010 (…), reeds omdat daaruit veeleer het tegendeel moet worden afgeleid: als [verweerster] informeert hoe het zit met "de voortgang innovatiebox bij KLM en Schiphol" duidt dit er veeleer op dat zij hier niet actief bij betrokken was, omdat het inwinnen van informatie daaromtrent anders overbodig zou zijn. Ook uit het zogenoemde 'overzicht van werkzaamheden' van [verweerster] bij PNO (…) kan niet worden afgeleid dat [verweerster] werkzaamheden in het kader van de Innovatiebox heeft verricht ten behoeve van Schiphol en/of KLM. Hetzelfde geldt voor de verklaring die [betrokkene 1] als getuige heeft afgelegd in de (nog lopende) procedure voor de rechtbank Arnhem tussen, kort gezegd, PNO en Deloitte (…), waaruit in het geheel niet valt af te leiden dat [verweerster] bij PNO wel degelijk werkzaamheden heeft verricht in het kader van de Innovatiebox en/of in dat kader enigerlei opleiding of training heeft genoten. Ten slotte is daartoe eveneens onvoldoende de passage met betrekking tot de zogenoemde 'overlap' in de brief van [verweerster] aan PNO van 6 augustus 2010 ("Enige daadwerkelijke overlap met de werkzaamheden van PNO betreft hierbij de WBSO-regeling en mogelijk de Innovatiebox."), reeds omdat ook hieruit in het geheel niet valt af te leiden dat [verweerster] zelf bij PNO werkzaamheden heeft verricht in het kader van de Innovatiebox en/of in dat kader enigerlei opleiding of training heeft genoten. Omdat PNO aldus onvoldoende aan haar stelplicht heeft voldaan, wordt haar te dezer zake gedane bewijsaanbod gepasseerd. De vraag of PNO haar activiteiten op het punt van de Innovatiebox ruim vóór of eerst na het vertrek van [verweerster] heeft uitgebreid, kan, gelet op het voorgaande, buiten bespreking blijven.

3.12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er rechtens van moet worden uitgegaan dat [verweerster] geen werkzaamheden voor PNO met betrekking tot de Innovatiebox heeft verricht en terzake geen kennis heeft opgedaan en/of vaardigheden heeft geleerd, zodat er geen sprake van kan zijn dat zij deze in de periode van 1 augustus 2010 tot 1 augustus 2011 voor Deloitte is gaan gebruiken. In het voorgaande ligt eveneens besloten dat de vraag of de nieuwe functie van [verweerster] bij Deloitte (mede) de advisering ten aanzien van subsidies inhield, geen bespreking (meer) behoeft. Nu PNO niet (gemotiveerd) heeft gesteld dat [verweerster] in die periode enigerlei bij haar opgedane kennis of vaardigheden op het gebied van de WBSO ten behoeve van Deloitte heeft gebruikt en PNO [verweerster] daarnaast geen andere concrete (en voldoende onderbouwde) verwijten maakt waar het om mogelijke schending van het concurrentiebeding gaat, is het eindoordeel dat [verweerster] het concurrentiebeding niet heeft geschonden. (…)”

1.11 PNO heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen met alleen in
onderdelen 4 en 5uitgewerkte klachten.

De kernklacht uit
onderdeel 5is dat de passage uit rov. 3.12 dat PNO niet (gemotiveerd) heeft gesteld dat [verweerster] in de relevante periode enigerlei bij haar opgedane kennis of vaardigheden op het gebied van de WBSO ten behoeve van Deloitte heeft gebruikt, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

Onderdeel 4bevat de min of meer parallel lopende klacht dat het hof bij dat oordeel de devolutieve werking van het appel heeft miskend.

2.2

Ik meen dat
onderdeel 5niet opgaat, omdat ik wel begrijpelijk acht dat het hof vindt dat PNO niet voldoende
onderbouwdheeft gesteld dat [verweerster] bij PNO opgedane WBSO “subsidie-advies”- kennis heeft gebruikt in haar nieuwe werk voor Deloitte. Materieel heeft het hof niet kunnen vaststellen dat sprake is geweest van overlap (en resteerde aanpalende werkzaamheden die niet onder het beding vielen). In onderdeel 3 noemt PNO dertien vindplaatsen, waarin zij stelt gemotiveerd te hebben aangegeven dat [verweerster] bij PNO opgedane kennis op het gebied van de WBSO ten behoeve van Deloitte heeft gebruikt. Maar waar het bij die passages op neerkomt, is dat PNO wel heeft gesteld
dat[verweerster] bij Deloitte WBSO-kennis heeft gebruikt, maar dat PNO
nergens concreet heeft uitgewerkt hoe dan. Feitelijk kan de rechter dan oordelen dat dat onvoldoende is en het vervolgens afdoen met de formule dat terzake onvoldoende (gemotiveerd^[4]) is gesteld, zoals gebeurt in rov. 3.12. Dat is wat het hof klaarblijkelijk heeft gedaan. Beoordeling of een partij een bepaald punt (voldoende onderbouwd) heeft gesteld, behelst een waardering van partijstellingen en gedingstukken die aan de feitenrechter is voorbehouden en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het oordeel moet alleen wel voldoende gemotiveerd en begrijpelijk zijn. Ik zal hierna uiteenzetten waarom ik dat oordeel, na enig nadenken, als zodanig kwalificeer.

2.3

Eerst de in het middel genoemde passages, die ik anders dan onderdeel 3 doet, hieronder volledig weergeef:

Eerste aanleg

- Inleidende dagvaarding van 8 december 2011 nrs. 30-34:

“30. De activiteiten van Deloitte ten aanzien van de Innovatiebox zijn direct concurrerend ten aanzien van de activiteiten van PNO. Daarenboven zijn de activiteiten van de Innovatiebox niet te gescheiden van de WBSO aanvragen waarover de subsidieadviseurs van PNO adviseren. Immers, om voor de toepassing van de Innovatiebox in aanmerking te komen, dient er geadviseerd te worden over de subsidieaanvraag van de S&O verklaring (voorheen WBSO verklaring) en de IP componenten van die aanvraag nu de belastingdienst expliciet hierover een toelichting vraagt. In het geval er geen sprake is van een S&O verklaring, is het van belang om vast te stellen of de innovatiewerkzaamheden met enige mate van zekerheid binnen het kader van de S&O aanvraag vallen. In beide gevallen is derhalve de wet en ervaringskennis van de subsidieadviseur vereist. Dit is nu exact de expertise die [verweerster] in dienst van PNO heeft verkregen en zulks is juist de reden dat Deloitte [verweerster] heeft aangenomen.

31. Vast staat dat [verweerster] vanaf datum indiensttreding werkzaamheden met betrekking tot de Innovatiebox alsmede werkzaamheden met betrekking tot de daarmee samenhangende WBSO heeft verricht. Zulks is door [verweerster] erkend; zij heeft immers meerdere keren aangegeven en bevestigd bij Deloitte in diens te treden in de functie van Director voor het opzetten van een nieuwe afdeling rondom de Innovatiebox. Zulks blijkt verder ook uit productie 15 zijnde een uitdraai van de website van Deloitte d.d. 31 mei 2011 waaruit blijkt dat [verweerster] is belast met de Innovatiebox.

32. Na 1 oktober 2011 acht [verweerster] zich volledig vrij om concurrerende werkzaamheden te verrichten. Het enkele feit dat [verweerster] vanaf dat moment concurrerende werkzaamheden kan, wil en gaat verrichten, illustreert dat Deloitte [verweerster] louter en alleen in dienst heeft genomen voor deze werkzaamheden.

33. Voorts is [verweerster] nimmer ingegaan op de herhaalde verzoeken van de advocaat van PNO om haar functieomschrijving in dienst van Deloitte over te leggen. Zij is dit tot op de dag van vandaag blijven weigeren. Vaststaat voorts dat [verweerster] in ieder geval geen fiscalist is derhalve geen fiscaal werk kan doen. De enige reden dat de Deloitte haar in dienst heeft genomen is derhalve het subsidieadvieswerk.

34. Gezien het voorstaande is PNO concluderend van oordeel dat [verweerster] werkzaamheden met betrekking tot de Innovatiebox en WBSO heeft gedaan of heeft laten uitvoeren zodat zij in ieder geval voor wat betreft de periode 1 augustus 2010 tot heden (maar ook in de toekomst) in strijd heeft gehandeld met het beding.”

- Pleitnota mr. Van der Woude van 24 april 2012 p. 13:

“(…) maar dat PNO duidelijk het standpunt heeft ingenomen dat [verweerster] de werkzaamheden die zij in dienst van PNO heeft uitgevoerd, niet kan gaan doen voor Deloitte en derhalve is bevestigd dat er geen toestemming is gegeven voor het uitvoeren van WBSO (S&O), Innovatiebox en aanverwante werkzaamheden terwijl [verweerster] toch heeft verkozen dit in dienst van Deloitte te gaan doen.”

- Idem, p. 14-15:

“ [verweerster] heeft haar concurrentiebeding naar eigen zeggen overtreden en na sommatie van PNO om deze werkzaamheden te staken en gestaakt te houden is zij haar concurrentiebeding blijven overtreden. Het betreft zowel het overtreden van de Innovatiebox werkzaamheden als de werkzaamheden in het kader van de WBSO (S&O) verklaringen, nu deze werkzaamheden in elkaars verlengde liggen en ook uit de website (sc. van Deloitte, A-G) is gebleken dat deze werkzaamheden niet geheel los van elkaar kunnen worden gedaan.”

Hoger beroep

- Incidentele memorie houdend verzoek ex artikel 843a Rv, tevens memorie van antwoord (MvA), nr. 73:

“73. Van belang is dat [verweerster] in haar brief van 6 augustus 2010 uitdrukkelijk erkent dat haar werkzaamheden bij Deloitte
deels overlappendzijn namelijk met betrekking tot de werkzaamheden ten aanzien van
de WBSO regeling en de Innovatiebox.Het argument van [verweerster] dat zij deze werkzaamheden niet als “subsidieadviseur” maar als “ belastingadviseur” uitoefent, treft natuurlijk geen doel. In de eerste plaats omdat [verweerster] in dienst treedt bij een onderneming die gelijk, gelijksoortig of aanverwant is aan PNO, maar ook omdat dat uitvoering van deze werkzaamheden hetzelfde is en er door [verweerster] alleen een ander label op wordt geplakt: “belastingadvies” in plaats van “subsidieadvies”. [verweerster] stelt dat er een onderscheid zou zijn tussen belastingadvies en subsidieadvies maar bewijst zulks totaal niet. Een dergelijk onderscheid bestaat niet. Zoals blijkt uit de verklaring van [betrokkene 2] (
productie 28) en
productie 29van Loyens & Loeff is er geen onderscheid tussen belastingadvies en subsidieadvies waar het de Innovatiebox betreft.”

- MvA, nr. 75:

“75. Vast staat dat [verweerster] vanaf datum indiensttreding bij Deloitte werkzaamheden met betrekking tot de Innovatiebox (en dus ook met betrekking tot de daarmee samenhangende WBSO) heeft verricht. (…)”

- MvA, nrs. 78-79:

“78. Voormelde werkzaamheden waren
exactde werkzaamheden die door [verweerster] binnen PNO werd (op)gedaan. Bij werkzaamheden ten aanzien van de WBSO beschrijf je de innovatie en verzoek je om een beschikking, een S&O-verklaring. Bij een verzoek om toepassing van de Innovatiebox begin je met de S&O-verklaring en ga je via aanvraag documentatie op zoek naar de innovatie, het startpunt en kern van het I-boxverzoek. Klinkt eenvoudig, maar is dat in de praktijk minder, omdat de innovatie en de daarmee verbonden kosten opnieuw feitelijk moeten worden onderbouwd.

79. Juist vanwege deze activiteiten heeft [verweerster] de overstap gemaakt naar Deloitte. Het was Deloitte met name te doen om de WBSO kennis van [verweerster] die voor de Innovatiebox zeer waardevol maar vooral essentieel is.”

- MvA, nr. 121:

“121. (…)PNO is juist van oordeel dat Deloitte zich is gaan richten op de Innovatiebox waarvoor er kennis van de WSBO noodzakelijk was. Nu Deloitte niet beschikte over deze WBSO-kennis werd [verweerster] bij Deloitte in dienst genomen. (…)”

- MvA, nrs. 127-128:

“127.
Opvallendis dat [verweerster] erkent na 1 oktober 2010 te hebben geadviseerd op het gebied van de WBSO. Een en ander blijkt uit punt 57 van de memorie van grieven waarin staat vermeld:

“Hierbij is van belang dat [verweerster] (in ieder geval tot 1 oktober 2010) “ geen advisering heeft verricht op het gebied van de WBSO.

128. Hieruit valt af te leiden dat na 1 oktober 2010 [verweerster] ook over de WBSO heeft geadviseerd, hetgeen illustreert dat [verweerster] om die reden bij Deloitte in dienst is getreden en voorts dat beide ondernemingen als gelijksoortig kunnen worden aangemerkt.”

- MvA, nr. 141:

“141. Het feit dat [verweerster] thans erkent deze werkzaamheden met betrekking tot de Innovatiebox en WBSO per 1 oktober 2011 te hebben gestart, maakt natuurlijk aannemelijk dat zij ook voordien die werkzaamheden heeft verricht.”

- MvA, nr. 191:

“191. PNO is van mening dat vaststaat dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit het concurrentiebeding. Kort samenvattend:

(…)

[verweerster] heeft in haar nieuwe functie subsidieadvies verricht ten aanzien van de Innovatiebox en de WBSO;

(…)”

- MvA, nr. 202:

“202. (…) Voor het geval uw hof van mening is dat dient te worden gekeken naar de werkzaamheden die [verweerster] bij Deloitte uitoefende (quod non) is relevant dat [verweerster] heeft erkend dat zij van het begin werkzaam is geweest met betrekking tot de Innovatiebox en dus ook WBSO hetgeen ook basis van het Handboek een overtreding impliceert.”

- MvA, nr. 212:

“212. In aanvulling daarop biedt PNO bewijs aan van de volgende stellingen:

(…)

 De stelling van PNO dat [verweerster] vanaf 1 augustus 2010 bij Deloitte subsidieadvieswerk heeft verricht.

(…)”

- Pleitnota mr. Vlassenroot van 22 november 2013 nr. 8^[5]:

“8. (…) Maar ook is bekend dat Deloitte WBSO werk wilde gaan verrichten en dat [verweerster] om die reden bij Deloitte binnen is gehaald. (…)”.

2.4

Dat het hof dit alles – mede gelet op het verweer van [verweerster] – onvoldoende handen en voeten vindt hebben, is cassatie-technisch niet onbegrijpelijk volgens mij (alleen “dat”, niet voldoende concreet “hoe dan”). Voor het overige is dit oordeel als gezegd aan het hof voorbehouden.

2.5

De enige hick-up die ik zie in rov. 3.12 is het tussenzinnetje

“In het voorgaande ligt eveneens besloten dat de vraag of de nieuwe functie van [verweerster] bij Deloitte (mede) de advisering ten aanzien van subsidies inhield, geen bespreking (meer) behoeft”,

waar de klachten zich ook tegen richten^[6]. Dat had best duidelijker kunnen worden geformuleerd door het hof, maar gelet op de samenhang met de voorgaande overwegingen en hetgeen erop volgt is bij scherp lezen begrijpelijk wat wordt bedoeld. In de kern heeft het hof met vooropstelling van de Haviltex-maatstaf namelijk het gelaagde non-concurrentiebeding (nogal beperkt) uitgelegd (en die uitleg staat vast in cassatie). Vervolgens is uitvoerig gemotiveerd waarom volgens het hof vaststaat dat [verweerster] bij PNO
geen Innovatieboxwerkheeft gedaan. Ook daarover wordt in cassatie niet geklaagd. De geciteerde tussenzin kan volgens mij op twee manieren worden gelezen.

2.6

In de eerste lezing slaat “in het voorgaande ligt besloten” terug op de in rov. 3.12 als eerste genoemde subconclusie dat [verweerster] bij PNO geen Innovatieboxwerk heeft gedaan. Daarbij moet bedacht worden dat het hof in de laatste zin van rov. 3.10 aangeeft dat “met name” relevant is of [verweerster] bij PNO “op het punt van subsidies,
met name in het kader van de Innovatiebox, bepaalde kennis heeft opgedaan en/of vaardigheden heeft geleerd (onderstreping A-G)” die zij nadien bij Deloitte is gaan gebruiken. Ook in rov. 3.11 plaatst het hof het al dan niet bij PNO hebben opgedaan van WBSO-kennis in de sleutel van (het niet impliceren dat dat) Innovatiebox-kennis (oplevert). Dan is in deze eerste lezing de geciteerde tussenzin over het in het midden kunnen blijven of Geijtenbeeks functie bij Deloitte advisering over subsidies inhield, niet onbegrijpelijk, als dit conform de vooropstelling in rov. 3.10 wordt opgevat als: advisering ten aanzien van
subsidies in het kader van de Innovatiebox(omdat de eerste subconclusie van rov. 3.12 na uitvoerige motivering in rov. 3.11 immers is: [verweerster] heeft bij PNO geen Innovatieboxwerk gedaan).

2.7

Maar je kan “in het voorgaande ligt besloten” ook vinden terugslaan op de hele (beperkte) uitleg van het non-concurrentiebeding en wat dat aan toetsing meebrengt. Ook dan verdient de gekozen formulering van het hof geen schoonheidsprijs, maar in die lezing is ook dan begrijpelijk waarom volgens het hof in het midden kan blijven of [verweerster] bij Deloitte zich (mede) bezig hield met subsidie-advies (opgevat als: los van Innovatiebox-werk). De uitleg daarvan volgt daar dan immers direct op in rov. 3.12: PNO heeft volgens het feitelijk oordeel van het hof (dat ik hiervoor als begrijpelijk heb aangemerkt) onvoldoende gesubstantieerd gesteld dat WBSO-kennis en -vaardigheden opgedaan bij PNO door [verweerster] zijn gebruikt bij Deloitte en daarnaast zijn geen andere concrete en afdoende onderbouwde verwijten gemaakt die op schending van het beding wijzen. Bij die stand van zaken kan dan in het midden blijven of [verweerster] bij Deloitte subsidie-advieswerk is gaan doen.

2.8

Langs een van beide wegen opgevat, is er niets mis met de motivering van de feitelijke oordelen van het hof in rov. 3.12. Daar strandt onderdeel 5 op, ook als je dat ruimer opvat dan de concrete klachten aan lijken te geven.

Ook
onderdeel 4faalt, omdat ik niet zie dat het hof de devolutieve werking heeft miskend. Het hof heeft gewogen en te licht bevonden, dat is wat anders.

3.Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Hoge Raad bevestigt niet-schending concurrentiebeding door voormalige subsidieadviseur

Conclusie

2.Bespreking van het cassatiemiddel

3.Conclusie

Voetnoten