Conclusie
14/05213
mr. J. Spier
Zitting 19 juni 2015 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
HDI-Gerling Verzekeringen N.V. [1]
(hierna HDI)
tegen
Kong Hing Supercenter N.V.
(hierna Kong Hing)
1.Feiten
1.1
In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan. [2]
1.2
Kong Hing heeft met ingang van 1 januari 2003 een aansprakelijkheidsverzekering op claims made basis gesloten met HDI (hierna: de verzekering). Deze verzekering kent een inloopdekking vanaf 9 juni 2000, de zogeheten “retro active date”.
1.3
De op de verzekering van toepassing zijnde algemene voorwaarden (hierna: de polisvoorwaarden) luiden - voor zover thans van belang - als volgt:
“(...)
10 Voorwaarde voor dekking
10.1
Voorwaarde voor dekking is dat de aanspraken tot schadevergoeding tijdens de looptijd van de verzekering voor de eerste keer tegen verzekerde worden ingesteld en bij verzekeraars zijn gemeld.
10.2
Aanspraken tot schadevergoeding die voortvloeien uit omstandigheden die tijdens de looptijd van de verzekering bij verzekeraars zijn gemeld, zijn gedekt ongeacht het tijdstip waarop deze aanspraken tegen verzekerde worden ingesteld en bij verzekeraars zijn gemeld. (...).
11.8
Uitsluiting bekende omstandigheden
Niet gedekt is de aansprakelijkheid van verzekerden voor door derden geleden schade voortvloeiende uit omstandigheden indien deze omstandigheden op de op het polisblad vermelde ingangsdatum van de verzekering aan de aansprakelijk gestelde verzekerde bekend waren.
Deze omstandigheden moeten voor de aansprakelijk gestelde verzekerde redelijkerwijs aanleiding zijn geweest een aanspraak te verwachten en van dien aard zijn dat door verzekeraars met succes een beroep zou kunnen worden gedaan op art. 251 WvK Pro.
(...)
12.1
Schade-melding
12.1.1
Wanneer verzekerde voor de eerste keer aansprakelijk wordt gesteld of kennis krijgt van omstandigheden welke voor hem redelijkerwijs aanleiding kunnen zijn zulke aansprakelijkheden te verwachten is hij verplicht dit met bekwame spoed te melden bij verzekeraars. (...)
12.1.4
Indien een aanspraak, dan wel een omstandigheid welke voor verzekerde redelijkerwijs aanleiding kan zijn een aanspraak te verwachten, niet is aangemeld binnen 3 maanden nadat verzekerde ermee bekend is geworden (...), is verzekerde tegenover verzekeraars aansprakelijk voor de schade die zij ten gevolge daarvan lijden; het recht van verzekerde op uitkering wordt hierdoor niet aangetast. (...)
12.1.5
Indien sprake is van een (of meer) situatie(s) als genoemd in art. 12.1.1 en de verzekerde heeft hiervan geen melding gemaakt binnen 3 jaar nadat hij ermee bekend is geworden, vervalt het recht van verzekerde op uitkering.
(...)
12.3
Schadevergoeding
12.3.1
Het bedrag van de schadevergoeding die verzekerde gehouden is aan derden te betalen krachtens rechterlijke uitspraak (...) wordt (...) door verzekeraars vergoed.
(...)
16 Dekking
Met inachtneming van het bepaalde in art. 10 dekt Pro de verzekering de aansprakelijkheid van verzekereden als werkgever voor door ondergeschikten geleden schade.
(...)”.
1.4
Op 17 december 2002 heeft Kong Hing een zogenaamde “no-claim verklaring” ondertekend, waarmee zij heeft verklaard dat er binnen het bedrijf op dat moment geen feiten bekend zijn waaruit een reële dreiging van een aanspraak kan worden afgeleid.
1.5
Op 23 februari 2001 is een toenmalige werknemer van Kong Hing, [betrokkene] op Aruba een auto ongeval overkomen. [betrokkene] heeft bij dit ongeval ernstig letsel opgelopen. Het dienstverband tussen Kong Hing en [betrokkene] is per 20 april 2004 beëindigd.
1.6
Bij exploot van 22 juni 2004 is Kong Hing namens [betrokkene] opgeroepen om te verschijnen op een zitting van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht); [betrokkene] heeft gevorderd Kong Hing, als zijn voormalig werkgever, hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade die [betrokkene] als gevolg van het ongeval heeft geleden, op te maken bij staat. [betrokkene] had Kong Hing niet eerder aansprakelijk gesteld.
1.7
Verweer van Kong Hing ten spijt, heeft het Gerecht bij tussenvonnis van 31 januari 2007 beslist dat [betrokkene] het ongeval onder werktijd en in de uitoefening van zijn beroep is overkomen.
1.8
In februari 2007 heeft Kong Hing een schademelding gedaan bij haar assurantietussenpersoon AON, die vervolgens per e-mail van 13 maart 2007 bij HDI aanspraak heeft gemaakt op uitkering krachtens de verzekering.
1.9
Bij brief van 25 juni 2007 heeft HDI geweigerd dekking te verlenen.
1.1
Bij vonnis van 21 november 2007 heeft het Gerecht Kong Hing hoofdelijk (met de bestuurder) veroordeeld tot betaling van een nog te berekenen bedrag aan [betrokkene]. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Zowel Kong Hing als [betrokkene] hebben hoger beroep ingesteld. De procedure in hoger beroep was op het moment van het wijzen van het vonnis in prima nog niet afgerond.
1.11
Ter uitvoering van het vonnis van 21 november 2007 heeft Kong Hing aan [betrokkene] op 21 december 2007 AFL 20.000 (€ 7.781) en op 25 maart 2008 AFL 543.806 (€ 194.075,66) betaald.
2. Procesverloop
2.1
Kong Hing heeft HDI op 14 juli 2009 gedagvaard voor de Rechtbank Rotterdam en een verklaring voor recht gevorderd dat HDI jegens haar gehouden is tot het verlenen van dekking uit hoofde van de onder 1.2 genoemde verzekeringsovereenkomst voor de (schade als gevolg van) haar aansprakelijkheid jegens [betrokkene] terzake van het ongeval alsmede de veroordeling tot betaling van € 200.884,03 en € 13.879,83 ter zake de kosten van verweer in de procedure tegen [betrokkene], zulks met nevenvorderingen.
2.2
HDI heeft verweer gevoerd.
2.3
De Rechtbank heeft in haar eindvonnis van 23 februari 2011 de gevorderde verklaring voor recht uitgesproken en HDI veroordeeld om aan Hong King te betalen € 214.763,86 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf verschillende tijdstippen.
2.4
HDI heeft ter uitvoering van dit vonnis op 5 mei 2011 € 251.347,65 aan Hong King betaald. [3]
2.5
HDI is in hoger beroep gekomen tegen het vonnis. Hong King heeft verweer gevoerd. Hong King heeft haar eis vermeerderd met € 12.123,78 eveneens ter zake de kosten van verweer in de procedure tegen [betrokkene]. Bij rolarrest van 4 juni 2013 zijn de bezwaren van HDI tegen de vermeerdering van eis ongegrond verklaard.
2.6
Het Hof heeft in zijn arrest van 15 juli 2014 het bestreden vonnis bekrachtigd en HDI daarnaast veroordeeld tot betaling van € 12.123,78 (kort gezegd) vermeerderd met de wettelijke rente op, voor zover in cassatie van belang, de volgende gronden:
“8. In de toelichting op deze grieven heeft HDI het volgende aangevoerd.
Het in de eerste aanleg gevoerde processuele debat is met de (na het in dit hoger beroep bestreden vonnis van 23 februari 2011) gewezen uitspraak van het gemeenschappelijke Hof van Justitie van 16 augustus 2011 niet meer relevant omdat in laatstgenoemde uitspraak is geoordeeld dat [betrokkene] geen vordering heeft op Kong Hing, daar Kong Hing niet als werkgever (en evenmin anderszins) jegens [betrokkene] aansprakelijk is. Daarmee staat, volgens HDI, vast dat Kong Hing ten onrechte heeft geclaimd onder de verzekering bij HDI en dat HDI onverschuldigd heeft uitgekeerd onder de polis omdat er immers helemaal geen aansprakelijkheid is aan de zijde van HDI.
9. Kong Hing heeft de grieven gemotiveerd betwist.
10. In artikel 12.3.1 van de polisvoorwaarden is bepaald dat het bedrag van de schadevergoeding die de verzekerde gehouden is aan een derde te betalen krachtens gerechtelijke uitspraak door verzekeraars wordt vergoed. Vast staat dat Kong Hing bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 21 november 2007 door het Gerecht hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van een nog te laten berekenen bedrag aan [betrokkene] en dat Kong Hing ter uitvoering van dit vonnis aan [betrokkene] op 21 december 2007 een bedrag van AFL 20.000,- (zijnde € 7.781,-) heeft betaald en op 25 maart 2008 een bedrag van AFL 543.806,- (zijnde € 194.075,66). De verplichting van HDI om deze bedragen aan Kong Hing te vergoeden vindt zijn grondslag in het hiervoor genoemde artikel 12.3.1 van de polisvoorwaarden.
11. Het hof stelt vast dat in dit hoger beroep geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat op het moment van het sluiten van de verzekering de vereiste subjectieve onzekerheid bij Kong Hing aanwezig was en evenmin tegen de verwerping van het verweer dat de vordering te laat is ingesteld.
12. De vraag die partijen in dit hoger beroep verdeeld houdt is of het feit dat het Hof van Justitie op 16 augustus 2011 in hoger beroep heeft beslist dat Kong Hing niet aansprakelijk is jegens [betrokkene] meebrengt dat HDI het aan Kong Hing betaalde bedrag (als onverschuldigd) kan terugvorderen.
13. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval. Zoals gezegd was Kong Hing krachtens het uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van het Gerecht van 21 november 2007 gehouden de door het ongeval veroorzaakte schade aan [betrokkene] te vergoeden en was HDI op haar beurt op de voet van artikel 12.3.1 van de polisvoorwaarden gehouden Kong Hing terzake schadeloos te stellen. Naar het oordeel van het hof brengt een redelijke uitleg van de polisvoorwaarden mee dat in deze situatie het risico dat het slachtoffer geen verhaal biedt indien het uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis alsnog in hoger beroep wordt vernietigd bij HDI ligt. Kong Hing heeft in dit verband terecht betoogd dat de hier in geschil zijnde aansprakelijkheidsverzekering een schadeverzekering is en dat indien [betrokkene] geen verhaal biedt Kong Hing nog steeds schade lijdt die valt toe te rekenen aan de in het vonnis in de eerste aanleg van het Gerecht van 21 november 2007 vastgestelde aansprakelijkheid van Kong Hing jegens [betrokkene]. HDI heeft niet betwist dat Kong Hing heeft getracht om de aan [betrokkene] betaalde bedragen terug te krijgen maar dat dit tot op heden niet is gelukt. Gesteld noch gebleken is dat Kong Hing zich in dit verband onvoldoende zou hebben ingespannen. Voor zover HDI nog mogelijkheden tot verhaal op [betrokkene] ziet heeft Kong Hing aangegeven dat zij daarbij aan HDI uiteraard alle medewerking zal verlenen. Het hof merkt tot slot op dat Kong Hing heeft aangevoerd dat indien HDI het door het Gerecht bij vonnis van 21 november 2007 toegewezen bedrag rechtstreeks aan [betrokkene] had vergoed het eventuele restitutierisico ook bij HDI had gelegen. Dat dit het geval was geweest is op zich zelf genomen door Kong Hing niet bestreden. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat de grieven tevergeefs zijn voorgedragen. Voor zover HDI in haar pleitnota nog nieuwe grieven of bezwaren heeft aangevoerd gaat het hof daaraan als zijnde tardief voorbij.”
2.8
HDI heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Kong Hing heeft tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna HDI heeft gerepliceerd.
3.Inleiding
3.1
Deze zaak gaat over een in wezen betrekkelijk simpele vraag: op wie rust het insolventierisico van de benadeelde ingeval hem op grond van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde rechterlijke uitspraak door een verzekeraar schadevergoeding wordt betaald, terwijl die uitspraak in appel wordt vernietigd, waardoor komt van te staan dat er geen aansprakelijkheid bestond.
3.2
Partijen, beiden bijgestaan door deskundige advocaten, doen geen beroep op rechtspraak en literatuur over dit probleem. Dat doet vermoeden dat het niet gaat om een prangend probleem dat zich in veel zaken voordoet. Bij die stelling past enige voorzichtigheid. Het is uiteraard denkbaar dat dit soort geschillen in de praktijk in der minne wordt opgelost.
3.3
Wanneer één of meer verzekeraars het onder 3.1 genoemde risico niet zouden willen dragen, kunnen zij dat in hun polisvoorwaarden uitdrukkelijk bedingen, daargelaten of art. 6:233 onder Pro a BW in voorkomende gevallen roet in het eten zou kunnen gooien. Het opnemen van zo’n beding zou uiteraard niet nodig zijn wanneer de Hoge Raad zich tot het standpunt van HDI zou bekeren. [4] Maar wanneer het bestreden arrest in stand zou blijven, zou een uitdrukkelijke polisbepaling de meest voor de hand liggende oplossing zijn, waarmee niet gezegd is dat zij (in alle gevallen) soelaas zou bieden.
3.4
Een oplossing als zo-even vermeld, verdient m.i. ook de voorkeur. Even aannemend dat de verzekeringsmarkt (op dit punt) wordt beheerst door marktwerking (ook wel concurrentie genoemd) zouden sommige verzekeraars het insolventierisico voor eigen rekening kunnen nemen; andere zouden het op het bord van de verzekerde kunnen leggen.
3.5
Ik ben geneigd te denken dat er geen grote markt zal bestaan voor laatstbedoelde verzekeringsdekkingen, tenzij de premie daarvoor relevant lager zou zijn dan bij verzekeringen waarbij verzekeraars het insolventierisico zelf willen lopen. Deze gedachte veronderstelt, naar ik onderken, dat een aspirant verzekeringnemer op de hoogte is van deze verschillen in polisdekking. Dat zal vaak niet zo zijn bij rechtstreeks afgesloten verzekeringen, maar zo’n beding speelt allicht wel een rol als het gaat om via een deskundige tussenpersoon afgesloten verzekeringsovereenkomsten.
4.Bespreking van het middel
4.1.1
Onderdeel 1komt met verschillende klachten op tegen rov. 13. Het klaagt dat het Hof ten onrechte en/of zonder voldoende (begrijpelijke) motivering oordeelt dat de omstandigheid dat het Gemeenschappelijk Hof van Justitie in hoger beroep heeft beslist dat Kong Hing niet aansprakelijk is jegens [betrokkene], niet meebrengt dat Kong Hing gehouden is tot terugbetaling van het bedrag van € 200.884,03 dat HDI onder de polis heeft uitgekeerd aan Kong Hing ter zake van de betalingen die Kong Hing aan [betrokkene] heeft gedaan.
Onderdeel 1abetoogt dat in de onderhavige aansprakelijkheidsverzekering de dekking ter zake van werkgeversaansprakelijkheid van de verzekerde - de situatie die zich in dit geval (althans in potentie) voordeed, nu Kong Hing door [betrokkene] als (voormalig) werkgever aansprakelijk was gesteld - aldus is omschreven dat de verzekering (met inachtneming van het bepaalde in art. 10, dat hier verder niet van belang is) "de
aansprakelijkheidvan verzekerden als werkgever voor door ondergeschikten geleden schade" dekt (zie Rubriek II - werkgeversaansprakelijkheid, art. 16, van de polisvoorwaarden). In dit verband geldt dat het aan de verzekeraar is om via de primaire dekkingsomschrijving de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen (zodat een beroep van de verzekeraar op deze dekkingsomschrijving ook niet via een beroep op de redelijkheid en billijkheid kan worden afgeweerd; vgl. HR 9 juni 2006, NJ 2006, 326). Voorts geldt dat de uitleg van deze primaire dekkingsomschrijving - en meer in het algemeen van de polisvoorwaarden van een verzekering als de onderhavige, waarvan niet is gesteld dat daarover tussen partijen afzonderlijk is onderhandeld - met name afhankelijk is van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel. Blijkens de primaire dekkingsomschrijving in art. 16 van Pro de polisvoorwaarden dekt de onderhavige verzekering immers (uitsluitend) de
aansprakelijkheidvan verzekerden (in casu: als werkgever) jegens derden. Deze bepaling laat, uitgelegd naar de te dezen toepasselijke (objectieve) uitlegmaatstaven, derhalve geen andere uitleg toe dan dat indien (al dan niet na een gerechtelijke procedure in meerdere instanties) komt vast te staan dat de verzekerde
nietaansprakelijk is jegens een derde, (in zoverre) geen dekking onder de verzekering bestaat.
Onderdeel 1abetoogt dat in de onderhavige aansprakelijkheidsverzekering de dekking ter zake van werkgeversaansprakelijkheid van de verzekerde - de situatie die zich in dit geval (althans in potentie) voordeed, nu Kong Hing door [betrokkene] als (voormalig) werkgever aansprakelijk was gesteld - aldus is omschreven dat de verzekering (met inachtneming van het bepaalde in art. 10, dat hier verder niet van belang is) "de
aansprakelijkheidvan verzekerden als werkgever voor door ondergeschikten geleden schade" dekt (zie Rubriek II - werkgeversaansprakelijkheid, art. 16, van de polisvoorwaarden). In dit verband geldt dat het aan de verzekeraar is om via de primaire dekkingsomschrijving de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen (zodat een beroep van de verzekeraar op deze dekkingsomschrijving ook niet via een beroep op de redelijkheid en billijkheid kan worden afgeweerd; vgl. HR 9 juni 2006, NJ 2006, 326). Voorts geldt dat de uitleg van deze primaire dekkingsomschrijving - en meer in het algemeen van de polisvoorwaarden van een verzekering als de onderhavige, waarvan niet is gesteld dat daarover tussen partijen afzonderlijk is onderhandeld - met name afhankelijk is van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel. Blijkens de primaire dekkingsomschrijving in art. 16 van Pro de polisvoorwaarden dekt de onderhavige verzekering immers (uitsluitend) de
aansprakelijkheidvan verzekerden (in casu: als werkgever) jegens derden. Deze bepaling laat, uitgelegd naar de te dezen toepasselijke (objectieve) uitlegmaatstaven, derhalve geen andere uitleg toe dan dat indien (al dan niet na een gerechtelijke procedure in meerdere instanties) komt vast te staan dat de verzekerde
nietaansprakelijk is jegens een derde, (in zoverre) geen dekking onder de verzekering bestaat.
4.1.2
Onderdeel 1bbetoogt dat aan hetgeen in onderdeel 1a is aangevoerd niet kan afdoen dat, zoals het Hof in rov. 13 (en overigens ook in rov. 10) overweegt, HDI uit hoofde van art. 12.3.1 van de polisvoorwaarden na het vonnis van het Gerecht gehouden was om het door Kong Hing aan [betrokkene] betaalde bedrag te vergoeden. In het licht van de afbakening van de primaire dekking in art. 16 van Pro de polisvoorwaarden kan art. 12.3.1 van de polisvoorwaarden niet meebrengen dat indien in een gerechtelijke procedure in hogere instantie alsnog wordt geoordeeld dat de verzekerde niet jegens een derde aansprakelijk is, de grondslag voor de door de verzekeraar op de voet van art. 12.3.1 van de polisvoorwaarden gedane uitkering in stand blijft c.q. dekking bestaat, indien en zo lang de derde het ontvangen bedrag niet terugbetaalt aan de verzekerde, althans valt zonder nadere motivering - die ontbreekt - niet in te zien dat en waarom dit wél het geval zou zijn.
4.1.3
Onderdeel 1cstelt dat voor zover het Hof zijn oordeel in rov. 13 (mede) erop heeft gebaseerd dat de onderhavige aansprakelijkheidsverzekering een schadeverzekering is en dat indien [betrokkene] geen verhaal biedt Kong Hing nog steeds schade lijdt die valt toe te rekenen aan de in het vonnis van het Gerecht vastgestelde aansprakelijkheid, het Hof eveneens is uitgegaan van een onbegrijpelijke en/of onjuiste uitleg van de polisvoorwaarden (en in het bijzonder van de omschrijving van de primaire dekking in art. 16 van Pro die voorwaarden), dan wel heeft het Hof de grenzen van deze primaire dekkingsomschrijving miskend, op de gronden genoemd in onderdeel 1a.
4.1.4
Volgens
onderdeel 1dmerkt het Hof in rov. 13 tot slot op dat Kong Hing heeft aangevoerd dat bij een rechtstreekse betaling door HDI aan [betrokkene] na het vonnis van het Gerecht het restitutierisico ook bij HDI had gelegen. Indien het Hof deze opmerking aan zijn oordeel ten grondslag heeft willen leggen, geldt dat ook de genoemde omstandigheid, in het licht van de afbakening van de primaire dekking in de polisvoorwaarden, niet (zonder nadere motivering), de gevolgtrekking kan dragen dat de polisvoorwaarden aldus moeten worden uitgelegd dat indien uiteindelijk komt vast te staan dat de verzekerde niet aansprakelijk is jegens een derde, toch dekking bestaat indien en zo lang de derde het ontvangen bedrag niet terugbetaalt aan de verzekerde, c.q. de verzekeraar ter zake het risico dient te dragen. Bovendien ziet het Hof er met deze overweging aan voorbij dat - naar HDI heeft aangevoerd, maar het Hof geheel onbesproken heeft gelaten - zich hier niet het geval voordoet dat de verzekeraar na een gerechtelijke uitspraak zelf aan de derde heeft betaald, omdat Kong Hing juist door haar eigen opstelling (waarbij zij ervoor heeft gekozen om de aanspraak van [betrokkene] niet te melden, zelf voor verweer in de procedure zorg te dragen en pas een melding te doen nadat zij in eerste aanleg al was veroordeeld) HDI de mogelijkheid heeft ontnomen om zelf een schaderegeling met [betrokkene] te treffen. Gelet hierop geldt eens te meer dat de (gestelde) omstandigheid dat in een andere situatie het restitutierisico jegens [betrokkene] (mogelijk) bij HDI had gelegen, niet (zonder nadere motivering), de uitleg die het Hof aan de polisvoorwaarden heeft gegeven kan dragen.
onderdeel 1dmerkt het Hof in rov. 13 tot slot op dat Kong Hing heeft aangevoerd dat bij een rechtstreekse betaling door HDI aan [betrokkene] na het vonnis van het Gerecht het restitutierisico ook bij HDI had gelegen. Indien het Hof deze opmerking aan zijn oordeel ten grondslag heeft willen leggen, geldt dat ook de genoemde omstandigheid, in het licht van de afbakening van de primaire dekking in de polisvoorwaarden, niet (zonder nadere motivering), de gevolgtrekking kan dragen dat de polisvoorwaarden aldus moeten worden uitgelegd dat indien uiteindelijk komt vast te staan dat de verzekerde niet aansprakelijk is jegens een derde, toch dekking bestaat indien en zo lang de derde het ontvangen bedrag niet terugbetaalt aan de verzekerde, c.q. de verzekeraar ter zake het risico dient te dragen. Bovendien ziet het Hof er met deze overweging aan voorbij dat - naar HDI heeft aangevoerd, maar het Hof geheel onbesproken heeft gelaten - zich hier niet het geval voordoet dat de verzekeraar na een gerechtelijke uitspraak zelf aan de derde heeft betaald, omdat Kong Hing juist door haar eigen opstelling (waarbij zij ervoor heeft gekozen om de aanspraak van [betrokkene] niet te melden, zelf voor verweer in de procedure zorg te dragen en pas een melding te doen nadat zij in eerste aanleg al was veroordeeld) HDI de mogelijkheid heeft ontnomen om zelf een schaderegeling met [betrokkene] te treffen. Gelet hierop geldt eens te meer dat de (gestelde) omstandigheid dat in een andere situatie het restitutierisico jegens [betrokkene] (mogelijk) bij HDI had gelegen, niet (zonder nadere motivering), de uitleg die het Hof aan de polisvoorwaarden heeft gegeven kan dragen.
4.1.5
Hetgeen in de voorgaande onderdelen is aangevoerd klemt volgens
onderdeel 1ete meer nu, zoals HDI ook heeft aangevoerd, HDI (anders dan Kong Hing) géén vorderingsrecht jegens [betrokkene] heeft ter zake van de door [betrokkene] ontvangen bedragen en HDI derhalve niet gerechtigd is deze bedragen van [betrokkene] terug te vorderen. In het licht van deze (essentiële) omstandigheid - waaraan het Hof in zijn overwegingen in het geheel geen aandacht heeft besteed - geldt eens te meer dat het Hof, zoals in de voorgaande onderdelen al is aangevoerd, een rechtens onjuiste en/of onbegrijpelijke uitleg aan de polisvoorwaarden heeft gegeven door te oordelen dat HDI de uitgekeerde bedragen (ook) niet van Kong Hing (en dus feitelijk: van niemand) kan terugvorderen.
onderdeel 1ete meer nu, zoals HDI ook heeft aangevoerd, HDI (anders dan Kong Hing) géén vorderingsrecht jegens [betrokkene] heeft ter zake van de door [betrokkene] ontvangen bedragen en HDI derhalve niet gerechtigd is deze bedragen van [betrokkene] terug te vorderen. In het licht van deze (essentiële) omstandigheid - waaraan het Hof in zijn overwegingen in het geheel geen aandacht heeft besteed - geldt eens te meer dat het Hof, zoals in de voorgaande onderdelen al is aangevoerd, een rechtens onjuiste en/of onbegrijpelijke uitleg aan de polisvoorwaarden heeft gegeven door te oordelen dat HDI de uitgekeerde bedragen (ook) niet van Kong Hing (en dus feitelijk: van niemand) kan terugvorderen.
4.2
Voorop gesteld zij dat niet (meer) ter discussie staat dat HDI aan Kong Hing dekking diende te verlenen op grond van art. 12.3.1 van de polisvoorwaarden voor hetgeen waartoe Kong Hing in het vonnis van het Gerecht van 21 november 2007 jegens [betrokkene] was veroordeeld en door Kong Hing aan [betrokkene] was betaald; zie de in cassatie niet bestreden rov. 10 en de in dit opzicht evenmin bestreden rov. 13 van ’s Hofs arrest.
4.3
Het Hof heeft zijn oordeel primair gebaseerd op art. 12.3 van de polisvoorwaarden. Op zich staat dat oordeel als een huis. Maar daarmee is nog niet per se gezegd dat deze bepaling ook soelaas biedt wanneer, zoals in casu, die betalingsverplichting later komt te ontvallen. Daarop hamert het middel.
4.4
Op zich is juist dat de polisvoorwaarden niets uitdrukkelijk bepalen voor situaties als de onderhavige. Het is ook juist dat de verzekering, blijkens art. 16, aansprakelijkheid dekt.
4.5
Bij deze stand van zaken kan men twee kanten op. Staren we ons blind op art. 16 dan Pro is goed verdedigbaar dat de verzekeraar in een geval als het onderhavige
uiteindelijkniet hoeft te betalen als
onherroepelijkkomt vast te staan dat er geen aansprakelijkheid is (was). Dwingend is die lezing, ook bij een letterlijke lezing, zeker niet. Art. 16 laat Pro, ook bij strikte interpretatie, zeer wel de lezing toe dat de verzekeraar moet betalen als op enig moment de verzekerde aansprakelijk wordt gehouden. In die laatste lezing wordt met geen woord gerept over hetgeen moet gebeuren in een situatie als de onderhavige. Dat zo zijnde, is geenszins gezocht de lezing dat het insolventierisico dan bij de verzekeraar ligt.
uiteindelijkniet hoeft te betalen als
onherroepelijkkomt vast te staan dat er geen aansprakelijkheid is (was). Dwingend is die lezing, ook bij een letterlijke lezing, zeker niet. Art. 16 laat Pro, ook bij strikte interpretatie, zeer wel de lezing toe dat de verzekeraar moet betalen als op enig moment de verzekerde aansprakelijk wordt gehouden. In die laatste lezing wordt met geen woord gerept over hetgeen moet gebeuren in een situatie als de onderhavige. Dat zo zijnde, is geenszins gezocht de lezing dat het insolventierisico dan bij de verzekeraar ligt.
4.6
Art. 12.3.1 ziet evenmin uitdrukkelijk op gevallen als de onderhavige. Er staat, letterlijk genomen en toegespitst op een situatie als de onderhavige, niet meer of anders dan dat de verzekeraar moest betalen toen de verzekerde bij rechterlijke uitspraak aansprakelijk werd gehouden. Er staat niet wat moet gebeuren als die uitspraak in appel over de kop gaat.
4.7
HDI probeert, begrijpelijkerwijs, weg te sturen van art. 12.3.1. Zij hamert op de samenhang met art. 16. Dat brengt haar in mijn ogen niet verder nu art. 16, als gezegd, veel minder duidelijk is dan HDI meent.
4.8
Ook in ’s Hofs opvatting kan het punt dat partijen verdeeld houdt niet alleen op basis van de letterlijke lezing van één of meer polisvoorwaarden worden beantwoord, al staat dat niet met zo veel woorden in rov. 13. Of misschien moet ik het iets anders zeggen: het Hof was van oordeel dat zowel het standpunt van HDI als dat van Kong Hing verenigbaar is met een letterlijke lezing van de litigieuze bepalingen. Daarom is het Hof op zoek gegaan naar een “redelijke uitleg”. ’s Hofs oordeel dat een redelijke uitleg tot de bereikte uitkomst leidt, wordt in cassatie (veel betekenend, maar zeker niet onbegrijpelijk) niet bestreden. [5]
4.9
De rode draad in het middel is dat letterlijke lezing van art. 16, al dan niet in samenhang met art. 12.3,
alleenhet standpunt van HDI toelaat. Die opvatting acht ik op de zojuist vermelde gronden onjuist. Daarmee zijn de kernklachten besproken en ongegrond bevonden.
alleenhet standpunt van HDI toelaat. Die opvatting acht ik op de zojuist vermelde gronden onjuist. Daarmee zijn de kernklachten besproken en ongegrond bevonden.
4.1
Onderdeel 1cmist feitelijke grondslag.
Onderdeel 1dkant zich tegen een obiter dictum, [6] nog daargelaten dat niet goed valt in te zien wat de aan het slot vermelde omstandigheid met uitleg van doen heeft. Bovendien wordt miskend dat het Hof, in cassatie niet bestreden, blijkens rov. 13 laatste volzin heeft geoordeeld dat eerst bij pleidooi in appel opgeworpen verweren, waarop de voetnoot van bij het onderdeel betrekking heeft, tardief waren.
Onderdeel 1dkant zich tegen een obiter dictum, [6] nog daargelaten dat niet goed valt in te zien wat de aan het slot vermelde omstandigheid met uitleg van doen heeft. Bovendien wordt miskend dat het Hof, in cassatie niet bestreden, blijkens rov. 13 laatste volzin heeft geoordeeld dat eerst bij pleidooi in appel opgeworpen verweren, waarop de voetnoot van bij het onderdeel betrekking heeft, tardief waren.
4.11
Onderdeel 1eloopt reeds vast in hetgeen aan het slot van 4.10 werd opgemerkt, nu het eveneens slechts aanknoopt bij hetgeen HDI bij pleidooi in appel te berde heeft gebracht. Bovendien heeft het Hof aandacht aan deze kwestie besteed, zoals blijkt uit de volgende passage van rov. 13:
“Voor zover HDI nog mogelijkheden tot verhaal op [betrokkene] ziet heeft Kong Hing aangegeven dat zij daarbij aan HDI uiteraard alle medewerking zal verlenen.” [7]
4.12
Onderdeel 2bevat slechts een voortbouwende klacht; het wordt meegezogen in de val van zijn voorgangers.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal