Conclusie
15/03680
Mr. L. Timmerman
Parket, 9 oktober 2015
Conclusie inzake:
[verzoeker]
verzoeker tot cassatie,
(hierna: [verzoeker] ).
Feiten en procesverloop
1. Bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, is op 11 februari 2014 het faillissement van [verzoeker] uitgesproken met benoeming van mr G.A.M. Peper tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr S. Kleerebezem tot curator. [verzoeker] is in verzet gekomen van dit vonnis. De rechtbank heeft bij vonnis van 19 maart 2014 [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzet. [verzoeker] heeft tegen die beslissing hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Het hof heeft bij arrest van 1 mei 2014 [verzoeker] ontvankelijk verklaard in zijn verzet, maar het verzet ongegrond geoordeeld en het vonnis van de rechtbank van 11 februari 2014 bekrachtigd.
2. Bij beschikking van 9 december 2014 heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, wegens gebrek aan baten de opheffing van het faillissement (art. 16 Fw Pro) van [verzoeker] bevolen. [verzoeker] is ter zitting van de rechtbank, die aan die beschikking voorafging, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen, maar heeft hiertegen wel hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. In hoger beroep heeft [verzoeker] zich op het standpunt gesteld, dat het faillissement niet eerder beëindigd had mogen worden dan nadat zijn ingediende klacht dat de curator zijn werk niet naar behoren had uitgevoerd, waardoor een doorstart van zijn onderneming werd gefrustreerd, door de rechter-commissaris was beoordeeld. Bij beschikking van 30 juli 2015 heeft het Hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het Hof onder andere het volgende overwogen:
3.6 Het betoog van [verzoeker] komt er in wezen op neer dat mr. Kleerebezem gedurende de periode waarin zij als curator heeft gefungeerd zodanig tekort is geschoten in haar taakvervulling, dat de rechtbank haar had dienen te ontslaan en een nieuwe curator had moeten benoemen, die mr. Kleerebezem tijdens het faillissement aansprakelijk diende te stellen vanwege wanbeheer. Volgens [verzoeker] zou uit een dergelijke procedure alsnog voldoende baten gegenereerd kunnen worden.
3.7 Het hof overweegt dat in het kader van een faillissement het niet de gefailleerde is die bepaalt hoe de afwikkeling dient plaatst te vinden, doch dat dit primair de taak is van de curator, die daarbij beschikt over een grote mate van beleidsvrijheid. De gefailleerde kan weliswaar op voet van artikel 69 Fw Pro de rechter-commissaris verzoeken in te grijpen, maar dit impliceert geenszins dat verzoeken van de gefailleerde gehonoreerd moeten worden. Dit leidt ertoe dat het door [verzoeker] geschetste scenario slechts aan de orde is, indien er een hoge mate van waarschijnlijkheid bestaat dat mr. Kleerebezem daadwerkelijk op grove wijze haar verplichtingen als curator heeft geschonden en daaruit aanzienlijk financieel nadeel voor de boedel is ontstaan. Het hof zal de stellingen van [verzoeker] , die er op dit punt in essentie op neerkomen dat de curator een voor de boedel lucratieve overname door zijn partner, [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), heeft gefrustreerd, vanuit dit gezichtspunt bespreken.
……
3.9 Het hof is dan ook van oordeel dat is voldaan aan de voorwaarde van artikel 16 Fw Pro om het faillissement op te heffen.
……
3.14 Het hof is van oordeel dat de discretionaire bevoegdheid van artikel 16 Fw Pro zich er op zich niet tegen verzet dat de rechtbank een faillissement op de daarop genoemde gronden opheft indien er klachten zijn ingediend die nog niet volledig zijn afgedaan, maar dat het wel de voorkeur verdient dat de rechtbank zoveel mogelijk alle mogelijke beletselen in een faillissement heeft weggewerkt - althans daarvoor een pad heeft uitgestippeld alvorens tot opheffing van het faillissement over te gaan.
3.15 Weliswaar somt de klachtenbrief van 19 november 2014 veel algemeenheden op en bevat zij geen verzoek tot verhoor, maar gelet op de voorgaande klachten van [verzoeker] en de aldaar geformuleerde verzoeken, had een uitnodiging voor verhoor (al dan niet direct voorafgaand aan de zitting als bedoeld in artikel 16, eerste lid, Fw) dan wel een inhoudelijke schriftelijke reactie van de rechter-commissaris op de klachten van [verzoeker] , in de visie van het hof op zijn plaats
3.16 Het ontbreken van een dergelijke reactie, mede in het licht van de onzekerheid of de klachtbrief de rechtbank wel feitelijk heeft bereikt en [verzoeker], voor zijn eigen risico komende, afwezigheid op de zitting als bedoeld in artikel 16 Fw Pro, levert in dit geval evenwel naar 's hof oordeel onvoldoende grond op om te kunnen oordelen dat de rechtbank in redelijkheid niet tot de toepassing van artikel 16 Fw Pro heeft kunnen overgaan. Het beroep dient te worden afgewezen.
3.17 Het hof deelt de visie van de voormalig curator, dat het [verzoeker] nog steeds vrij staat om haar, via een civielrechtelijke procedure, aansprakelijk te stellen. De onderhavige procedure is daartoe niet het geëigende middel.”
3. [verzoeker] heeft met een op 6 augustus 2015 – derhalve tijdig [1] – ingediend verzoekschrift beroep in cassatie ingesteld. Het daarin opgenomen cassatiemiddel bevat twee onderdelen.
Beoordeling van het cassatiemiddel
4.
Onderdeel 1klaagt erover, dat het Hof door in rov. 3.14 te oordelen, dat de discretionaire bevoegdheid van artikel 16 Fw Pro zich er op zich niet tegen verzet dat de rechtbank een faillissement op de daarop genoemde gronden opheft indien er klachten zijn ingediend die nog niet volledig zijn afgedaan, heeft het hof in het onderhavige geval onvoldoende inzicht gegeven in de achterliggende motivering van zijn beslissing.
Onderdeel 1klaagt erover, dat het Hof door in rov. 3.14 te oordelen, dat de discretionaire bevoegdheid van artikel 16 Fw Pro zich er op zich niet tegen verzet dat de rechtbank een faillissement op de daarop genoemde gronden opheft indien er klachten zijn ingediend die nog niet volledig zijn afgedaan, heeft het hof in het onderhavige geval onvoldoende inzicht gegeven in de achterliggende motivering van zijn beslissing.
5. Volgens het Hof zouden klachten over het optreden van de curator alleen ertoe kunnen leiden, dat met de opheffing van het faillissement op grond van art. 16 Fw Pro moet worden gewacht indien met een hoge mate van waarschijnlijkheid kan worden gezegd dat de curator op grove wijze zijn verplichtingen heeft geschonden, waardoor er aanzienlijk financieel nadeel voor de boedel is ontstaan. Hiervan is gelet op de gemotiveerde en met bewijsstukken onderbouwde betwisting door de curator dat zij een overname van de failliete onderneming van [verzoeker] door de besloten vennootschap van [betrokkene 1] heeft tegengewerkt volgens het Hof onvoldoende gebleken. Deze omstandigheid wordt in cassatie niet betwist. Ik verwijs bovendien naar de bijzondere omstandigheden die het Hof in rov. 3.14-3.16 noemt. Deze door het Hof genoemde omstandigheden zijn relevant voor de oordeelsvorming door het Hof, zodat het Hof naar mijn mening wel voldoende inzicht in zijn gedachtegang geeft en het onderdeel faalt.
6.
Onderdeel 2klaagt erover dat het Hof in het bestreden arrest zijn taak als appelrechter heeft miskend door de grief van [verzoeker] tegen het beslissing van de Rechtbank om het faillissement van [verzoeker] op grond van art. 16 Fw Pro bij gebrek aan baten op te heffen zonder eerst diens klachten over het optreden van de curator in behandeling in te nemen.
Onderdeel 2klaagt erover dat het Hof in het bestreden arrest zijn taak als appelrechter heeft miskend door de grief van [verzoeker] tegen het beslissing van de Rechtbank om het faillissement van [verzoeker] op grond van art. 16 Fw Pro bij gebrek aan baten op te heffen zonder eerst diens klachten over het optreden van de curator in behandeling in te nemen.
7. De klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag, aangezien het hof, zoals blijkt uit hetgeen hierboven onder 5. is opgemerkt, de desbetreffende grief van [verzoeker] wel heeft behandeld.
Conclusie
Ik concludeer tot toepassing van art. 80a lid 1 Ro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G