Conclusie
Nr. 14/03604 P
Zitting: 15 september 2015
Mr. Hofstee
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 7 februari 2014 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 7.192,14 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de rolnummers 14/03603 en 14/03604P. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens de betrokkene heeft mr. C.M. Peeperkorn, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het
eerste middelbehelst de klacht dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 24 januari 2014 en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak nietig zijn, aangezien de door de raadsman bij die gelegenheid aan het Hof overgelegde pleitnotitie zich niet bij de stukken van het geding bevindt.
eerste middelbehelst de klacht dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 24 januari 2014 en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak nietig zijn, aangezien de door de raadsman bij die gelegenheid aan het Hof overgelegde pleitnotitie zich niet bij de stukken van het geding bevindt.
5. Blijkens het proces-verbaal van voormelde terechtzitting heeft de raadsman van de betrokkene het woord tot verdediging gevoerd. Het proces-verbaal houdt daaromtrent in:
“De raadsman voert het woord ter verdediging namens de verdachte aan de hand van zijn pleitnotitie, welke door hem aan het hof wordt overgelegd, die aan dit proces-verbaal wordt gehecht en waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt.”
6. De in genoemd proces-verbaal vermelde pleitnotitie ontbreekt bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken. Naar aanleiding van een door de raadsvrouw van de betrokkene, mr. C.M. Peeperkorn, op de voet van art. IV, derde lid, van het Procesreglement van de Strafkamer van de Hoge Raad 2008 op 17 september 2014 gedaan verzoek, is bij het Hof nadere informatie ingewonnen. [1]
7. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd – de schriftuur dateert van 23 september 2014 - (i) dat blijkens schriftelijke mededeling van de betreffende medewerker dossierbehandeling bij de Hoge Raad d.d. 19 september 2014 de pleitnotitie ontbreekt bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken, en (ii) dat nu niet valt na te gaan of er ter terechtzitting in hoger beroep verweren zijn gevoerd dan wel uitdrukkelijk onderbouwde standpunten naar voren zijn gebracht die niet in het bestreden arrest zijn genoemd, welk verzuim zozeer met een behoorlijke rechtsorde strijdt dat het nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak meebrengt.
8. Het voorgaande heeft echter een vervolg. In het schrijven van 25 september 2014 heeft namelijk de medewerker dossierbehandeling bij de Hoge Raad de raadsvrouw van de betrokkene een bijlage gezonden inhoudende de navolgende mededeling d.d. 23 september 2014 van mr. J.W.H.G. Loyson, raadsheer in het Gerechtshof Amsterdam en als oudste raadsheer bij de behandeling van deze zaak bij het Hof betrokken:
“Op uw verzoek per mail tot het verstrekken van de pleitnota van de raadsman mr. M. Veldman deel ik u mede dat er abusievelijk in het proces-verbaal is opgenomen dat er een pleitnota zou zijn overgelegd tijdens de terechtzitting van 24 januari 2014.”
9. In het schrijven van 25 september 2014 van de medewerker dossierbehandeling is aan de raadsvrouw van de betrokkene een nadere termijn van twee weken verleend teneinde de door haar op 23 september 2014 ingediende schriftuur te wijzigen, aan te vullen dan wel één of meerdere middelen in te trekken. Van die nadere termijn is door de raadsvrouw geen gebruik gemaakt.
10. Het proces-verbaal van de terechtzitting is in beginsel de enige kenbron van hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen. In beginsel, want nader ingewonnen inlichtingen kunnen stukken opleveren die als correctiemiddel kunnen fungeren en aan de hand waarvan vergissingen in het proces-verbaal kunnen worden hersteld. [2] Het schrijven van de oudste raadsheer is een dergelijk stuk.
11. Nu het middel enkel klaagt dat een overgelegde pleitnotitie zich niet bij de stukken zou bevinden en het ervoor moet worden gehouden dat op ’s Hofs terechtzitting van 24 januari 2014 door de raadsman van de betrokkene geen pleitnota is overgelegd, mist het middel feitelijke grondslag.
12. Het middel faalt.
13. Het
tweede middelklaagt dat de voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel opgenomen bewijsmiddelen innerlijk tegenstrijdig zijn.
tweede middelklaagt dat de voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel opgenomen bewijsmiddelen innerlijk tegenstrijdig zijn.
14. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:
“Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 7.192,14,
heeft verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit ter zake waarvan hij bij arrest van 7 februari 2014 is veroordeeld.
Het hof acht aannemelijk geworden dat de verdachte steeds 36 hennepplanten heeft geteeld. Dat de veroordeelde meer planten zou hebben geteeld, zou enkel kunnen blijken uit de genoemde telling van de aanwezige potten door het ruimingsbedrijf. Deze telling wordt verder niet ondersteund door andere bewijsmiddelen uit het dossier. Het hof zal daarom enkel acht slaan op de verklaring van de veroordeelde dat hij steeds 36 planten teelde.
Het verweer dat de eerste oogst is mislukt wordt door het hof verworpen gelet op de omstandigheid dat uit een de veroordeelde betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 13 januari 2014 blijkt dat hij zich eerder schuldig heeft gemaakt aan het telen van hennep. Dat de eerste oogst vanwege een gebrek aan ervaring en deskundigheid is mislukt is derhalve niet aannemelijk geworden, integendeel.
Oogst van 36 planten:
Opbrengst:
Opbrengst per plant 28,2 gram = 1015,20 gram x € 3,28 prijs per gram = € 3.329,86 x 3 oogsten = € 9.989,58
Kosten:
Afschrijvingskosten € 150,00
Stekjes 36 x € 2,85 € 102,60
Variabele kosten 36 x € 3,33 € 119,88
Elektra 4 lampen x € 140,00 € 560,00
Totaal aan kosten € 932,48 x 3 oogsten = € 2.797,44
In totaal is het wederrechtelijk verkregen voordeel
€ 9.989,58 - € 2.797,44 = € 7.192,14.
Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen.”
15. Deze berekening steunt blijkens de ”aanvulling arrest” op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Een proces-verbaal van verhoor veroordeelde met nummer 2011039720-4 van 9 mei 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] en [verbalisant 2].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van veroordeelde:
De hennepplantage die op 9 mei 2011 werd aangetroffen in de schuur van perceel 4a aan de [a-straat] te Haarlem is mijn plantage. Ik ben de eigenaar van die hennepplantage. Ik heb zelf de plantage ingericht. Dit was mijn tweede oogst. De eerste oogst heb ik half december geplant.
Ik kocht 36 planten, twee keer 18 planten. Voor eerdere oogsten heb ik € 2.700,00 gekregen. Er hingen 4 natriumlampen. lk was eigenaar van het pand.
2. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2011039720-5 van 19 juni 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van opsporingsambtenaar:
Op 12 april 2011 kreeg, verbalisant, [verbalisant 4], een melding van een weedplantage. Naar aanleiding van de melding heeft verbalisant, [verbalisant 4], een onderzoek ingesteld waarbij hij op ongeveer 15 meter afstand van de schuur een ambtshalve bekende geur van weed rook. Op 8 mei 2011 heb ik, verbalisant, de situatie ter plaatse bekeken. Op de begaande grond bevindt zich een winkel. Dit bleek perceel [a-straat] 4 te Haarlem te zijn. Het perceel [a-straat] 4a te Haarlem bevindt zich op de eerste en tweede verdieping van het pand. Aan de achterzijde van het pand bevindt zich een stenen schuur.
Op 9 mei 2011 is er door ons, verbalisant [verbalisant 3] en [verbalisant 4], aangebeld bij de woning. Gezien er niet werd open gedaan, hebben wij gebruik gemaakt van de machtiging tot binnentreden en hebben wij de woning betreden. Het pand aan de [a-straat] 4a te Haarlem, betreft een woonhuis gelegen op de eerste en tweede verdieping. Midden in de tuin bevindt zich een tegelpad dat grenst aan de deur van de stenen schuur. De houten ladder verschafte toegang tot de eerste verdieping. Ik, verbalisant, zag op deze verdieping een in werking zijnde hennepplantage staan.
Ik, verbalisant, zag op de eerste verdieping twee kweektenten staan. Ik zag dat in deze kweektenten meerdere hennepplanten zaten.
Gezien de hennepresten in en op de verschillende materialen, gezien het feit dat er een hoop aarde in de tuin lag vermengt met hydrokorrels en wortelresten afkomstig van planten en gezien het energieverbruik in 2010, genoemd in het bij dit proces-verbaal gevoegde proces-verbaal van bevindingen voorzien van proces-verbaalnummer: 2011039720-2, bestaat bij mij, verbalisant, het vermoeden dat er eerdere oogsten hebben plaats gevonden.
3. Een geschrift zijnde een rapport: Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex artikel 36e tweede lid, Sr met nummer 2011039720 van 5 juni 2011, opgemaakt door hoofdagent [verbalisant 3].
Dit rapport houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Ik, verbalisant, heb een onderzoek ingesteld naar het wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene].
Tijdens het ingestelde onderzoek zijn de navolgende aanwijzingen van eerdere oogsten gebleken:
gezien de hennepresten in en op de verschillende materialen, gezien het feit dat er een hoop aarde in de tuin lag vermengt met hydrokorrels en wortelresten afkomstig van planten, en gezien het energieverbruik in 2010, genoemd in het bij dit proces-verbaal gevoegde proces-verbaal van bevindingen voorzien van proces-verbaalnummer: 2011039720-2, bestaat het vermoeden dat er eerder drie oogsten hebben plaatsgevonden.
De verkoopprijs van hennep bedraagt volgens het rapport van het BOOM € 3.280,00 per kilogram.
De kosten van een hennepkwekerij kunnen blijkens het rapport van het BOOM in het algemeen bestaan uit:
- afschrijvingskosten van gedane investeringen; de hoogte van de investeringen is afhankelijk van de omvang van de kwekerij (het aantal planten) en wordt berekend per oogst,
- de inkoopprijs van een hennepstek bedraagt € 2,85.
- variabele kosten; kosten voor de overige variabele kosten zoals, kweekmedium, water en voedingsstoffen bedragen € 3,33 per hennepplant.
Veroordeelde heeft de elektriciteit op legale wijze betrokken en periodiek voldaan. De nota's gaven vanaf december 2009 wel een veel hoger verbruik aan dan voorheen. Het werkelijk verbruik voor de reeds geoogste hennepplanten kon niet worden vastgesteld. Blijkens het rapport van het BOOM bedragen deze kosten per oogst per lamp € 140,00 (600 watt). Veroordeelde heeft deze kosten betaald en derhalve kan het hiervoor genoemde bedrag op het wederrechtelijk voordeel in mindering worden gebracht.
4. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1228 2011039720-2 van 13 april 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5]
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van opsporingsambtenaar [verbalisant 5]:
Ik, verbalisant, heb nader onderzoek verricht.
Liander
Van december 2009 tot december 2010 is er een verbruik opgegeven van ongeveer 6.000 kilowatt. Hieruit blijkt dat er een bovengemiddeld energieverbruik is van 3.000 kilowatt. Dit is volgens Liander een ongebruikelijk energieverbruik voor een huishouden van twee personen die aldaar staan ingeschreven. Een modaal gezin bestaande uit vier personen verbruikt ongeveer 4.000 kilowatt per jaar.”
16. Ik denk dat de steller van het middel het gelijk aan zijn zijde heeft. Uit de voor het bewijs gebezigde bewijsmiddelen blijkt niet zonneklaar dat er drie oogsten zijn geweest. Daarbij heb ik in aanmerking genomen dat volgens het Hof de betrokkene het berekende voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit ter zake waarvan hij in de samenhangende hoofdzaak is veroordeeld. Welnu, blijkens ’s Hofs arrest in de hoofdzaak is de betrokkene veroordeeld ter zake van hennepteelt in de periode van 1 september 2010 tot en met 9 mei 2011.
17. Dat er drie oogsten zouden zijn geweest, berust enkel op het rapport van hoofdagent [verbalisant 3] (bewijsmiddel 3). De rapporteur wijst daarbij op de aangetroffen hennepresten en materialen en op het energieverbruik in 2010. De aanname van de rapporteur dat er drie oogsten zijn geweest is te verenigen met de in de samenhangende hoofdzaak bewezenverklaarde periode van acht maanden en een week, nu het immers een feit van algemene bekendheid is dat een kweekperiode zo’n tien weken in beslag neemt. [3]
18. Daar staat echter het volgende tegenover. Blijkens bewijsmiddel 4 is er van december 2009 tot december 1010 sprake van een bovengemiddeld energieverbruik. Dit bewijsmiddel is, evenals bewijsmiddel 3 betreffende het hogere energieverbruik, slechts redengevend wat betreft de periode 1 september 2010 tot december 2010, maar niet voor de periode van december 2010 tot en met 9 mei 2011. Verder luidt de voor het bewijs gebezigde verklaring van de betrokkene dat hij (pas) half december (ik begrijp: 2010, AG) voor het eerst stekjes heeft geplant (bewijsmiddel 1). Uitgaande van een cyclus van tien weken, betekent dit dat omstreeks 1 maart is geoogst. Als de betrokkene daarna meteen weer stekjes heeft geplant, kan het niet anders dan dat het daarbij gaat om de planten die op 9 mei 2011 bij de betrokkene zijn aangetroffen. Dat duidt op minder dan drie oogsten, indien van de juistheid van deze verklaring wordt uitgegaan.
19. Voorts stroken niet met elkaar de voor het bewijs gebezigde verklaring van verzoeker, dat hij voor eerdere oogsten, waaronder kennelijk die van half december [4] , € 2.700,-heeft gekregen (voor ongeveer 1 kilogram, begrijp ik, AG) [5] , en de in bewijsmiddel 3 genoemde verkoopprijs van € 3.280,00 per kilogram.
20. Op grond van het voorgaande meen ik dat het tweede middel slaagt.
21. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan op de voet van art. 81, eerste lid, RO.
22. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG