Conclusie
Nr. 14/02596 H
Zitting: 13 januari 2015
Mr. Hofstee
Conclusie inzake:
[aanvrager]
1. Bij in kracht van gewijsde gegaan arrest [1] van het Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 4 november 2011 met parketnummer 21/003387-11, is de aanvrager wegens "handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” (hierna: WWM) schuldig verklaard zonder oplegging van straf of maatregel.
2. Namens de aanvrager heeft mr. W.F. Roelink, advocaat te Hoofddorp, een aanvraag tot herziening van voornoemd arrest ingediend.
3. De aanvraag berust op de stelling dat zich een omstandigheid als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder c, Sv voordoet nu er deskundigenrapporten en nieuwe rechtspraak voorhanden zijn waaruit blijkt dat het in de strafzaak bewezenverklaarde wapen geen wapen is van categorie I onder 7° WWM, zoals tenlastegelegd en bewezenverklaard.
4. In de zaak waarvan herziening wordt gevraagd is overeenkomstig de tenlastelegging ten aanzien van de aanvrager bewezenverklaard dat:
“hij op 9 december 2009 te Amsterdam en/of te Schiphol (Haarlemmermeer), een wapen van categorie I onder 7°, te weten een (luchtdruk)geweer (merk Benjamin Marauder), zijnde een voorwerp die voor wat betreft zijn vorm, afmeting en kleur een sprekende gelijkenis vertoonde met een vuurwapen (kogelgeweer), heeft doen binnenkomen vanuit de Verenigde Staten (USA).”
5. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Het in de wettelijke vorm door verbalisant [verbalisant 1], buitengewoon opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst Douane Nederland, kantoor Schiphol Cargo, opgemaakt proces-verbaal van bevinding, genummerd 201000966, voor zover inhoudende als bevindingen van verbalisant, zakelijk weergegeven:
Belastingdienst Douane Nederland
Kantoor Schiphol Cargo
Op 9 december 2009 te Amsterdam controleerde ik een postpakket dat was geadresseerd aan: [betrokkene], [a-straat 1] te [plaats].
Pakketnummer/kenmerk: [001].
De zending was verstuurd vanuit: Verenigde Staten. Ik legde het postpakket op de aanvoerband van het röntgenapparaat en zag, tijdens het scannen, op het beeldscherm van het apparaat contouren van, vermoedelijk, een wapen. Na het openen van de buitenverpakking zag dat ik dat de inhoud van dit postpakket bestond uit 1 stuk Benjamin Marauder,.22.
Het postpakket met gehele inhoud is in beslag genomen.
2. Een document genaamd 'Overdrachtsformulier wapens categorieën 1/2/3/4 Wet wapens & munitie scip/imu Amsterdam', zijnde een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 339 onder Pro 5e van het Wetboek van Strafvordering, onder meer inhoudende:
Omschrijving goed/wapen: 1 stuks Benjamin Marauder .22
Merken/nummers: [001]
Datum en tijdstip van overdracht: 3 februari 2010
Naam Politie/Kmar-ambtenaar belast met ontvangst van de overdracht: [verbalisant 2]
3. Het in de wettelijke vorm door verbalisant [verbalisant 2], hoofdagent, taakaccenthouder Wet Wapens en Munitie, opgemaakt proces-verbaal onderzoek wapen, genummerd 2010029645-3, gedateerd 3 februari 2010, voor zover inhoudende als bevindingen van verbalisant, zakelijk weergegeven:
Bij het Sorteer Centrum Internationale Pakketten (SCIP) Douane West te Amsterdam werd op 3 februari 2010 een voorwerp in beslag genomen dat een nabootsing is van een geweer dat voor wat betreft vorm, afmetingen en kleur een sprekende gelijkenis vertoont met een bestaand vuurwapen.
Het in beslag genomen voorwerp is een hogedruk luchtdrukwapen met luchtvoorraad cilinder.
Merk : Benjamin
Het luchtdrukgeweer heeft een laadspangreep welke zeer gelijkend is op die van een grendelarm van een grendel van een kogelgeweer.
Dit voorwerp is een wapen in de zin van artikel 2 lid 1 categorie Pro 1 onder 7 van de WWM.
Het luchtdrukgeweer vertoont, wat betreft zijn afmetingen en vorm en zijn laadspangreep een sprekende gelijkenis met een bestaand soort vuurwapen.
Het luchtdrukgeweer heeft een laadspangreep welke zeer gelijkend is op die van een grendelarm van een grendel van een bolt action .22 kogelgeweer.
Het luchtdrukgeweer heeft een sprekende gelijkenis met en het uiterlijk van een klein kaliber sportgeweer, bolt action, kaliber. 22LR.
Gelet op deze overeenkomst is dit luchtdrukgeweer voor bedreiging en/of afdreiging geschikt.
Derhalve is dit voorwerp een wapen in de zin van artikel 2 lid 1 categorie Pro I onder 7 van de WWM.
4. De verklaring van verdachte, afgelegd op 21 oktober 2011 tijdens de zitting van het gerechtshof Arnhem, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven - :
Het klopt dat ik een luchtdrukgeweer, een Benjamin Marauder, in de Verenigde Staten heb besteld en dat ik daarbij als afleveradres het adres van mijn schoonmoeder in Nederland heb opgegeven. Het geweer is op Schiphol in beslag genomen.”
6. Het aan de herzieningsaanvraag gehecht deskundigenrapport van FARE consultants d.d. 26 februari 2014 houdt onder meer het volgende in:
“
Advies inzake [aanvrager]/OM(…)
Advies inzake [aanvrager]/OM(…)
Door mr W.F. Roelink is mij, in de context van de bovenvermelde zaak, de volgende vraag gesteld:
Onder welke categorie van de WWM, artikel 2 valt Pro het luchtdrukwapen Benjamin Marauder?
(…)Het gaat er in dit geval echter om of het wapen uiterlijk dusdanig op een vuurwapen lijkt dat het daar voor aangezien zou kunnen worden en dat daardoor de dreigende werking ontstaat. Er is nooit wetenschappelijk onderzoek gedaan naar de vraag wanneer mensen een luchtdrukwapen voor een vuurwapen aanzien. Nergens in de Wet of de Regeling worden criteria gegeven, aan de hand waarvan objectief bepaald kan worden wanneer een luchtdrukwapen op een vuurwapen lijkt. Er zijn geen objectieve criteria, alles berust op aannames en anekdotische overwegingen. De criteria die aangelegd worden bij de beoordeling van dit soort wapens door de Werkgroep Advies Wet Wapens en Munitie worden niet openbaar gemaakt. Bij een WOB aanvraag hierover waren de zinnen waarin het oordeel werd gerechtvaardigd onleesbaar gemaakt omdat het daarbij "een persoonlijk beleidsopvatting van een ambtenaar" zou betreffen.
Er is dus bij deze zaken geen voorspelbaarheid van de werking van de wet aangezien de uitvoering ervan afhankelijk is van een persoonlijke opinie. Vaak wordt in deze context de term "ik vind dat" gebezigd.
De beoordelingscriteria
Een luchtgeweer heeft altijd iets weg van een vuurwapen. Het heeft per slot van rekening een kolf, een trekker en een loop. Oppervlakkige beschouwing kan een leek dus snel tot de conclusie doen komen dat het ding een vuurwapen zou kunnen zijn. De gelijkenis is echter oppervlakkig en zeker niet sprekend, zoals de RWM stelt.
Van een "sprekende" gelijkenis zou gesproken kunnen worden als het wapen bepaalde duidelijk zichtbare uiterlijke eigenschappen heeft die echt bedoeld zijn om het op een vuurwapen te laten lijken. Dat is zeker het geval als die uiterlijke eigenschappen of details geen functie hebben bij het gebruik van het wapen als luchtgeweer. We kunnen hierbij denken aan spangroeven, een bovenzijde in de vorm van een slede, een uitwerpopening, dummy patronen, een niet functionele veiligheidspal, een magazijnpal, een magazijn of een sledevangpal. Het is niet voldoende als een luchtgeweer een algehele vorm heeft die aan een vuurwapen doet denken. Dat geldt namelijk voor alle luchtgeweren, zelfs de wedstrijdwapens die bij de Olympische spelen worden gebruikt. Het moet een sprekende gelijkenis zijn.
Het is echter ook weer niet zo dat een luchtgeweer precies op een met naam en toenaam te benoemen vuurwapen moet lijken.
Zoals gesteld kan de algemene vorm van een luchtdrukwapen vaak niet als criterium gebruikt worden om te bepalen of het op een vuurwapen lijkt. Bij zowel vuurwapens als luchtdrukwapens is sprake van "form follows function". Aangezien vuur- en luchtdrukgeweren op dezelfde wijze gebruikt worden (schieten vanaf de schouder) bepaalt de ergonomie van het lichaam (schouderbreedte, armlengte, afstand van de schouder tot het oog, formaat van de handen) hoe de kolf er uit zal zien. Dat er dan enige gelijkenis ontstaat is onvermijdelijk. Per slot van rekening zijn het beide "geweren".
De loop van een luchtdrukwapen is, net zoals die van een vuurwapen, niet veel meer dan een buis en een trekker is in beide gevallen noodzakelijk om het wapen te bedienen. Voor wat deze zaken betreft is het nagenoeg onmogelijk om grote verschillen te maken. Dat is al vanaf de eerste luchtgeweren (gebouwd rond 1600) het geval.
Vaak wordt dan ook bij het determineren of een luchtdrukwapen onder cat 1 valt gekeken naar details. Zo wordt soms al snel gesteld dat een luchtdrukwapen een spanhendeltje heeft dat iets weg heeft van een grendel van een geweer, ook al is er verschil qua afmetingen, en dat het dus op dat geweer lijkt.
Wat echter ook in de overweging meegenomen moet worden zijn details die juist de verschillen benadrukken. We kunnen hierbij denken aan een spanhefboom, een duidelijk
zichtbare drukfles, een houdertje voor diabolo kogeltjes of een manometer. Dit zijn allemaal onderdelen die alleen bij luchtdrukwapens voorkomen en zeker niet bij vuurwapens. Deze maken het dus mogelijk om de wapens van elkaar te onderscheiden. Deze zaken blijven vaak onderbelicht, terwijl ze net zo belangrijk zijn als de onderdelen die de gelijkenis benadrukken.
Het is ook van belang dat, bij het vergelijken, beide voorwerpen (het luchtdrukwapen en het vuurwapen) naast elkaar gehouden worden. Het is niet voldoende om foto's met alleen een zijaanzicht met elkaar te vergelijken. Geweren zijn driedimensionale voorwerpen dus de gelijkenis moet ook driedimensionaal bekeken worden.
Een belangrijke overweging daarbij is dat een zijaanzicht van een geweer niet alle relevante details toont. Heel belangrijk is het aanzicht vanaf de monding. Per slot van rekening zal dreigen met het wapen toch meestal gebeuren door het wapen op iemand te richten. Ook de andere aanzichten zijn echter van belang omdat zich daar soms details bevinden die de vermeende gelijkenis teniet doen.
Jurisprudentie
De afgelopen vijf jaar is er nogal veel verschillende jurisprudentie ontstaan over deze materie. Het is verscheidene malen voorgekomen dat hetzelfde wapen (soms binnen een paar maanden) door rechtbanken en hoven volkomen verschillend werd beoordeeld.
De afgelopen anderhalf jaar is er echter enige lijn gekomen in de manier waarop luchtdrukwapens beoordeeld moeten worden. Het eerste en belangrijkste arrest is van het hof in Amsterdam (8 mei 2013), ECLI:NL:GHAMS:2013: BZ9977. In dat arrest is bepaald dat weliswaar luchtdrukwapens en vuurwapens altijd een oppervlakkige gelijkenis vertonen maar dat pas van een sprekende gelijkenis gesproken kan worden als het luchtdrukwapen niet functionele onderdelen heeft die alleen bedoeld zijn om het op een vuurwapen te doen lijken.
Tevens dienen in aanmerking genomen te worden onderdelen die juist het verschil benadrukken omdat zij alleen bij luchtdrukwapens voorkomen. Dit arrest is gebaseerd op rapportage door het NFI en de daarin gestelde criteria. Kortheidshalve verwijs ik naar dit arrest.
(…)
Het belangrijkste in deze context is waarschijnlijk het arrest van het Hof in Amsterdam (22 oktober 2013, parketnr 23-001253-11, niet gepubliceerd). Dat betrof een hoger beroep betreffende, onder andere, een Benjamin BP2263 Marauder luchtgeweer.
Dit is hetzelfde wapen als waar het hier om gaat(cursivering, AG). Het arrest stelt, op basis van rapportages van zowel het NFI als van ondergetekende, dat de Benjamin Marauder niet onder categorie 1.7 valt maar onder categorie 4.
Dit is hetzelfde wapen als waar het hier om gaat(cursivering, AG). Het arrest stelt, op basis van rapportages van zowel het NFI als van ondergetekende, dat de Benjamin Marauder niet onder categorie 1.7 valt maar onder categorie 4.
Beschouwing van de Benjamin Marauder
Als we deze overwegingen in gedachten houden en de Benjamin Marauder bekijken moeten we constateren dat er geen onderdelen aan het wapen zitten die klaarblijkelijk bedoeld zijn om het op een vuurwapen te doen lijken.
De spanhendel is van het draai-schuif type maar zeer klein ten opzichte van de rest van het wapen. Alleen van de rechterzijde gezien is deze spanhendel te herkennen. Het wapen heeft een repeteersysteem en dit draai-schuifhendeltje is daar onderdeel van. Dit is een voorbeeld van het genoemde "form follows function" omdat het hendeltje een kogeltje uit het magazijntje moet duwen en daarna het systeem moet afdichten. Als dit anders geconstrueerd was zou het weinig invloed hebben gehad op de uiterlijke verschijning van het wapen.
Het wapen heeft wel verscheidene details dat het van een vuurwapen onderscheidt.
Onder de loop is prominent een drukcilinder aanwezig. De diameter van deze cilinder is veel groter dan de loop en is aan de voorzijde gesloten. Hij zal dus niet voor een tweede loop aangezien worden. Daar komt bij dat het soort wapen waarop de Marauder geacht wordt te lijken helemaal geen cilinder onder de loop heeft.
Er is geen uitwerpopening, wat een vuurwapen zeker wel zou hebben.
De kogeltjes zitten in een rond magazijntje dat rechts aan de bovenzijde van het afvuursysteem uitsteekt. Dit is een constructie die bij vuurwapens niet voorkomt.
Aan de onderzijde van het voorhout heeft het wapen een manometer die de druk in de drukcilinder aangeeft, ook een onderdeel dat geen enkel vuurwapen heeft.
Natuurlijk moet ook in aanmerking genomen worden dat in het arrest van het Hof te Amsterdam van 22 oktober 2013 dit wapen al tot categorie 4 wapen is verklaard.
Conclusie
Al met al moet geconstateerd worden dat het luchtgeweer waar het in dit geval om gaat, de Benjamin Marauder, geen sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen. Het is dus niet daardoor geschikt om mee te dreigen of af te dreigen. Het voldoet niet aan de criteria van art. 3.a. en art. 3.b. van de RWM en valt dan ook niet onder cat I.7. WWM maar onder cat IV, hetgeen reeds eerder in het arrest van 22 oktober 2013 is vastgesteld.
Aldus naar waarheid, volledig en naar beste inzicht opgesteld te Rotterdam, 26 februari 2014
(handtekening, AG)
Ing. J. van Driel
FARE consultants
Geregistreerd gerechtelijk deskundige
NRGDnr 1106.222”
7. Het aan de herzieningsaanvraag gehechte rapport van het NFI van 14 januari 2013, getiteld “Toetsing aan de Wet wapens en munitie (WWM) van twee luchtdrukgeweren naar aanleiding van een mogelijke overtreding van de WWM”, houdt onder meer het volgende in:
“(…)
2.VRAAGSTELLING
1. Vertonen de in deze zaak in beslag genomen wapens van het merk Benjamin, type BP2263 (…), voor wat betreft hun vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis met voorwerpen als vermeld op de lijst a dan wel b van bijlage I bij de Regeling wapens en munitie(RWM)?
2. Vertonen de in beslag genomen wapens voor wat betreft hun vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis met vuurwapens of met voor ontploffingen bestemde voorwerpen?
3. Onder welke categorie van de Wet wapens en munitie dienden deze in beslag genomen wapens te worden gerubriceerd?
4 Zijn er nog opmerkingen die naar het oordeel van de deskundige in dit verband dienen te worden gemaakt?
(…)
5.CONCLUSIE
Vraag 1
De in beslag genomen wapens van het merk Benjamin, type BP2263 (…) vertonen, voor wat betreft hun vorm en afmetingen, geen sprekende gelijkenis met voorwerpen als vermeld op de lijst a dan wel b van bijlage I bij de Regeling wapens en munitie(RWM).
Vraag 2
De in beslag genomen wapens van het merk Benjamin, type BP2263 (…) vertonen, voor wat betreft hun vorm en afmetingen, geen sprekende gelijkenis met vuurwapens of met voor ontploffingen bestemde voorwerpen.
Vraag 3
De in beslag genomen wapens van het merk Benjamin, type BP2263 (…) zijn luchtdrukgeweren vallend onder categorie IV, sub 4° in categorie van Art. 2.1 van de WWM.
Vraag 4
Voor de vaststelling of lucht-, gas- en veerdrukwapens een 'sprekende gelijkenis met vuurwapens' vertonen, geeft de WWM geen eenduidige criteria. Dit leidt regelmatig tot discussie, en vermoedelijk ook tot verschillen in de handhaving per handhavende instantie.
(…)
Ik verklaar dit rapport naar waarheid, volledigheid en naar beste inzicht te hebben opgesteld als NFI-deskundige wapens en munitie.
Plaats: Den Haag
Datum: 14 januari 2013
(handtekening, AG)
W. Kerkhoff”
8. Als de betekenis van het “lex certa”-beginsel - dat niet toevallig in het allereerste artikel van ons Wetboek van Strafrecht besloten ligt - ergens op de proef wordt gesteld, is het wel in zaken als de onderhavige. Volgens (gerechtelijk) “deskundigen wapens en munitie” bevindt zich tussen de wapens van categorie I respectievelijk categorie IV een grijs gebied waarbij de beantwoording van de vraag of een luchtdrukgeweer wel of niet een sprekende gelijkenis met een vuurwapen vertoont geheel afhankelijk is van de subjectieve opvatting van een buitengewoon opsporingsambtenaar. Als deze opsporingsambtenaren het al niet met zekerheid weten en onderling tot uiteenlopende interpretaties komen, wat mag dan eigenlijk in redelijkheid aan ‘foreseeability' [2] van de gewone burger worden verwacht? En dan heb ik het nog niet eens over de eventueel vervelende consequenties voor degene die vanwege dergelijke onduidelijke wetgeving opeens geen ‘blanco strafblad’ meer heeft. Iemand zal maar een scholarship voor een jaar in een buitenland kunnen krijgen of in een buitenland een werkbezoek moeten afleggen, maar de toegang daartoe worden geweigerd op grond van het feit dat hij (nu) een strafblad heeft. Tegen deze achtergrond is het goed dat in deze zaak rapporten van wapendeskundigen zijn ingebracht over het luchtdrukgeweer van het merk Benjamin, type BP2263, dit is blijkens het rapport van Fare consultans hetzelfde wapen als de Benjamin Marauder waarom het in de onderhavige herzieningsaanvraag gaat. [3]
9. Deze deskundigenrapporten waren ten tijde van de behandeling van de strafzaak door het Hof niet voorhanden. Het FARE-deskundigenrapport is vervolgens, maar te laat, in de cassatiefase aan de stukken van het geding toegevoegd. Uiteraard oordeelde de Hoge Raad daarover: “(…) nu niet blijkt dat dit rapport aan het Hof is overgelegd en een beroep op dit rapport niet voor het eerst in cassatie kan worden gedaan, aangezien de beoordeling daarvan een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is”. Dat de Hoge Raad in cassatie op dat stuk geen acht kon slaan had ook mijn ambtgenoot Machielse in zijn conclusie vastgesteld, maar weerhield hem er overigens niet van om nog onder de aandacht te brengen dat het Hof wat hem betrof zelf een oordeel had moeten vormen over de hoedanigheid van een wapen en daartoe zelf onderzoek had moeten doen, nu het om een “normatieve” conclusie van een WWM-deskundige verbalisant gaat, die is genomen op basis van waarnemingen en vergelijkingen die betwist werden.
10. Het Hof heeft zijn oordeel dat sprake is van een wapen van de bewezenverklaarde categorie in beslissende mate doen steunen op de inhoud van het ambtsedige proces-verbaal van de genoemde WWM-deskundige verbalisant, de taakaccenthouder Wet wapens en Munitie. Ik ga er zonder meer vanuit dat ook deze verbalisant deskundig is op het gebied van de WWM en dat hij zijn proces-verbaal naar beste inzicht heeft opgesteld. Dat neemt lijkt mij niet weg dat de individuele bevinding van een WWM-deskundige verbalisant niet op één lijn is te stellen met deskundigenrapporten als die welke thans aan het herzieningsverzoek zijn gehecht en waaruit ik hierboven heb geciteerd. In dat opzicht is geen sprake van slechts een verschil van mening tussen “deskundigen”, hetgeen aan een gegrondverklaring in een herzieningszaak in de weg zou staan.
11. Voorts wijs ik erop dat als bijlagen bij de herzieningsaanvraag een viertal arresten van het Hof Amsterdam van 22 oktober 2013 zijn gevoegd. Het lijkt er sterk op dat daarin thans een vaste lijn in rechtspraak is ontwikkeld en dat het voorliggende luchtdrukgeweer door het Hof Amsterdam niet langer als een wapen van categorie I onder 7° WWM wordt aangemerkt. Ook deze gerechtelijke uitspraken waren ten tijde van het wijzen van het arrest waarvan herziening wordt gevraagd nog niet gewezen en dus nog niet bekend in de zin van art. 457, eerste lid aanhef en onder c, Sv.
12. Uit het bovenstaande volgt naar mijn inzicht dat in deze herzieningszaak sprake is van een gegeven als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder c, Sv, een gegeven dus dat, kort gezegd, het ernstige vermoeden doet ontstaan dat indien het Hof daarmee bekend was geweest het onderzoek van de zaak zou hebben geleid tot vrijspraak.
13. Op grond daarvan strekt deze conclusie ertoe dat de Hoge Raad de aanvraag tot herziening gegrond zal verklaren en de zaak zal verwijzen naar een Gerechtshof opdat de zaak op de voet van art. 472, tweede lid (aanhef en onder b), Sv opnieuw zal worden behandeld en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG