ECLI:NL:PHR:2015:2286

Conclusie

15/01708

mr. Keus

Zitting 20 november 2015

Conclusie inzake:

[de vrouw]

(hierna: de vrouw)

verzoekster tot cassatie

advocaat: mr. K. Aantjes

tegen

[de man]

(hierna: de man)

verweerder in cassatie

Het gaat in deze zaak om de afwikkeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van partijen. In cassatie is uitsluitend nog de vraag aan de orde of een door de vrouw tijdens het huwelijk opgenomen bedrag van een door partijen gezamenlijk afgesloten krediethypotheek in de verdeling diende te worden betrokken. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord op de grond dat de vrouw niet heeft aangetoond dat het door haar opgenomen bedrag op de peildatum, de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, was besteed.

1. Feiten^[1]en procesverloop

1.1 Partijen zijn op 8 juli 1977 in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd.

1.2 Partijen zijn gemeenschappelijk eigenaar van onder meer^[2]een woning te Amsterdam (hierna: de - voormalige - echtelijke woning) en van twee garages te Zwanenburg.

1.3 Partijen hebben een krediethypotheek bij de Postbank (thans: ING-Bank) afgesloten ten bedrage van € 100.000,-.

1.4 Bij beschikking van 1 juli 2009 heeft de rechtbank Amsterdam tussen partijen onder meer de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is niet tijdig ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, zodat zij haar kracht heeft verloren.

1.5 Bij beschikking van 17 november 2010 heeft de rechtbank Amsterdam bij wijze van voorlopige voorziening bepaald dat de vrouw bij uitsluiting van de man tot het gebruik van de echtelijke woning is gerechtigd. Tevens heeft de rechtbank bepaald dat de man met ingang van de datum van de beschikking aan de vrouw een partneralimentatie van € 1.735,- per maand dient te betalen. Deze beschikking is op 13 april 2011 hersteld in die zin dat de man met ingang van 13 september 2010 aan de vrouw een partneralimentatie van € 1.735,- per maand dient te betalen.

1.6 Op 13 december 2010 heeft de vrouw een verzoekschrift bij de rechtbank Amsterdam ingediend. Daarin heeft zij (opnieuw) verzocht tussen partijen de echtscheiding uit te spreken. Voor zover in cassatie van belang heeft de vrouw verder onder meer^[3]verzocht de omvang van de gemeenschap vast te stellen en de wijze van verdeling te gelasten door onder meer de eigendom van de echtelijke woning, de daarop rustende hypothecaire geldlening en de garages aan haar toe te scheiden.

1.7 In zijn verweerschrift heeft de man de rechtbank eveneens verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. Hij heeft daarnaast verweer gevoerd tegen de nevenverzoeken van de vrouw. De man heeft de rechtbank zelfstandig verzocht de verdeling van de gemeenschap van goederen vast te stellen zoals weergegeven in zijn verweerschrift onder 5-10. Voor zover in cassatie van belang heeft hij de rechtbank verzocht aan de vrouw toe te delen
“de drie^[4]garages met de daarop rustende krediethypotheek”en aan hem toe te scheiden de woning alsmede de hypothecaire geldlening en de verzekering die is verbonden aan de hypotheek^[5].

1.8 Bij beschikking van 30 november 2011 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, en voorts beslist over de door de vrouw gedane verzoeken met betrekking tot de bewoning van de echtelijke woning, het gebruik van tot de inboedel behorende zaken en de partneralimentatie. De rechtbank heeft de behandeling van de afwikkeling van de huwelijksgoederengemeenschap afgesplitst en aangehouden. Zij heeft partijen in de gelegenheid gesteld aan te geven, voor zover dit nog niet is gebeurd, of zij omtrent de afwikkeling van de huwelijksgoederengemeenschap alsmede ten aanzien van de te hanteren peildatum overeenstemming hebben bereikt, en bepaald dat, indien dit niet het geval is, zij ieder overzichtelijk dienen aan te geven waarover zij het wel eens zijn en wat hen nog verdeeld houdt. De rechtbank heeft partijen opgedragen om in dat geval, voor zover dat niet is gebeurd, de stukken als bedoeld in art. 9.2 van het Procesreglement Scheidingszaken over te leggen (rov. 3.24). De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

1.9 Op 5 maart 2012 is de echtscheidingsbeschikking ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.10 Nadat partijen zich bij akte hadden uitgelaten over de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap heeft op 5 april 2012 een mondelinge behandeling plaatsgevonden^[6]. Ter zitting zijn partijen het erover eens geworden dat als peildatum voor het bepalen van de omvang van de huwelijksgemeenschap 5 maart 2012 dient te worden gehanteerd en dat de waardering van de huwelijksgemeenschap in beginsel per datum verdeling moet worden vastgesteld (met uitzondering van enkele banksaldi). Partijen zijn het verder erover eens geworden dat de woning aan de vrouw dient te worden toegescheiden.

1.11 De rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 25 juli 2012 een deskundige benoemd om de waarde van de echtelijke woning te bepalen en heeft iedere verdere beslissing aangehouden. Voor zover van belang heeft de rechtbank reeds in de tussenbeschikking bepaald dat de garages te Zwanenburg aan de man dienen te worden toegescheiden, onder de verplichting dat hij de helft van de waarde ervan aan de vrouw zal voldoen (rov. 4.25). De rechtbank overwoog hierna als volgt met betrekking tot de krediethypotheek:

“4.26. Vast staat dat partijen een krediethypotheek hebben afgesloten bij de Postbank van EUR 100.000,00 (...). De man voert aan dat de vrouw op 13 november 2011^[7], nadat partijen uit elkaar waren, een bedrag van EUR 41.000,00 heeft opgenomen. De vrouw heeft het bedrag volgens de man gestort op een rekening bij Spaarbank Europe Credit, welke blijkens de als productie 18 overgelegde email van 27 maart 2012 op 24 juli 2009 weer is opgeheven. De man wenst opheldering te verkrijgen over wat er met het bedrag van EUR 41.000,00 is gebeurd. De man verzoekt ingevolge het voorgaande voorts dat de rechtbank zal bepalen dat de restantschuld van de krediethypotheek van EUR 59.000,00 voor rekening van de vrouw zal komen.

4.27. De vrouw weerspreekt niet dat zij voornoemd bedrag heeft opgenomen, maar stelt dat zij het geld heeft besteed aan haar levensonderhoud en gemeenschapsschulden. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft de vrouw als productie 14 bij de akte verdeling huwelijksgoederengemeenschap een schema overgelegd waarin de door haar betaalde kosten worden opgesomd. De vrouw stelt dat zij geen andere keus had aangezien de man niet aan zijn alimentatieverplichtingen voldeed. Het krediet dient volgens de vrouw dan ook wel degelijk volledig en geheel bij de verdeling van de huwelijksgemeenschap te worden meegenomen.

4.28. De rechtbank is van oordeel dat de onderbouwing van de besteding van het bedrag van EUR 41.000,00 door de vrouw niet goed controleerbaar is. Er zijn echter ook onvoldoende aanwijzingen dat er in dit kader ergens nog te verdelen vermogen zou zijn. Het bestaan van een verrekenvordering is door de man evenmin aannemelijk gemaakt.

4.29. Vast staat dat de man op 19 januari 2007 een bedrag van EUR 15.000,00 van het krediet heeft opgenomen. De man stelt dat hij dit bedrag heeft uitgeleend aan een derde en dat hij het in deelbetalingen terug heeft ontvangen. De vrouw stelt dat de man geld heeft overgemaakt naar Roemenië en dat zij zijn verklaring hiervoor nooit heeft geloofd. Ze kent het lijstje met de volgens de man terugbetaalde bedragen, maar is van mening dat hier niets van klopt.

4.30. De rechtbank is ook hier van oordeel dat de onderbouwing van het standpunt van de man niet goed controleerbaar is, maar dat er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat er in dit kader nog te verdelen vermogen is. Het bestaan van een verrekenvordering is evenmin aannemelijk gemaakt.

4.31. De rechtbank zal het hypotheekkrediet van EUR 100.000,00 gelet op het voorgaande in zijn geheel bij de verdeling betrekken. De rechtbank bepaalt dat de man het krediet, dat verbonden is aan de twee aan hem toegescheiden garages in Zwanenburg, voor zijn rekening dient te nemen en al het nodige zal doen om te zorgen dat de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid zal worden ontslagen. Aangezien partijen deze gemeenschapsschuld in hun onderlinge verhouding bij helfte dienen te dragen, heeft de man in dit kader een vordering op de vrouw van EUR 50.000,00.”

1.12 Nadat de door de rechtbank benoemde deskundige zijn taxatierapport met betrekking tot de woning had uitgebracht, hebben partijen de rechtbank naar aanleiding van dat rapport nog verschillende brieven gezonden. Op 4 december 2013 heeft de rechtbank haar eindbeschikking gegeven. Daarin heeft zij de verdeling van het gemeenschappelijk vermogen van partijen vastgesteld (rov. 2.18 en de beslissing onder 3.1). Voor zover van belang heeft de rechtbank de voormalige echtelijke woning aan de vrouw toegescheiden, onder veroordeling van haar om de aflossing van de daarop rustende hypothecaire lening geheel voor haar rekening te nemen en al het nodige te doen om te zorgen dat de man uit de hoofdelijke aansprakelijkheid zal worden ontslagen. De rechtbank heeft de garages te Zwanenburg aan de man toegescheiden. Onder verwijzing naar rov. 4.31 van de tussenbeschikking van 25 juli 2012 heeft de rechtbank verder bepaald dat de man inzake de krediethypotheek een (verreken)vordering van € 50.000,- op de vrouw heeft (rov. 2.19). De rechtbank concludeerde dat de man ter zake van de verdeling per saldo een bedrag van € 37.670,64 aan de vrouw verschuldigd was (rov. 2.20) en heeft de man veroordeeld om dit bedrag aan de vrouw te voldoen (beslissing onder 3.2).

1.13 Tegen de eindbeschikking van 4 december 2013 heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam (zaak met zaaknummer 200.142.893/01). Zij heeft daarbij verzocht de tenuitvoerlegging van die beschikking op de voet van art. 360 lid 2 Rv te schorsen totdat in de hoofdzaak zal zijn beslist (zaak met zaaknummer 200.142.893/02). In de hoofdzaak heeft de vrouw het hof verzocht de beschikking van 4 december 2013 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vast te stellen als beschreven onder C van het beroepschrift. Voor zover van belang heeft de vrouw verzocht aan haar toe te delen de voormalige echtelijke woning met de daaraan verbonden hypothecaire schuld bij Nationale Nederlanden en de op die woning gevestigde krediethypotheek bij de ING-bank, zulks onder de verplichting de man voor die schulden te vrijwaren voor zover dat binnen haar mogelijkheden ligt. De vrouw heeft verder verzocht aan haar toe te delen de garages te Zwanenburg. Voorts heeft zij verzocht dat de man wordt veroordeeld om binnen twee maanden na betekening van de door het hof af te geven beschikking zijn volledige medewerking te verlenen aan het passeren van een akte van verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap ten overstaan van een door de vrouw aan te wijzen notaris en in dat kader al datgene te doen en/of te laten dat door deze notaris nodig en/of wenselijk wordt geacht. Daarnaast heeft de vrouw verzocht te bepalen dat de man een dwangsom zal verbeuren van € 10.000,- voor iedere dag dat hij in gebreke zal zijn om aan de genoemde verplichtingen te voldoen.

1.14 De man heeft een verweerschrift ingediend. Daarin heeft hij het hof verzocht de vrouw in haar beroep niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel dit beroep te verwerpen. Van zijn zijde heeft de man incidenteel hoger beroep tegen de eindbeschikking van 4 december 2013 en,
“voor zover wettelijk noodzakelijk”, tegen de tussenbeschikking van 25 juli 2012 ingesteld. Hij heeft het hof verzocht deze beschikking(en) te vernietigen en, rekening houdend met zijn incidenteel appel, de verdeling en verrekening vast te stellen. Voor zover van belang heeft de man het hof verzocht aan de vrouw toe te delen de voormalige echtelijke woning, de garages te Zwanenburg en het saldo van het opgenomen krediet van € 41.000,-, en aan hem toe te delen de door de vrouw genoemde activa, behoudens de lening aan de zoon van partijen. De man heeft het hof verder verzocht te bepalen dat de vrouw aan hem een bedrag van € 53.861,20 verschuldigd is en te bepalen dat de man dit bedrag kan verrekenen met de per datum verdeling uitstaande en nog verschuldigde partneralimentatie. Daarnaast heeft hij verzocht dat de vrouw wordt veroordeeld om binnen twee maanden na betekening van de door het hof af te geven beschikking haar volledige medewerking te verlenen aan het passeren van een akte van verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap ten overstaan van een door de man aan te wijzen notaris en in dat kader al datgene te doen en/of te laten dat door deze notaris nodig en/of wenselijk wordt geacht.

1.15 De vrouw heeft het hof verzocht de man in zijn incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel het door hem verzochte af te wijzen.

1.16 Op 23 oktober 2014 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij beschikking van 13 januari 2015 heeft het hof in de zaak met zaaknummer 200.142.893/02 het incidentele verzoek van de vrouw afgewezen. In de hoofdzaak heeft het hof de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 4 december 2013 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vastgesteld op de wijze weergegeven in rov. 4.22. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof voor wat betreft de activa bepaald dat de voormalige echtelijke woning, de garages te Zwanenburg en het van het Postbank-krediet opgenomen bedrag van € 41.000,- aan de vrouw worden toegescheiden. Het hof heeft met betrekking tot de passiva bepaald dat de vrouw de schuld aan de Postbank (ING-bank) van € 100.000,- en de hypotheek op de woning bij Nationale Nederlanden voor haar rekening dient te nemen en als haar eigen schulden dient te voldoen. Het hof oordeelde dat de vrouw bij deze verdeling is overbedeeld met een bedrag van € 28.811,86 en heeft de vrouw veroordeeld de helft van dit bedrag aan de man te betalen. Het hof heeft daarnaast vastgesteld dat de man op de vrouw een verrekenvordering heeft van € 725,-. Het hof heeft bepaald dat ieder van partijen binnen twee maanden haar dan wel zijn volledige medewerking dient te verlenen aan het passeren van een akte van verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap ten overstaan van een door partijen in onderling overleg aan te wijzen notaris en in dat kader al datgene te doen en/of te laten dat door deze notaris nodig en/of wenselijk wordt geacht.

1.17 Voor zover in cassatie van belang overwoog het hof met betrekking tot de krediethypotheek als volgt:

“4.5. Partijen hebben tijdens hun huwelijk een krediethypotheek afgesloten bij de Postbank (naar het hof aanneemt thans de ING bank, maar omdat partijen in hun stukken spreken van de schuld aan de Postbank zal het hof eveneens over die bank spreken) van € 100.000,-. De rechtbank heeft bepaald dat dit krediet dat volgens de rechtbank is verbonden aan twee aan de man toegedeelde garages te Zwanenburg, voor rekening van de man dient te komen en dat de man ervoor dient zorg te dragen dat de vrouw ter zake uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid zal worden ontslagen. De rechtbank heeft bepaald dat partijen deze schuld in hun onderlinge verhouding ieder bij helfte dienen te dragen en heeft in het kader van de verdeling een vordering van de man op de vrouw van € 50.000,- betrokken. De vrouw voert in haar eerste grief in principaal hoger beroep aan dat het krediet niet is verbonden aan de garages te Zwanenburg maar aan de woning die aan haar is toegedeeld. Omdat de bank de schuld bij wanbetaling op haar zal verhalen door executie van de woning, verzoekt de vrouw te bepalen dat zij gehouden is de schuld aan de Postbank te voldoen tegen verrekening in het kader van de verdeling van een bedrag van € 50.000,- door de man aan haar.

De man erkent dat de krediethypotheek is verbonden aan de woning en heeft, zo begrijpt het hof, geen bezwaar tegen toewijzing van het door de vrouw verzochte. Wel stelt de man in zijn grief D in incidenteel appel dat niet € 100.000,- in de verdeling dient te worden betrokken, maar een bedrag van € 59.000,-, omdat de vrouw op 13 november 2008 een bedrag van € 41.000,- van het krediet heeft opgenomen en dat heeft gestort op een rekening bij de Spaarbank Europe Credit Bank. Ten onrechte heeft de rechtbank bij de verdeling met laatstgenoemd bedrag geen rekening gehouden, aldus de man.

De vrouw erkent dat zij voornoemd bedrag van het krediet heeft opgenomen, maar stelt dat deze opname voor de verdeling niet van belang is omdat zij het bedrag ruim vóór de peildatum heeft opgenomen. Als peildatum dient volgens de vrouw de datum van indiening van het verzoek tot echtscheiding te gelden.

4.6. Het hof volgt de vrouw niet in haar stelling dat als peildatum heeft te gelden de datum van indiening van het verzoek tot echtscheiding. Het verzoek tot echtscheiding is ingediend op 13 september 2010. Eerst vanaf 1 januari 2012 geldt dat de huwelijksgoederengemeenschap wordt ontbonden op de datum van indiening van het verzoek tot echtscheiding. Krachtens overgangsrecht blijft artikel 1:99 BW zoals dit gold vóór 1 januari 2012 van toepassing in de gevallen waarin een verzoek tot echtscheiding reeds was gedaan, hetgeen betekent dat als peildatum voor de omvang van de gemeenschap heeft te gelden de datum van echtscheiding, in casu 5 maart 2012. In die zin hebben partijen klaarblijkelijk een afspraak gemaakt, naar blijkt uit rechtsoverweging 4.1 van de tussenbeschikking van de rechtbank. Op die datum was er een schuld aan de Postbank van € 100.000,-. Het hof zal de schuld voor € 100.000,- in de verdeling betrekken en bepalen dat de vrouw deze schuld voor haar rekening dient te nemen en als haar eigen schuld dient te voldoen.

4.7. Het voorgaande neemt niet weg dat grief D van de man in zoverre slaagt dat het hof zal bepalen dat het door de vrouw in 2008 van het krediet opgenomen bedrag in de verdeling zal dienen te worden betrokken. Dat voornoemd bedrag ruim vóór de peildatum is opgenomen doet daarbij niet ter zake. De vrouw heeft op 13 november 2008 € 41.000,- gestort op een rekening bij de Credit Europe Bank N.V. Uit een als productie 3 bij het verweerschrift houdende incidenteel appel van de man overgelegd stuk, blijkt dat deze spaarrekening op 24 juli 2009 is gesloten. De vrouw heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door de man in de onderhavige procedure niet aangetoond dat voornoemd bedrag op de peildatum was besteed, terwijl een toereikend bewijsaanbod ontbreekt, zodat het hof ervan uitgaat dat dit bedrag op de peildatum nog in het bezit was van de vrouw en derhalve in de verdeling dient te worden betrokken.”

1.18 Bij brief aan het hof van 29 januari 2015 heeft de advocaat van de man zich op het standpunt gesteld dat de beschikking van 13 januari 2015 een kennelijke fout bevat die zich voor eenvoudig herstel leent. Zij heeft het hof verzocht een herstelbeschikking af te geven. Ter onderbouwing heeft zij aangevoerd dat de vrouw in rov. 4.22 van de beschikking een bedrag van € 341.698,37 krijgt toegedeeld en de man een bedrag van € 284.074,65, op grond waarvan de vrouw is overbedeeld met een bedrag van € 57.623,72, waarvan zij de helft, een bedrag van € 28.811,86, aan de man dient te betalen.

1.19 Nadat de advocaat van de vrouw bij brief van 11 februari 2015 te kennen had gegeven zich aan het oordeel van het hof te refereren, heeft het hof het standpunt van de advocaat van de man onderschreven en overeenkomstig haar verzoek een herstelbeschikking afgegeven. Het hof heeft bepaald dat de vrouw bij de vastgestelde verdeling is overbedeeld met een bedrag van € 57.623,72 en heeft de vrouw veroordeeld om de helft van dit bedrag, derhalve € 28.811,86, aan de man te betalen.

1.20 De vrouw heeft bij verzoekschrift van 13 april 2015 - tijdig - cassatieberoep tegen de beschikking van 13 januari 2015 ingesteld. De man heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, geen verweerschrift ingediend.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

De vrouw heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel richt zich tegen de hiervóór (onder 1.17) weergegeven rov. 4.5 en 4.7. Het middel omvat vier onderdelen (1-4).

2.2

Onderdeel 1keert zich tegen rov. 4.7 en klaagt dat het daar gegeven oordeel onbegrijpelijk is, althans onvoldoende inzichtelijk is gemotiveerd. Volgens het onderdeel is het hof uitgegaan van een onbegrijpelijke, want te beperkte lezing van de stellingen van de vrouw. Ter toelichting wijst het onderdeel erop dat de vrouw in eerste aanleg bij akte van 23 april 2012 heeft uiteengezet waaraan zij het bedrag van € 41.000,-, dat zij (reeds) in november 2008 van het krediet had opgenomen, heeft besteed, en dat zij haar stellingen ter zake heeft onderbouwd met een als prod. 14 overgelegd overzicht, deels gedocumenteerd met bewijsstukken. Het onderdeel klaagt dat het oordeel dat de vrouw niet heeft aangetoond dat genoemd bedrag op de peildatum was besteed en dat dit bedrag op de peildatum nog in het bezit van de vrouw was en derhalve in de verdeling moet worden betrokken, onbegrijpelijk is in het licht van haar onderbouwde stellingname. Volgens het onderdeel heeft de vrouw haar in eerste aanleg betrokken stellingen op dit punt niet prijsgegeven, zodat het hof deze in zijn oordeel had moeten betrekken.

2.3

Teneinde het onderdeel te kunnen beoordelen, dient het partijdebat met betrekking tot de krediethypotheek aan een nadere beschouwing te worden onderworpen. In de door haar op 23 april 2012 in het geding gebrachte akte verdeling huwelijksgoederengemeenschap heeft de vrouw een overzicht gegeven van de activa en passiva die naar haar mening tot de (inmiddels ontbonden) huwelijksgoederengemeenschap behoren. Met betrekking tot de krediethypotheek heeft de vrouw het volgende aangevoerd:

“
Ad 20: hypotheekkrediet:

Bij de vaststelling van de partneralimentatie bij voorlopige voorzieningen diende de man aan de vrouw maandelijks een bedrag te voldoen ad € 1.000,00. Bij de vaststelling hiervan is rekening gehouden met het gegeven dat de man, zoals tot op dat moment te doen gebruikelijk was, de woonlasten bestaande uit de hypotheekrente, de premie levensverzekering en de rente van de krediethypotheek en overige aan de woning gerelateerde lasten zou voldoen. Dit heeft de man niet gedaan met als gevolg dat de vrouw, wilde zij een executie van de woning door de bank voorkomen, deze kosten heeft voldaan uit de krediethypotheek. Daarnaast hebben zich overige kosten voorgedaan die geen uitstel konden dulden, waaronder vernieuwing van de CV-ketel, normaal onderhoud van de tuin, woning ed. Nu de man deze kosten niet betaalde en daarenboven weigerde aan zijn alimentatieverplichtingen te voldoen - daarbij zelfs zover ging dat hij zijn werkgever een onjuiste derdeverklaring liet afleggen - kon de vrouw niet anders dan deze kosten te betalen uit de krediethypotheek.

Dit krediet dient, anders dan de man betoogt, mitsdien wel degelijk volledig en geheel bij de verdeling van de huwelijksgemeenschap te worden meegenomen.”

2.4

In punt 20 op p. 3 van de akte van 23 april 2012, waar onder
“passiva”de krediethypotheek wordt vermeld, verwijst de vrouw naar
“bijlage 12”. Als bijlage 12 is een jaaroverzicht 2011 van de krediethypotheek overgelegd. Prod. 14, waarnaar het onderdeel verwijst, bevat een overzicht van posten die volgens de vrouw van het van het krediet opgenomen bedrag van € 41.021,83 zijn betaald. Hoewel de akte zelf niet duidelijk naar deze productie verwijst, heeft de rechtbank daarop blijkens rov. 4.27 van de tussenbeschikking van 25 juli 2012 toch acht geslagen. De rechtbank heeft in rov. 4.28 allereerst geoordeeld dat de onderbouwing van de besteding van het bedrag van € 41.000,- door de vrouw niet goed controleerbaar is. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat er naar haar oordeel echter ook onvoldoende aanwijzingen zijn dat er in dit kader ergens nog te verdelen vermogen zou zijn. De rechtbank heeft in rov. 4.31 geconcludeerd dat het hypotheekkrediet van € 100.000,- in zijn geheel in de verdeling zal worden betrokken. Zij heeft bepaald dat de man het krediet, dat naar haar oordeel verbonden was aan de twee aan hem toegescheiden garages in Zwanenburg, voor zijn rekening dient te nemen, dat hij al het nodige zal doen om te zorgen dat de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid zal worden ontslagen en dat de man ter zake van het hypotheekkrediet een vordering van € 50.000,- op de vrouw heeft.

2.5

De vrouw is in hoger beroep onder meer opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de krediethypotheek aan de man dient te worden toebedeeld. Aangezien het onderpand van de krediethypotheek, naar later bleek, de voormalige echtelijke woning was en niet de garages te Zwanenburg, wenste de vrouw dat de gehele krediethypotheek van € 100.000,- aan haar zou worden toebedeeld. In zijn verweerschrift tevens houdende incidenteel appel heeft de man tegen de door de vrouw verzochte toedeling van de krediethypotheek geen bezwaren geuit. Evenals in eerste aanleg heeft hij echter ook in hoger beroep aangevoerd dat niet € 100.000,- in de verdeling moet worden betrokken, maar een bedrag van € 59.000,-, omdat de vrouw op 13 november 2008^[8]een bedrag van € 41.000,- van het krediet had opgenomen en dat heeft gestort op een rekening bij de Spaarbank Europe Credit Bank (grief D). In haar verweerschrift op het incidenteel appel (onder III.d.2) heeft de vrouw,
“voor zover daartoe enige gehoudenheid zou bestaan”, betwist dat de opname niet ten goede zou zijn gekomen van de huwelijksgoederengemeenschap.

2.6

Het hof heeft grief D van de man gehonoreerd. In rov. 4.7 heeft het hof overwogen dat de vrouw tegenover de gemotiveerde betwisting door de man niet heeft aangetoond dat het genoemde bedrag van € 41.000,- op de peildatum was besteed. Het hof, dat kennelijk (anders dan de rechtbank in rov. 4.28 van haar beschikking) bij ontbreken van een toereikende verantwoording van de besteding van het (onweersproken) door de vrouw opgenomen bedrag van € 41.000,- wél voldoende aanwijzingen zag dat dit bedrag op de peildatum nog in het bezit van de vrouw was, heeft geoordeeld dat, naast het volle als passivum te verdelen bedrag van de krediethypotheek, ook het bedrag van € 41.000,- als te verdelen activum in de verdeling dient te worden betrokken.

2.7

Het oordeel in rov. 4.7 dat de vrouw op 13 november 2008 € 41.000,- heeft gestort op een rekening bij de Credit Europe Bank N.V. en dat uit een door de man overgelegde productie blijkt dat deze spaarrekening op 24 juli 2009, derhalve binnen een jaar, weer is gesloten, is in cassatie niet bestreden. Wat er vervolgens met de door de vrouw van het krediet opgenomen gelden is gebeurd, onttrekt zich aan het zicht en laat zich ook aan de hand van de stukken die zijn gevoegd bij het overzicht van de door de vrouw gestelde betalingen (prod. 14 bij de akte van 23 april 2012) niet met een voldoende mate van zekerheid vaststellen. Zo zijn (overigens slecht leesbare) dagafschriften van een gezamenlijke girorekening van 19 januari 2009 en 16 april 2009 overgelegd, die van vóór de opheffing van de rekening bij Credit Europe Bank N.V. dateren. De daaruit blijkende betalingen zijn ten laste van de gezamenlijke rekening en dus juist
nietten laste van de door de vrouw van het krediet opgenomen (en op een andere rekening gestorte) gelden verricht. Bij het overzicht bevindt zich ook een dagafschrift van de girorekening van de vrouw van 21 mei 2010, maar niet is duidelijk of en zo ja, welk verband er tussen die rekening en het door haar van het krediet opgenomen bedrag van € 41.000,- bestaat; zo blijkt nergens uit dat die gelden op enig moment op haar girorekening zijn gestort. Voorts geldt dat, als (niettemin) alle uit de bij het overzicht gevoegde stukken blijkende bedragen worden opgeteld, het totaal daarvan zelfs bij benadering niet € 41.000,- bedraagt (het totaal bedraagt minder dan € 15.000,-). In het licht van het oordeel van de rechtbank dat de besteding van het bedrag van € 41.000,- door de vrouw niet goed controleerbaar is en voorts in het licht van de stellingen van de man in hoger beroep, had van de vrouw mogen worden verwacht dat zij in haar verweer in het incidentele appel duidelijker inzichtelijk had gemaakt wat zij (kort na) de sluiting van de rekening met de door haar opgenomen gelden heeft gedaan en dat zij, bijvoorbeeld aan de hand van de mutaties op de rekening waarop zij die gelden vervolgens heeft gestort, had verantwoord dat zij die gelden geheel heeft besteed aan de door haar gestelde betalingen ten behoeve van de huwelijksgoederengemeenschap. In het bestreden oordeel ligt naar mijn mening besloten dat het hof de stellingen van de vrouw in eerste aanleg en het door haar bij akte van 23 april 2012 in het geding gebrachte overzicht wel in de beoordeling heeft betrokken, doch in het licht van de ook reeds door de rechtbank geconstateerde slechte controleerbaarheid van de gestelde besteding en in het licht van het partijdebat in hoger beroep onvoldoende heeft bevonden. Het onderdeel mist derhalve feitelijke grondslag.

2.8

Onderdeel 2stelt voorop dat de man in hoger beroep als reactie op de stelling van de vrouw dat zij niet over financiële middelen beschikt
“voor herstel, reparatie, dan wel vervanging”, het volgende heeft gesteld^[9]:

“De man kan dit standpunt van de vrouw niet plaatsen nu de vrouw ter zitting d.d. 5 april 2012 heeft aangegeven een deel van het krediet ad. EUR 41.000,= te hebben gebruikt voor de verzakte tuin. Zie in dit verband ook de akte van verdeling zijdens de vrouw d.d. 3 april 2012, in het bijzonder productie 14.”

Volgens het onderdeel heeft de man aldus de strekking van het verweer van de vrouw met betrekking tot de opname uit het krediet van het bedrag van € 41.000,- niet alleen goed begrepen, maar op dit verweer zelfs een beroep gedaan. Daarmee heeft de man (impliciet) de juistheid van het in eerste aanleg door de vrouw gevoerde verweer aanvaard, aldus het onderdeel. Het onderdeel klaagt dat het hof, gelet op de geciteerde stellingname van de man, het in eerste aanleg door de vrouw gevoerde verweer niet onbesproken had mogen laten. Hieraan doet volgens het onderdeel niet af dat de man zijn stelling in hoger beroep alleen heeft betrokken in het kader van de waardering van de voormalige echtelijke woning, nu hij geen voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van zijn stelling.

2.9

In punt 5.A.12 van de pleitnotities van 23 oktober 2014 licht de advocaat van de man de stelling dat het redelijk is om de voormalige echtelijke woning voor een bedrag van € 305.000,- aan de vrouw toe te scheiden, nader toe. Zij gaat in dat verband in op een door de vrouw in het geding gebrachte uitdraai van Funda waaruit blijkt dat een woning uit de buurt te koop stond/staat voor een bedrag van € 250.000,-. Zij stelt dat die woning niet te vergelijken is met de voormalige echtelijke woning. Daarbij betwist de advocaat onder meer de stelling van de vrouw dat bij de voormalige echtelijke woning sprake is van achterstallig onderhoud. Vervolgens geeft zij aan dat de man het standpunt van de advocaat van de vrouw dat de vrouw niet over de financiële middelen beschikt voor herstel, reparatie dan wel vervanging niet kan plaatsen tegen de achtergrond van het feit dat de vrouw ter zitting van 5 april 2012 heeft verklaard dat zij een deel van het krediet van € 41.000,- heeft gebruikt voor de verzakte tuin.

Het betoog van het onderdeel dat de man door middel van de stellingen van zijn advocaat de juistheid van het in eerste aanleg door de vrouw gevoerde verweer, al dan niet impliciet, heeft aanvaard, faalt. De man heeft zich niet erop beroepen dat de vrouw daadwerkelijk een deel van de door haar opgenomen gelden voor de verzakte tuin zou hebben gebruikt, maar op de tegenstrijdigheid in haar stellingen, waar zij zich enerzijds op een gebrek aan middelen voor herstel, reparatie, dan wel vervanging beroept, en anderzijds heeft aangevoerd voor werkzaamheden aan de verzakte tuin te hebben kunnen putten uit de door haar opgenomen gelden. De advocaat van de man spreekt in de geciteerde passage over de door de vrouw zelf ingenomen stellingen (
“De man kan dit standpunt niet plaatsen nu de vrouw ter zitting d.d. 5 april 2012 heeft aangegeven een deel van het krediet ad € 41.000,= te hebben gebruikt voor de verzakte tuin.”). Daarin kan geen aanvaarding van de door de vrouw gestelde aanwending van (een deel van) het bedrag van € 41.000,- worden gelezen, temeer niet nu de man zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, ook tijdens de mondelinge behandeling op 23 oktober 2014^[10], heeft betoogd dat niet het volledige bedrag van € 100.000,- in de verdeling moet worden betrokken, maar een bedrag van € 59.000,-.

Het onderdeel dient daarom te falen.

2.1

Onderdeel 3stelt voorop dat het hof in de laatste alinea van rov. 4.5, hiervóór geciteerd in 1.17, slechts het door de vrouw in hoger beroep gevoerde verweer tegen grief D in het incidentele appel van de man heeft samengevat. Het onderdeel klaagt vervolgens dat uit rov. 4.7 niet (voldoende inzichtelijk) blijkt dat het hof het hiervóór (onder 2.3) weergegeven, door de vrouw in eerste aanleg gevoerde verweer met betrekking tot het opnemen en de besteding van het bedrag van € 41.000,- uit het krediet in zijn beoordeling heeft betrokken. Indien het hof uitsluitend het oog heeft gehad op het door de vrouw in hoger beroep tegen grief D gevoerde verweer, dan heeft het hof volgens het onderdeel de devolutieve werking van het appel miskend door geen acht te slaan op het in eerste aanleg door de vrouw gevoerde verweer. Indien de beschikking zo moet worden gelezen dat het hof het verweer van de vrouw wel bij zijn beoordeling heeft betrokken, dan is de motivering, bezien in het licht van de in onderdeel 2 geciteerde stelling van de man, volgens het onderdeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

2.11

Het onderdeel faalt tegen de achtergrond van hetgeen ik reeds bij de bespreking van onderdeel 1 (en onderdeel 2) opmerkte. Kennelijk heeft het hof de door het onderdeel bedoelde en door de vrouw in eerste aanleg betrokken stellingen wel degelijk onder ogen gezien; zo heeft het hof in rov. 4.7 niet louter gesproken over het tijdstip waarop het litigieuze bedrag van € 41.000,- is opgenomen, maar ook, en vooral, over de vraag, of al dan niet voldoende was aangetoond dat dit bedrag op de peildatum was besteed. Tegen de achtergrond van hetgeen de rechtbank over het slecht controleerbaar zijn van de gestelde besteding heeft overwogen en tegen de achtergrond van het partijdebat dat vervolgens in hoger beroep heeft plaatsgevonden, heeft het hof die vraag in ontkennende zin beantwoord. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

2.12

Onderdeel 4klaagt dat het oordeel in rov. 4.7 dat de vrouw tegenover de gemotiveerde betwisting door de man niet heeft aangetoond dat het bedrag van € 41.000,- op de peildatum was besteed, van een onjuiste rechtsopvatting omtrent stelplicht en bewijslast blijk geeft. Ter toelichting stelt het onderdeel dat het de man is die heeft gesteld dat de vrouw genoemd bedrag van het krediet heeft opgenomen en onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij dit bedrag heeft besteed aan haar levensonderhoud en gemeenschapsschulden. Op die grondslag stelde de man volgens het onderdeel dat hij een vordering op de vrouw heeft ter grootte van € 20.500,-^[11]. Het onderdeel betoogt dat, nu de man heeft aangevoerd dat hij ter zake een vordering op de vrouw heeft, op hem in beginsel de bewijslast van zijn stelling rust. Volgens het onderdeel kon de vrouw volstaan met haar uiteenzetting (in eerste aanleg) van de besteding van dit bedrag en mocht het hof niet van haar verlangen dat zij zou aantonen dat het bedrag van € 41.000,- niet meer in haar bezit was. Volgens het onderdeel had het hof de man moeten belasten met het bewijs van zijn stelling dat de vrouw dit bedrag niet heeft aangewend ten behoeve van haar levensonderhoud en gemeenschapsschulden.

2.13

Bij de beoordeling van het onderdeel neem ik tot uitgangspunt dat het hof in rov. 4.6 heeft overwogen dat er op 5 maart 2012 een schuld van € 100.000,- was aan de Postbank (ING-bank). Deze schuld diende het hof in haar geheel als passivum in de verdeling te betrekken. Omdat de schuld, naar in hoger beroep is komen vast te staan, was verbonden aan de voormalige echtelijke woning en het hof deze woning aan de vrouw toedeelde, heeft het hof tevens bepaald dat de vrouw de schuld voor haar rekening dient te nemen en als haar eigen schuld dient te voldoen, onder de verplichting van de vrouw om de man te vrijwaren.

2.14

Tussen partijen stond vast dat de vrouw op 13 november 2008 een bedrag van € 41.000,- van het krediet had opgenomen, dat zij dit bedrag had gestort op een rekening bij de Credit Europe Bank N.V. en dat zij deze rekening binnen een jaar weer had gesloten. Het hof diende het door de vrouw opgenomen bedrag als activum in de verdeling te betrekking, tenzij zou komen vast te staan dat dit bedrag op de peildatum reeds was besteed. Bij die stand van zaken geeft het oordeel van het hof dat de vrouw diende aan te tonen dat het door haar opgenomen bedrag op de peildatum was besteed, niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent stelplicht en bewijslast blijk^[12]. Dat het de man is geweest die in grief D heeft verzocht vast te stellen dat de vrouw aan hem een bedrag van € 20.500,- dient te voldoen dan wel dat hij ter zake jegens de vrouw een vordering heeft van € 20.500,-, maakt dit niet anders.

2.15

Nu geen van de onderdelen slaagt, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal