ECLI:NL:PHR:2015:232

Conclusie

14/03390

mr. J. Spier

Zitting 13 maart 2015 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[eiser]

(hierna [eiser])

tegen

VLM Nederland B.V.

(hierna VLM)

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

1.2

VLM is de Nederlandse tak van de Belgische luchtvaartmaatschappij VLM Airlines N.V. Deze luchtvaartmaatschappij is “eigendom” van Air France-KLM. VLM voert vaste lijnvluchten uit met een Fokker 50 (passagiersvliegtuigen voor ongeveer 50 passagiers) naar hoofdzakelijk regionale luchthavens die dichtbij stadscentra zijn gelegen.

1.3

[eiser], geboren [in] 1971, is op 1 september 1999 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij VLM in dienst getreden. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 5.707,63 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.

1.4

Van 1 september 1999 tot 24 augustus 2000 heeft [eiser] bij VLM de functie van co- piloot uitgeoefend. Van 24 augustus 2000 tot 7 november 2003 heeft hij bij VLM de functie van gezagvoerder uitgeoefend; in verband daarmee is zijn salaris met ingang van 25 augustus 2000 verhoogd.

1.5

Voor het uitoefenen van de functie van gezagvoerder in Nederland is van overheidswege vereist dat de gezagvoerder in het bezit is van een Airline Transport Pilot License-Pilot in Command (hierna: “ATPL-PIC”). Dit brevet wordt toegekend door de Inspectie van Verkeer en Waterstaat en moet jaarlijks door middel van een examen worden verlengd. [eiser] heeft in het jaar 2000/2001 zijn ATPL-PIC behaald, dat sindsdien jaarlijks is verlengd.

1.6

Naast het bezitten van de “ATPL-IPC” is, om te mogen optreden als gezagvoerder bij VLM, (in chapter 5.1.1) in het Flight Operations Manual A van VLM - een uitwerking van EU-OPS wetgeving - de minimale eis gesteld dat het interne examen (‘the command course’) wordt behaald. [eiser] heeft dit interne examen in het jaar 2001 met goed gevolg afgelegd en - nadat VLM hem op 28 juli 2007 opnieuw had toegelaten tot de training voor gezagvoerder - in het jaar 2007 opnieuw afgelegd, ditmaal echter zonder succes.

1.7

Op 7 november 2003 heeft VLM [eiser] gedegradeerd tot co-piloot, met – kort gezegd – behoud van loon behorende bij de functie van gezagvoerder. De aanleiding voor de degradatie was de door [eiser] als gezagvoerder uitgevoerde vlucht van London City Airport naar Pontoise (Frankrijk) op 31 oktober 2003. Omdat de voertaal op de luchthaven van Pontoise op het tijdstip van de voorgenomen landing Frans was en [eiser] deze taal niet vloeiend beheerst, heeft hij bij nader inzien besloten om uit te wijken naar Antwerpen, alhoewel de officiële uitwijkhaven Paris Orly was, als gevolg waarvan het betreffende reisgezelschap van personeel in dienst van een Rotterdams advocatenkantoor - dat als uitje naar Parijs was geweest - uiteindelijk uren later dan gepland per touringcar in Rotterdam arriveerde.

1.8

VLM heeft in haar brief van 17 november 2003 aan [eiser] ten aanzien van de degradatie voor zover hier van belang het volgende geschreven:

“Naar aanleiding van uw Trip Report betreffende de onderbroken vlucht van London City Airport naar Pontoise (F) op 31-10-2003, heb ik met u een gesprek gehad op Rotterdam Airport in aanwezigheid van [betrokkene 1]. Doel van het gesprek was, mede na lezing van een verklaring van Operations Control ANR, uw mondelinge toelichting aan te horen op beide stukken. Tevens kreeg u de gelegenheid vragen te beantwoorden over uw beweegredenen, welken^[2]hebben geleid tot de wijze waarop u de vlucht heeft uitgevoerd.

(...)

Conclusie:

U heeft in strijd met opdrachten, instructies en wettelijke regelingen gehandeld.

U gaat kennelijk bij de uitvoering van een vlucht af op uw gevoel, die in de luchtvaart een ongewenste raadgever.

U heeft de vlucht en bemanning in gevaar gebracht.

U geeft toe dat u foute beslissingen heeft genomen.

Besluit:

Rapporten en beoordelingen van instructeurs op eerdere vluchten heb ik naast dit voorval gehouden. Daarin staat onder andere dat u besluiteloos optreedt en dat u voorschriften niet opvolgt. De hier genoemde vlucht geeft een duidelijke illustratie dat u niet in staat bent geweest daarin te verbeteren. Ik acht u om die redenen niet geschikt om als VLM gezagvoerder op te treden. ”

1.9

In de brief van 16 december 2003 heeft de gemachtigde van VLM aan de gemachtigde van [eiser], voor zover hier van belang, het volgende geschreven:

“De vlucht van 31 oktober 2003 is overigens niet de enige vlucht van uw cliënt waar iets op valt aan te merken. Kort samengevat kan gesteld worden dat uw cliënt bekend slaat om zijn “bijzondere” beslissingen. De instructeur en examinator van VLM ([betrokkene 1]) heeft uw cliënt hier reeds herhaalde malen op aangesproken. Sterker nog, reeds bij gelegenheid van een in januari 2002 door hem uitgevoerde “line-check” is [betrokkene 1] opgevallen dat uw cliënt alles behalve besluitvaardig is. Kopie van het alstoen door hem - na aankomst in Salzburg - opgestelde rapportje heb ik voor de goede orde bijgevoegd.

De vlucht van 31 oktober 2003 kan in zoverre beschouwd worden als de “emmer overschrijdende druppel”.”

1.1

[eiser] heeft sinds 2004 met enige regelmaat, ook in rechte, aan VLM kenbaar gemaakt dat hij zich niet kon verenigen met de degradatie; hij heeft VLM meerdere malen verzocht om een onderzoek in te stellen naar de vliegveiligheid tijdens de vlucht van 31 oktober 2003, aan welk verzoek echter geen gehoor is gegeven.

1.11

In de e-mail van 2 januari 2008 aan [eiser] heeft [betrokkene 2] (destijds Hoofd Flight Safety Departement) geconcludeerd dat haar na verificatie van de vluchtgegevens (brandstof aan boord, vluchtplanning, weersomstandigheden en officiële berichtgeving voor de gezagvoerder ter zake de vlucht) is gebleken dat de vlucht op 31 oktober 2003 conform de veiligheidseisen en de luchtvaartwet is uitgevoerd.

2.Procesverloop

2.1

[eiser] heeft VLM op 25 februari 2010 gedagvaard voor de Rechtbank Rotterdam, sectie kanton. Hij heeft gevorderd VLM te veroordelen om hem “aan te stellen in zijn eigen functie van gezagvoerder en hem als zodanig te werk te stellen, zulks onder de daarvoor gebruikelijke condities en voorwaarden, op straffe van een dwangsom van € 500,00,-- per dag voor iedere dag dat gedaagde na betekening van dit vonnis in gebreke blijft aan een zodanige veroordeling te voldoen”.

2.2

VLM heeft verweer gevoerd.

2.3

In haar vonnis van 4 juni 2010 heeft de Kantonrechter de vordering afgewezen. Zij^[3]oordeelde daartoe:

“5.1 De kern van liet geschil spitst zich toe op de vraag of VLM gerechtigd was de arbeidsvoorwaarden van [eiser] éénzijdig te wijzigen door de degradatie op 7 november 2003.

5.2

VLM heeft geen beroep gedaan op een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in van artikel 7:613 BW Pro, zodat de maatregel van VLM tot wijziging van de functie van [eiser] moet worden getoetst aan de algemene regel dat de tussen werkgever en werknemer bestaande verplichting om zich over en weer als goed werkgever respectievelijk goed werknemer te gedragen (artikel 7:611 BW Pro), voor de werknemer met zich kan brengen dat hij op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding daarvan redelijkerwijze niet van hem kan worden gevergd. Bij deze toets dient aldus in dit geval in de eerste plaats te worden onderzocht of sprake is van gewijzigde omstandigheden waarin VLM als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot de functiewijziging, én of de door haar genomen maatregel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. Vervolgens dient nog te worden onderzocht of aanvaarding van de door VLM genomen maatregel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van [eiser] gevergd kan worden. (HR 11 juli 2008, LJN: BD 1847)

Gewijzigde omstandigheden in voornoemde zin kunnen ook daarin bestaan dat een werknemer niet meer naar behoren functioneert.

5.3

Volgens VLM vormde de directe aanleiding voor de degradatie van [eiser] de door hem in de functie van gezagvoerder uitgevoerde vlucht op 31 oktober 2003.

De kantonrechter kan VLM niet volgen in haar redenering dat [eiser] tijdens deze vlucht grote fouten heeft gemaakt. Het hoofd Flight Safety Departement, [betrokkene 2], heeft (in haar email van 2 januari 2008 en ook als getuige) verklaard dat zij op basis van de vluchtgegevens geen aanleiding heeft om te veronderstellen dat de vliegveiligheid in het geding is geweest. VLM heeft niets gesteld op grond waarvan desondanks moet worden geoordeeld dat [eiser] de vlucht en de co-piloot - als enige bemanning aan boord - in gevaar heeft gebracht. [betrokkene 2] heeft verder verklaard dat [eiser] de bewuste vlucht in overeenstemming met de wettelijke voorschriften heeft uitgevoerd. De kantonrechter acht voorts onvoldoende aannemelijk dat het [eiser] kan worden verweten dat hij niet wist dat de voertaal op het vliegveld in Pontoise Frans is. In de vluchtgegevens die hem destijds zijn aangereikt, was niets vermeld met betrekking tot de voertaal. Aangezien de voertaal op vliegvelden in Europa gewoonlijk Engels is, had [eiser] er niet zonder meer bedacht op hoeven te zijn dat de voertaal op het vliegveld van Pontoise Frans is. VLM heeft haar stelling op dit punt onderbouwd aan de hand van het bepaalde in het Flight Operations Manual A, in welk document de taken en verantwoordelijkheden behorende bij de verschillende functies waaronder die van gezagvoerder zijn opgesteld. Het voert echter te ver om uit de algemene bewoordingen waarin de verantwoordelijkheid van de gezagvoerder hierin is beschreven af te leiden dat hij zelf een onderzoekt had moeten instellen naar de voertaal van de bestemmingsluchthaven indien hierover in de hem ter beschikking gestelde vluchtgegevens niets was vermeld. Uit dit document blijkt juist dat het inventariseren van restricties op luchthavens - zoals een afwijkende voertaal - voor VLM- vluchten tot de verantwoordelijkheid van de Flight Operations Manager behoort (zie par. 1.3.4.3 van de versie van 15 november 2001).

VLM heeft daarentegen voldoende aannemelijk gemaakt dat [eiser] algemene interne instructies alsook specifieke aanwijzingen, voorschriften en opdrachten van VLM heeft genegeerd. Zo blijkt uit de - onweersproken - feitelijke gang van zaken zoals beschreven in de brief van 17 november 2003 van VLM aan [eiser] onder meer dat [eiser] niet is uitgeweken naar de officiële uitwijkhaven Paris Orly, dat hij het voorstel van de Air Traffic Control om naar Beauvais Airport uit te wijken in de wind heeft geslagen en de opdrachten van Operations Control ANR om naar Charles de Gaulle Airport uit te wijken en niet op het vliegveld van Antwerpen te landen heeft genegeerd. Voor dit gedrag heeft [eiser] geen afdoende verklaring gegeven. Het feit dat hij als gezagvoerder eindverantwoordelijke is en daarom het laatste woord heeft, is nog geen reden om de algemene en specifieke instructies van VLM zonder gegronde reden naast zich neer te leggen.

VLM heeft voorts aan de degradatie ten grondslag gelegd dat uit de handelswijze van [eiser] tijdens de bewuste vlucht van 31 oktober 2003 alsook uit rapporten en beoordelingen van instructeurs op eerdere vluchten is gebleken dat het [eiser] aan daadkracht en flexibiliteit ontbreekt en dat hij het vliegtuig niet goed kan managen. [eiser] heeft al deze verwijten van de hand gewezen. Daarmee staat in elk geval vast dat partijen anders denken over de wijze waarop de functie van gezagvoerder moet worden uitgevoerd. Voorop moet worden gesteld dat het tot de beleidsvrijheid van VLM behoort om de in haar organisatie te verrichten werkzaamheden naar eigen inzicht vorm te geven. Dit betekent ook dat zij een zekere mate van vrijheid heeft bij het beoordelen van de bekwaamheid van haar medewerkers. Dat geldt temeer voor een functie als die van gezagvoerder, gezien de aard van de functie en de bijbehorende verantwoordelijkheid. Om een dergelijke leidinggevende functie naar behoren te kunnen vervullen, alsook van de zijde van VLM de vliegveiligheid te kunnen garanderen, is immers een onvoorwaardelijk vertrouwen van VLM in de bekwaamheid van de gezagvoerder onontbeerlijk. Tegen die achtergrond dient de kantonrechter bij de beoordeling van de bekwaamheid van [eiser] de nodige terughoudendheid in acht te nemen. Gezien de kritiek op de wijze van besluitvorming door [eiser] die VLM in haar brief van 17 november 2003 heeft geuit in samenhang bezien met de kritiek ten aanzien van het functioneren van [eiser] als gezagvoerder op eerdere vluchten - zoals onder meer blijkende uit de verklaring van de instructeur [betrokkene 1] van 3 januari 2002 -, heeft de kantonrechter onvoldoende reden om aan te kunnen nemen dat VLM ten onrechte het vertrouwen in de capaciteiten van [eiser] als gezagvoerder heeft verloren.

In voornoemde omstandigheden heeft VLM naar het oordeel van de kantonrechter aanleiding kunnen vinden om [eiser] in zijn oude functie van co-piloot terug te plaatsen.

5.4

De degradatie kan voorts de toets der redelijkheid doorstaan, in die zin dat - gelet op de aard van de functie en de bijbehorende verantwoordelijkheid - enerzijds aan de daaraan te stellen formele zorgvuldigheidsvereisten is voldaan en anderzijds deze maatregel inhoudelijk redelijk en aanvaardbaar is te achten. VLM heeft (..) de vlucht van 31 oktober 2003 uitvoerig met [eiser] besproken en heeft haar besluit tot de degradatie in haar brief van 17 november 2003 zorgvuldig gemotiveerd. Anders dan [eiser] betoogt, acht de kantonrechter voldoende aannemelijk dat VLM ook voor die datum serieuze kritiek heeft geuit op het functioneren van [eiser] als gezagvoerder. Zo heeft [eiser] niet weersproken dat zij hem in het jaar 2002 tijdens 17 vluchten heeft laten begeleiden door wisselende instructeurs, die zich kritisch hebben uitgelaten ten aanzien van zijn functioneren als gezagvoerder. Aangezien [eiser] deze kritiek steeds van de hand heeft gewezen, had het voor VLM geen zin om hem in staat te stellen zijn functioneren te verbeteren. Aldus kan niet worden gezegd dat zij haar verplichtingen als goed werkgever heeft miskend. Aangezien VLM de vliegveiligheid niet meer kon garanderen als gevolg van haar verlies aan vertrouwen in de bekwaamheid van [eiser] als gezagvoerder, is voldoende komen vast te staan dat zij [eiser] redelijkerwijs niet langer kon handhaven in de functie van gezagvoerder. Gezien de toelichting van VLM ten aanzien van het sanctioneren van de betreffende gezagvoerders bij de door [eiser] aangehaalde incidenten, heeft [eiser] onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat het beleid van VLM ten aanzien van het sanctioneren van gezagvoerders naar aanleiding van incidenten is gebaseerd is op willekeur. Het besluit van VLM tot de degradatie van [eiser] van gezagvoerder tot co-piloot kan derhalve niet in strijd met de eisen van goede werkgeverschap worden geoordeeld.

De degradatie kan ontegenzeggelijk nadelige gevolgen hebben voor de carrière van [eiser], maar dit weegt niet op tegen het belang van VLM bij het kunnen garanderen van de vliegveiligheid. Mede gelet op het feit dat [eiser] het salaris behorend bij de functie van gezagvoerder heeft behouden, kan de aanvaarding van de degradatie naar het oordeel van de kantonrechter in redelijkheid van hem gevergd worden.

5.5

VLM heeft [eiser] in 2007 opnieuw de mogelijkheid geboden om gezagvoerder te worden maar hij heeft het interne examen hiervoor niet behaald. Partijen zijn het erover eens dat het vereiste van het interne examen dat VLM stelt om de functie van gezagvoerder te mogen uitoefenen niet ongebruikelijk is bij de meeste luchtvaartmaatschappijen en mede daarom niet buitenproportioneel is. Hoewel [eiser] dit interne examen omstreeks het jaar 2000 met goed gevolg had afgelegd, kan gezien de daaropvolgende degradatie en het verloop van de tijd niet worden gezegd dat de eis van VLM om het interne examen opnieuw te behalen onredelijk is. [eiser] was die mening kennelijk ook toegedaan, want heeft het examen zonder enig protest opnieuw afgelegd. Nu het behalen van dit interne examen intern als voorwaarde is gesteld voor het kunnen uitoefenen van de functie van gezagvoerder bij VLM, kan van haar thans niet worden gevergd dat zij [eiser] zonder het met goed gevolg afleggen van dat examen weer de functie van gezagvoerder laat uitoefenen.”

2.4

[eiser] heeft hoger beroep ingesteld. VLM heeft verweer gevoerd en heeft incidenteel appel ingesteld waartegen [eiser] op zijn beurt verweer heeft gevoerd.

2.5

Het Hof heeft in het principaal en incidenteel beroep het vonnis bekrachtigd. Het Hof oordeelde daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt:

“4. Vooropgesteld wordt dat een demotie zoals hier aan de orde is voor de betrokkene evident ingrijpende, negatieve gevolgen heeft, ook wanneer het salaris zoals in dit geval “bevroren” blijft. Er moeten dus bepaald goede redenen voor een dergelijke maatregel zijn wil deze kunnen standhouden. De maatregel moet ook proportioneel zijn, in die zin dat niet met een minder verstrekkende maatregel kon worden volstaan.

5. De functie van gezagvoerder wordt gekenmerkt door een grote mate van verantwoordelijkheid, niet in de laatste plaats doordat die functie moet worden uitgeoefend in een situatie waarin de gezagvoerder regelmatig in vergaande mate op zichzelf is aangewezen (afgezien van de co-piloot en de contacten met Air Traffic Control etc.) en waarbij contact met de werkgever niet steeds tot de mogelijkheden behoort. Dat brengt mee dat de gezagvoerder in staat moet zijn geacht om in onverwachte situaties - die zich zomaar kunnen voordoen - het totaaloverzicht te bewaren, de juiste afwegingen te maken en in alle opzichten voortvarend “de juiste koers” te kiezen. De gezagvoerder moet daarom steeds in voldoende mate het vertrouwen van zijn werkgever hebben dat hij die verantwoordelijkheid daadwerkelijk aankan. Immers, alleen als dat vertrouwen er is kan de werkgever het vliegtuig - met iedereen en alles wat daar bij hoort en bij komt kijken - aan de gezagvoerder toevertrouwen.

6. Het hof zal - uitgaande van hetgeen VLM daarover heeft vermeld in de brief van 17 november 2003 waarin zij de reden voor de demotie heeft uiteengezet - allereerst beoordelen of VLM in redelijkheid tot de conclusie kon komen dat het vertrouwen in de hierboven bedoelde zin ten aanzien van [eiser] niet langer aanwezig was.

7. Tussen partijen is niet in geschil dat de directe aanleiding voor de demotie was gelegen in de uitvoering van de vlucht op 31 oktober 2003 met [eiser] als gezagvoerder.

Het ging om een chartervlucht, waarbij [eiser] en zijn collega met het toestel vanuit Londen City Airport, Engeland, naar het vliegveld van Pontoise, Frankrijk (gelegen ten noorden van Parijs) zouden vliegen om daar een 50-tal medewerkers van een advocatenkantoor op te halen (na een personeelsuitje in Parijs) en naar Airport Rotterdam te brengen.

[eiser] en zijn collega hadden afgesproken dat [eiser] gedurende het eerste gedeelte (tot Pontoise) als gezagvoerder zou optreden en zijn collega als co-piloot (voor het tweede gedeelte - van Pontoise naar Rotterdam - zouden zij die rollen omdraaien).

8. Evenmin is het volgende in geschil. Voorafgaand aan iedere vlucht is er - naast de bestemming - ook altijd een uitwijkhaven (“alternate”) bepaald, waar moet worden geland wanneer er - om wat voor reden dan ook - niet op de plaats van bestemming kan worden geland. Die regel dient er toe om tijdens onverwachte gebeurtenissen met voldoende mate van zekerheid de keuzemogelijkheden van een gezagvoerder te beperken, zodat de kans op ongelukken zoveel mogelijk wordt verkleind. Voor de hierboven bedoelde chartervlucht was door VLM Parijs-Orly (gelegen ten zuiden van Parijs) als alternate aangewezen.

9. Tijdens voormelde vlucht bleek dat er alleen op Pontoise mocht worden geland als de gezagvoerder vloeiend Frans spreekt, hetgeen bij [eiser] niet het geval was. Het hof zal er hierna veronderstellenderwijs van uit gaan dat niet aan [eiser] kan worden verweten dat hij niet eerder had bemerkt dat die eis werd gesteld en dat het in beginsel de taak van (iemand anders bij) VLM was om daarop bedacht te zijn. Nu is gesteld noch gebleken dat de collega wel vloeiend Frans sprak houdt het hof het ervoor dat dit niet het geval was.

10. In plaats van - zoals de instructie was voor het geval niet op Pontoise zou kunnen worden geland - naar de alternate Parijs-Orly te vliegen en daar te landen, heeft zich iets afgespeeld wat door VLM achteraf als een “change of events” wordt aangeduid en door [eiser] als “geklooi”. Nadat Air Traffic Control op verzoek van [eiser] de luchthaven Beauvais - dichter bij Pontoise gelegen dan de alternate Parijs-Orly - als mogelijk alternatief had gesuggereerd, heeft [eiser] dit van de hand gewezen en is hij richting Antwerpen gaan vliegen in de hoop met VLM contact te krijgen. Hij wilde namelijk - hoewel de instructie daarover voor geen enkele misverstand vatbaar was - niet op de alternate landen zonder eerst VLM daarover te hebben gesproken. Ook het verzoek, enige tijd later, van Operations Control ANR om niet op de luchthaven Antwerpen te landen en de daarna door Operations Control ANR gegeven aanwijzing om te landen op de luchthaven Charles de Gaulle - als zijnde de (op dat moment) beste optie - werden door [eiser] genegeerd. Uiteindelijk is hij op de luchthaven Antwerpen geland. Aldus was hij wel erg ver afgeweken van de opdracht die hij van VLM had gekregen: landen op Pontoise en als dat om wat voor reden niet mogelijk is op Parijs-Orly.

11. Daarbij kwam dat [eiser] bij de voorbereiding voorafgaand aan de vlucht geen telefonisch overleg had gepleegd met de handling agent, die met telefoonnummer werd genoemd in de Crew Briefing Sheet en zgn. NOTAMS. [eiser] heeft niet weersproken dat hij heeft toegegeven deze niet goed te hebben gelezen. Ook de instructie op het Charter Crew Briefing Sheet om de handling agent op te roepen op Ameridair comp freq. heeft [eiser] niet opgevolgd. Langs die weg had hij de handling agent zo snel mogelijk kunnen informeren dat er op de alternate zou moeten worden geland, zodat deze de passagiers naar die alternate zou kunnen doen vervoeren.

12. En of dat allemaal nog niet ernstig genoeg (.) was bleken diverse vluchtdocumenten niet, niet volledig of foutief te zijn ingevuld en heeft [eiser] niet weersproken dat hij zich - toen hij besloot naar Antwerpen te vliegen - niet had gerealiseerd hoe het weer volgens de weather information van 16.55 UTC was: Trend Visibility 300 meter en Cloudbase 200 ft.

13. Naar het oordeel van het hof kon VLM, gelet op hetgeen hierboven is overwogen in redelijkheid tot de conclusie komen dat het vertrouwen in [eiser] zodanig was geschonden dat het onverantwoord was om hem als gezagvoerder te handhaven. Immers, hij heeft er blijk van gegeven nu juist precies datgene te hebben gedaan wat met de ten behoeve van de uitvoering van de vlucht verstrekte informatie en de opgegeven alternate werd beoogd te voorkomen, te weten dat de voor het uitvoeren van de vlucht benodigde aandacht en concentratie te zeer door andere zaken wordt afgeleid. Dat er bij de vluchtinformatie - volgens [eiser]: ten onrechte (VLM heeft dat weersproken) - niet ook was vermeld dat er voor landen op Pontoise vloeiend Frans moest worden gesproken is geen reden om tot een ander oordeel te komen.

14. In de hierboven sub 6. vermelde brief van VLM is onder “Conclusie” onder meer vermeld dat [eiser] de vlucht en de bemanning in gevaar heeft gebracht. Naar het oordeel van het hof moet die zinsnede, gelet op hetgeen daarboven is verwoord, in redelijkheid aldus worden begrepen dat door de handelwijze van [eiser] alles bij elkaar genomen een te groot risico op een gevaarlijke situatie is ontstaan (en dus niet dat zich daadwerkelijk een concreet gevaar heeft voorgedaan).

15. Onweersproken is voorts dat er voorafgaand aan voormelde vlucht door verschillende - ervaren - instructeurs op basis van hun eigen waarneming van het functioneren van [eiser] als gezagvoerder is gerapporteerd dat hij besluiteloos optreedt en voorschriften niet opvolgt. Mede gelet daarop kan in redelijkheid niet gezegd worden dat VLM had kunnen en moeten volstaan met een lichtere maatregel dan die waarvoor zij heeft gekozen. Daaraan doet niet af dat [eiser] een ander oordeel over zijn eigen functioneren heeft.

16. Ook het gegeven dat de degradatie voor [eiser] ingrijpende negatieve gevolgen met zich mee brengt leidt niet tot een ander oordeel dan hiervoor overwogen. Achteraf gezien was de beslissing om [eiser] tot gezagvoerder te bevorderen en de aanvaarding daarvan door [eiser] (in de tweede helft van 2002, zie hierboven sub 2.1.) te snel en op (nog) te dun ijs genomen. Hetgeen [eiser] naar aanleiding van andere “incidenten” bij andere gezagvoerders heeft aangevoerd betreft naar het oordeel van het hof te zeer een ander soort situaties en is daarom onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.

17. Tussen partijen staat niet ter discussie dat VLM op 22 mei 2007 met [eiser] heeft afgesproken dat hij weer als gezagvoerder zou kunnen fungeren indien hij het (interne) examen daarvoor alsnog zou halen. Op 7 augustus 2007 heeft hij dat examen (in de vluchtsimulator) gedaan en daarbij is hij gezakt: in strijd met de instructies heeft hij een evacuatie uitgevoerd met draaiende motoren en propeller.

18. Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat de grieven in het principaal hoger beroep niet slagen en dat het principaal hoger beroep geen doel treft.

19. Gelet op het oordeel in het principaal hoger beroep heeft VLM onvoldoende gesteld om te oordelen dat zij voldoende belang heeft bij behandeling van de door haar in het incidentele hoger beroep aan de orde gestelde vraag of de hierboven sub 17. bedoelde afspraak aan de vorderingen van [eiser] in de weg staat.”

2.6

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. VLM heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.^[4]Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten ([eiser] door drie advocaten); zij hebben vervolgens gere- en gedupliceerd.

3.Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

3.1

VLM heeft in haar s.t. onder 15 en dupliek onder 2 betoogd dat het belang van [eiser] bij toewijzing van zijn oorspronkelijke vorderingen in elk geval is weggevallen met een beschikking van de Rotterdamse Kantonrechter van 21 mei 2014 waarbij de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juni 2014 is ontbonden.^[5]

3.2

[eiser] heeft dit bestreden. Hij wijst op een dubbel belang: de proceskosten en een vordering ter zake achterstallig loon (repliek onder 7).

3.3

Het proceskostenbelang is, gelet op vaste rechtspraak van de Hoge Raad, inderdaad voldoende.^[6]Het tweede bij repliek genoemde belang kan ik dus laten rusten; daarvoor zou, gezien de vordering in deze procedure, in elk geval een afzonderlijke procedure nodig zijn (geweest).

3.4

Het geringe belang dat thans nog resteert, zou m.i. een zelfstandige grond hebben kunnen zijn om deze zaak op de voet van art. 80a RO af te doen. Maar dat is niet gebeurd, dus deze gedachte is mosterd na de maaltijd. Deze laatste route zou m.i. in de toekomst kunnen dienen om de scherpe kantjes van de niet alom bejubelde leer van het proceskostenbelang af te slijpen.

3.5

Het ontvankelijkheidsverweer is dus ongegrond.

4.Verkorte afdoening

4.1

Mr. Duk wijst er in zijn s.t. onder 3 met juistheid op dat in appel niet is opgekomen tegen het oordeel van de Kantonrechter dat aan de “formele zorgvuldigheidseisen” met betrekking tot de degradatie is voldaan.

4.2

Eveneens terecht stipt mr. Duk aan dat in appel geen debat heeft plaatsgevonden over de kwesties die in cassatie aan de orde worden gesteld (s.t. onder 1). Met hem meen ik dat beoordeling van de klachten niet louter in abstracto kan plaatsvinden. Het komt daarbij mede aan op waarderingen van feitelijke aard. Bovendien heeft [eiser] door het achterwege laten van een inhoudelijk debat op dit punt VLM de mogelijkheid onthouden om hierop in te gaan. Ik werk dat kort uit.

4.3

De Kantonrechter heeft zich, blijkens rov. 5.4, de vraag gesteld of [eiser] redelijkerwijs in zijn functie viel te handhaven. Die vraag werd, zoals we hierboven hebben gezien, ontkennend beantwoord.

4.4

De eerste grief verwijt de Kantonrechter zijn oordelen niet op alle omstandigheden van het geval te hebben gebaseerd. Betoogd wordt dat deze toetsing “vol” zou moeten zijn. De tweede grief strekt ten betoge dat “de kantonrechter [ten onrechte heeft] geconcludeerd dat de degradatie de toets der redelijkheid kan doorstaan”. De derde grief doet thans niet ter zake. In de vierde grief bezingt [eiser] opnieuw dat de Kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld “dat de degradatie in redelijkheid van [eiser] kon worden gevergd”.

4.5

De door
onderdeel avertolkte klacht tegen rov. 4 faalt aanstonds. Wat er ook zij van ’s Hofs maatstaf, deze is strenger en daarmee voor de werknemer gunstiger dan de in appel niet bestreden maatstaf van de Kantonrechter. Immers oordeelt het Hof dat er “bepaald goede redenen voor een dergelijke maatregel [moeten] zijn wil deze kunnen standhouden.” Bovendien moet de maatregel proportioneel zijn, in die zin dat met een minder verstrekkende maatregel niet kon worden volstaan.

4.6.1

Ware dat al anders, dan is zonneklaar dat ruimschoots is voldaan aan de invulling van de door het onderdeel bepleite maatstaf onder i – iii. Immers heeft het Hof, in cassatie
nietbestreden, geoordeeld:

a) In plaats van - zoals de instructie was voor het geval niet op Pontoise zou kunnen worden geland - naar de alternate Parijs-Orly te vliegen en daar te landen, heeft zich iets afgespeeld wat door VLM achteraf als een “change of events” wordt aangeduid. Nadat Air Traffic Control op verzoek van [eiser] de luchthaven Beauvais - dichter bij Pontoise gelegen dan de alternate Parijs-Orly - als mogelijk alternatief had gesuggereerd, heeft [eiser] dit van de hand gewezen en is hij richting Antwerpen gaan vliegen in de hoop met VLM contact te krijgen. Hij wilde namelijk - hoewel de instructie daarover voor
geen enkel misverstandvatbaar was - niet op de alternate landen zonder eerst VLM daarover te hebben gesproken. Ook het verzoek, enige tijd later, van Operations Control ANR om niet op de luchthaven Antwerpen te landen en de daarna door Operations Control ANR gegeven aanwijzing om te landen op de luchthaven Charles de Gaulle - als de (op dat moment) beste optie - werden door [eiser] genegeerd. Uiteindelijk is hij op de luchthaven Antwerpen geland. Aldus was hij wel erg ver afgeweken van de opdracht die hij van VLM had gekregen.

b) bij de voorbereiding voorafgaand aan de vlucht heeft [eiser] geen telefonisch overleg gepleegd met de handling agent, die met telefoonnummer werd genoemd in de Crew Briefing Sheet en zgn. NOTAMS. [eiser] heeft niet weersproken dat hij heeft toegegeven deze niet goed te hebben gelezen. Ook de instructie op het Charter Crew Briefing Sheet om de handling agent op te roepen op Ameridair comp freq. heeft [eiser] niet opgevolgd.

Het Hof kwalificeert hetgeen onder a en b staat, alleszins begrijpelijk en in cassatie evenmin bestreden, als ernstig (rov. 12).

c) diverse vluchtdocumenten bleken niet, niet volledig of foutief te zijn ingevuld;

d) [eiser] heeft niet weersproken dat hij zich - toen hij besloot naar Antwerpen te vliegen - niet had gerealiseerd hoe het weer volgens de weather information van 16.55 UTC was: Trend Visibility 300 meter en Cloudbase 200 ft.

e) VLM kon, gelet op een en ander, in redelijkheid tot de conclusie komen dat het vertrouwen in [eiser]
zodanigwas geschonden dat het
onverantwoordwas om hem als gezagvoerder te handhaven. Dat is evident geen marginale toetsing. Uit het arrest in zijn geheel gelezen, kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat ook het Hof die mening zelf was toegedaan. Een andere conclusie dan waartoe het Hof is gekomen, was m.i. onbegrijpelijk geweest, uitgaande van de door het Hof bijgebrachte feiten en omstandigheden.

f) onweersproken is dat er voorafgaand aan voormelde vlucht door verschillende - ervaren - instructeurs op basis van hun eigen waarneming van het functioneren van [eiser] als gezagvoerder is gerapporteerd dat hij i) besluiteloos optreedt en ii) voorschriften niet opvolgt. Mede gelet daarop kan in redelijkheid niet gezegd worden dat VLM had kunnen en moeten volstaan met een lichtere maatregel dan die waarvoor zij heeft gekozen.

g. de voor [eiser] ingrijpende negatieve gevolgen van de degradatie leiden niet tot een ander oordeel.

h. achteraf gezien was de beslissing om [eiser] tot gezagvoerder te bevorderen en de aanvaarding daarvan door [eiser] te snel en op (nog) te dun ijs genomen. Lees: het Hof vond dat [eiser] als gezagvoerder een gevaar in de lucht was.

i. Klaarblijkelijk ten overvloede, maar wel illustratief, wijst het Hof er nog fijntjes op dat [eiser] op 7 augustus 2007 opnieuw examen (in de vluchtsimulator) heeft gedaan en dat hij toen is gezakt omdat hij, in strijd met de instructies, een evacuatie heeft uitgevoerd met draaiende motoren en propeller.

4.6.2

De klacht dat ’s Hofs uitvoerige onder 4.6.1 samengevatte motivering in het licht van de in het onderdeel genoemde uitwerking van de maatstaf de toets der kritiek niet kan verdragen, is onbegrijpelijk. Wel begrijpelijk is dat mr. Sagel die klacht niet kan onderbouwen. Mr. Sagel zal wellicht willen riposteren dat het gaat om een rechtsklacht, maar in dat geval ziet hij eraan voorbij dat hij deze onder i-iii heeft uitgewerkt. ’s Hofs oordeel past naadloos in die uitwerking.

4.7

Onderdeel bscharniert om de stelling dat de werknemer met de wijziging had moeten instemmen. Daarmee begeeft het zich buiten het debat dat in appel gevoerd werd. De klacht loopt daarom stuk op hetgeen hiervoor onder 4.2 werd opgemerkt.

4.8

De voortbouwende klacht van
onderdeel 2wordt meegetrokken in de val van onderdeel 1.

4.9

Bij deze stand van zaken zijn de klachten tot mislukken gedoemd.

4.1

Er is nog een tweede reden waarom het beroep gedoemd is te stranden. ’s Hofs arrest staat als een huis. Een andere uitkomst is, uitgaande van de door het Hof bijgebrachte feiten en omstandigheden, redelijkerwijs ondenkbaar. Het oordeel van het Hof komt erop neer dat [eiser] apert ongeschikt was als gezagvoerder, onder meer omdat hij een veiligheidsrisico was. Dat ampel onderbouwde oordeel is van feitelijke aard. Het is alleszins begrijpelijk. Welke juridische maatstaf men ook hanteert, de uitkomst zal dezelfde zijn.

4.11

In cassatie probeert [eiser], daartoe bijgestaan door drie advocaten, alleen op formele gronden onder ’s Hofs oordeel uit te komen. Zelfs als juist zou zijn dat VLM één of meer formele regels bij de degradatie van [eiser] heeft veronachtzaamd of de in dat kader rechtens vigerende maatstaf niet loepzuiver heeft gehanteerd, blijft overeind dat het onder de door het Hof genoemde omstandigheden onverantwoord zijn geweest om VLM te dwingen wederom met [eiser] als gezagvoerder in zee te gaan. Er zijn in dat geval talloze mogelijkheden om tot dat oordeel te komen; in het uiterste geval art. 6:248 lid 2 BW Pro.

4.12

Deze zaak zou zich m.i. hebben geleend voor afdoening op de voet van art. 80a RO. Voor meer dan art. 81 lid 1 RO Pro zie ik geen aanleiding.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Bevestiging degradatie piloot wegens gebrek aan vertrouwen en ongeschiktheid als gezagvoerder