ECLI:NL:PHR:2015:233

Conclusie

14/03389

mr. J. Spier

Zitting 13 maart 2015 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[eiser]

tegen

ABN AMRO Bank N.V.

(hierna: ABN)

1.Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.^[1]

1.2

[eiser] bankiert al meer dan 30 jaar bij opeenvolgende rechtsvoorgangers van ABN. Met ABN wordt hierna tevens gedoeld op haar rechtsvoorgangers (waaronder Fortis Bank (Nederland) N.V.). [eiser] had een beleggingsrekening bij ABN. Tussen [eiser] en ABN bestond een beleggingsadviesrelatie.

1.3

Op 19 september 2008 hield [eiser] op zijn beleggingsrekening bij ABN een pakket van 57.500 (certificaten van) aandelen ING Groep N.V. aan (hierna: de aandelen). Dit pakket vormde ruim 95% van zijn effectenportefeuille.

1.4

Op 19 september 2008 om 14.50 uur heeft [eiser] telefonisch contact opgenomen met zijn accountmanager bij ABN, zekere [betrokkene 1] . Deze [betrokkene 1] was eerder teruggekeerd van zijn vakantie vanwege de spectaculaire daling van de aandelenkoersen eerder die week. Het gesprek tussen beiden verliep, voor zover thans van belang, als volgt ((D = [betrokkene 1] en B = [eiser] ):

“(…)

B: Het was verschrikkelijk. En ik had zo’n spijt dat je weg was, want anders had ik toch eerder gesproken met je en dan hadden we dus een stop-loss er in gegooid.

D: Ja

B: Maar het ging zo verschrikkelijk snel. Maar euh, maar goed nu staat hij weer bijna op 20.

D: Ja.. het gaat nu euh.. ja.. het gaat gelukkig vandaag inderdaad weer effe .. effe hard omhoog.

B: Ja, maar dan zo hard dat ik dus ook weer de zenuwen krijg.

D: Ja

B: Ja .. zal ik er nie^[2]een de stop-loss op zetten .. op 19.50?

D: Ja, dat gaan we nu ook direct doen.

B: Ja? Vind je niet? Want zakt hij door, dan hebben we dat nu door, dan hebben we dat weer gered.

D: Ja

B: Hè .. euh .. want ik had het toen eigenlijk al op 22 willen doen .. maar euh .. gaat ie door, nou prima ..

D: Ja ..

B: Vind je niet?

D: Prima.

B: Oké.

D: Helemaal mee eens. Ja het is euh.. nee ik zou inderdaad volgende week pa .. pas terugkomen...

B: Ja ja, daarom belde ik je..

D: ja.. nee maar euh..

B: maar het was zo erg

D: ja, maar het ging allemaal zo verschrikkelijk hard.

(...)

D: .. maar het kan inderdaad gewoon met .. met de minuut voorbij zijn, en dan wil je inderdaad gewoon zekerheid voor alles hebben...

B: Ja, nee .. precies hè.. precies hè.. precies hè..

D: exact ..exact.. exact..

B: Ja. misschien wordt het nog wel 19.. ja ..19.50 is goed .. 19.80 is overdreven, want hij staat nu op 20 ongeveer hè?

D: Ja, 19.90 heb ik ‘m op staan .. inderdaad ..

B: ja.. ja.. ja.. ja.. en als ie dan 10 punten omlaag gaat .. dan is ie .. 10 cent euh...

D: ja.. dat is heel krap.. hoor.. dat is heel krap..

B: ja dat is heel krap.. ja..

D: Ja, dan moet je eigenlijk gewoon zeggen, nou dan verkopen we hem nu direct.., want dan zou het zonde zijn inderdaad om nou net die kleine bandbreedte aanhouden.

B: Precies…precies hè precies.. nou zullen we dat een beetje doen?

D: Ja.. ik ga ‘m voor u inleggen

B: ja.. ja.. ja.. en.. en.. en euh.. en euh.. mocht het zover zijn dan .. dan kunnen we altijd nog even bellen... of niet .. nou we zien wel even..

D: Is goed..

B: Ja?

D: is goed

B: oké

D: ik ga ‘m direct inleggen

B: oké

D: ja

B: het is goed je even gesproken te hebben..

(…)”

1.5.1

Later die middag, om 15.54 uur, heeft [betrokkene 1] telefonisch contact opgenomen met [eiser] . Het gesprek verliep, voor zover thans van belang, als volgt:

“(…)

D: Hai, meneer [eiser] . Goedemiddag, [betrokkene 1] .

B: ja.

D: We staan nu 19.52 en een half. Zegt u we gaan echt op die 19.50 d’r uit .. of laten we het even zitten. Anders zou ik zeggen, gooi ‘m d’r nu meteen uit, dan hebben we nog 19 .. euh dan hebben we nog 2,5 cent extra voor elk.. euh.. elk aandeel.

B: Ja, ja.. ja.. dat (?onverstaanbaar?) laten we het op 22 verkopen of euh.. 20 verkopen, maar het kan ook zijn dat hij weerstand heeft. Heeft hij weerstand of niet?

D: Ja.. euh.. kijk., die 20 is sowieso een harde weerstand, en dan moet je inderdaad, dan zetje 19.99 in, dat zou ook heel goed kunnen.

B: ja.

D: Ze staan nu dus op 19.. nou 19.52.. springt ie nu naar.

B: ja, dat is lager steeds.

D: Ja, dus hij .. we zijn net iets lager dan dat we net stonden, toen stonden we 19.70..

B: ja, zo iets ja..

D: Dus ja, wachten we nu af dan knalt hij er dadelijk uit..

B: ja.., ik denk dat we.. zullen.. we hem dan maar er uitgooien?

D: hartstikke goed, dan ga ik ‘m er nu direct uitgooien, dan pakken we die ene cent extra.

B: oké. oké

D: hartstikke goed.. ik ga er mee aan de slag

B: oké.. dank je..

D: tot uw dienst..

B: dag

D: dag”

1.5.2

Het Hof heeft vastgesteld dat ABN de hiervoor onder 1.5.1 gecursiveerde “opdracht” niet onmiddellijk heeft uitgevoerd. Evenmin werd de eerdere stop loss order uitgevoerd toen de koers die dag het niveau van € 19,50 bereikte (rov. 3.9).

1.6.1

Later die middag, om 16.39 uur, heeft [betrokkene 1] nogmaals telefonisch contact opgenomen met [eiser] . Het gesprek verliep, voor zover thans van belang, als volgt:

“(…)

D: ja.. ik had nog even teruggebeld, omdat die order.. die koers ging zo heel snel naar beneden ging .. van de ING.

B: ja.. ja..

D: Toen dacht ik van.. nou.. laten we dat nou .. want dat is gewoon zonde ..

B: ja

D: want we staan nou.. we stonden eerder vandaag op de 19.75 en eigenlijk door een heel klein berichtje in Amerika, gaat het dan een klein beetje naar beneden...

B: ja..

D: ..dus ik heb hem eigenlijk nog heel even vastgehouden en je ziet nu alweer de koers oplopen .. dus ik denk dat dat een hele verstandige is..

B: ja..

D: ..dus we hebben nu nog gewoon die 57.500 stuks hebben we in.. euh.. in portefeuille.

B: oké..

D: .. en als we nou kijken.. want we stonden .. we gingen van 19.51 toen wij, toen wij spraken tot toen we neerlegden naar de 19.01.. 19.. even kijken .. 19.11

B: ja

D: ik heb even het koersverloop hier voor me..

B: ja

D: en we staan nu weer 19.31, dus hij loopt alweer heel snel op,, dus, we wachten nog heel eventjes af.. tot we weer richting die euh..

B: dus.. dus.. dus lekker laten staan?

D: Ja. Dus we hebben ‘m nog even.. even staan

B: oké

D: en we houden het gewoon even in de gaten

B: Oké.., oké..

D: oké

(…)”

1.6.2

Het Hof heeft het onder 1.6.1 bedoelde gesprek aldus weergegeven dat [betrokkene 1] [eiser] heeft meegedeeld dat hij [eisers] order (verkopen op het moment dat de koers € 19,52 was) niet heeft uitgevoerd (rov. 3.9).

1.7

Het volgende telefoongesprek tussen [betrokkene 1] en [eiser] vond plaats op maandag 22 september 2008 om 13.41 uur en verliep, voor zover thans van belang, als volgt:

“(…)

D: Het is goed dat we vrijdag even gewacht hadden hè.. met de ING?

B: ja, ja.. ja, ja.. ja, ja..

D: dat is een mooie geweest.

B: dat was .. dat was .. dat was even een euh .. een euh .. een fantastische move.

D: ja.. (?onverstaanbaar?) net op tijd.. nee.. en het is nu euh.. 20.. euh 20.42 staat ie.. en hij heeft vandaag al iets hoger gestaan.. zelfs

B: Ja ..dat zag ik.. ja.. ja..

D: maar euh..

B: wat.. euh.. wat denk je wat we moeten doen?

D: nah.. ik denk dat ee.. dat we heel even wachten tot euh.. want de Amerikaanse beurs.. die gaat langzaam maar zeker gaat dat een beetje omhoog .. euh .. de futures.

(…)

D: maar ik denk niet dat we te lang moeten wachten met het euh.. met het verkopen van het euh.. van het stuk..

B: Nee, want euh.. want.. want volgens mij is het voorlopig euh.. de interesse is..is nu iedereen is angstig hè? Toch hè?

D: ja.. exact.. exact.. je proeft bijna die angst.. angst in de markt..

B: Ja.. dat euh. dat is gewoon merkbaar. Ik sprak nog iemand van Fortis gisteren.. en die zegt van.. nou ja.. ik zou al die financials maar.. maar.. maar wegdoen.. zegt ie.. want het is allemaal niks..

D: ja

B: .. maar dat is natuurlijk.. euh.. bij die banken heerst dat euh.. dat euh.. dat.. dat

D: dat sentiment ja..

B: dat sentiment sowieso heel erg. Hè.. maar ik zie ook geen reden waarom ING nou ineens naar..naar euh.. 25 zou oplopen..

D: nee

B: dat zie ik ook niet zitten. Hè? Herstel is geweest. Ik dacht nog een stukje extra herstel te zien, maar dat zie je nu niet helemaal.. een beetje. Nah.. goed.. ja.. ja.., ik weet niet precies wat ik erover moet denken hoor.. moet zeg us..

D: Nee..het is inderdaad.. ik even afwachten wat.. wat er vanmiddag verder gaat gebeuren,, maar ik denk niet dat we te lang moeten wachten met het verkopen van het stuk...

B: Nee.. nee.. nee.. nee.. want als ik dat geweten had, had ik het op dit.. op ..op dit euh.. op deze koers sowieso verkocht.

D: ja.. exact..

B: als ik het geweten had..

D: ja..

B: ... maar, maar..anderszijds.. ja.. ja.. nou ja goed.. euh.. we moeten maar even kijken wat we gaan doen hè?

D: ja, laten we vanmiddag om half 4 of kwart voor 4..

B: ja.. ja.

D: als de beurs net een kwartier open is in Amerika..

B: ja.. ja..

D: dat we dan even bellen en dan we dan even zeggen van we nemen er afscheid van of we laten het nog heel even zitten.

(…)”

1.8

Later die middag, om 15:44 uur, heeft [betrokkene 1] wederom telefonisch contact opgenomen met [eiser] . Het gesprek verliep, voor zover thans van belang, als volgt:

“B: ja..goedemiddag.. hoe is ’t nou?

D: nou euh.. we zijn euh.. nu net euh.. boven de opening.. effe kijken.. nou we staan nog steeds eigenlijk op hetzelfde euh.. AEX die doet nog steeds een half procent in de plus.. ING die staat euh net weer wat hoger, we staan nog steeds 20.41. Daarnet gingen we even naar de 20.39.. hetzelfde als de opening..

B: ja.. hetzelfde ja..

D: .. en kijken we nu naar Amerika.. die loopt eigenlijk iets verder op.. de Dow Jones staat nu.. die staat wel iets negatief.. maar eigenlijk gewoon.. euh.. lopen we verder omhoog. Want we staan nog maar twee tiende onder euh..

B: ja.. dat klopt..

D: .. onder de sfeer van vrijdag..

B: oké

D: dus daar.. daar euh.. zie je eigenlijk een positieve ontwikkeling.. wat je daar nu gewoon ziet is dat er euh.. dat iedereen zich even moet zetten naar de nieuwe realiteit dat dat hele plan zich moet ontvouwen.

B: ja.. exact hè.. dus euh.. nou hij zal wel niet spectaculair stijgen .. maar euh.. maar euh.. dalen ook niet..

D: Nou ik denk dat .. dat er de komende paar dagen dat daar inderdaad gewoon een beetje een zijwaartse beweging plaats zal vinden..

B: ja..ja..

D: .. en dat we eigenlijk gewoon een hoog niveau uit moeten zoeken.. dat we daar zeggen.. van nu gaan we eruit.

B : Ja.. exact.. dat denk ik ook.

D: ja.

B: oké

D: Ik hou ‘m in ieder geval nog even stevig in de gaten..

B: oké

D: .. ik heb een aantal niveaus gewoon.. dat op het moment dat ie die aantikt dat we dan.. dat ik dan even een seintje krijg van m’n computer..

B: oké.. oké..

D: .. en dan hoort u het ook even..

B: oké.. perfect..

D: goed..

B: oké

D: tot sprekens

B: dank je.. tot sprekens dag

D: dag”

1.9

Op dinsdag 23 september 2008 hebben [eiser] en [betrokkene 1] enige tijd telefonisch met elkaar gesproken waarbij zij afspraken om nog even af te wachten. De koers van de aandelen was op dat moment € 18,50.

1.1

Op woensdag 24 september 2008 hebben [eiser] en [betrokkene 1] wederom enige tijd telefonisch met elkaar gesproken waarbij zij afspraken om te wachten tot de koers van de aandelen zou gaan stijgen.

1.11

In een telefoongesprek van donderdag 25 september 2008 om 9.36 uur hebben [eiser] en [betrokkene 1] besproken dat ze nog even zouden afwachten. De koers van de aandelen was toen € 18,15. In het volgende telefoongesprek die dag, om 14.49 uur, hebben ze besproken dat de koers van de aandelen op € 18,05 stond en dat ze wederom zouden afwachten.

1.12

Het volgende telefoongesprek tussen [eiser] en [betrokkene 1] vond plaats op vrijdag 26 september 2008 om 14.34 uur en verliep, voor zover thans van belang, als volgt:

“(…)

B: (…) Dan denk je, Jezus, waarom heb ik het niet verkocht?

D: Ja, waarom heb ik dat niet gedaan. Ja, want we spraken er nog over. Ja, ja. Ja, dan kan je inderdaad heel makkelijk praten, want ja, wat zijn we toen stom geweest. Maar ja ...

B: Nou ja, ik vond wel die 19.5 achteraf nu wel heel ...

D: Ja.

B: Maar hoe kan het gebeurd zijn? Daar heb jij toch niks mee te maken? Je hebt opdracht gegeven toch?

D: Nee, want toen hadden we die 19.5. Toen stonden we vlak boven 19.5.

B: Ja, precies, nou. 19.51 zei je nog.

D: Ja.

B: Toen zei ik, verkopen. Toen zei je, is goed. Jij drukte ergens een knop in ...

D: Ja, en vervolgens gebeurt er helemaal niks. Dan knallen we hem omhoog.

B: Ja, maar dan kun jij toch ook intern zeggen, wat gebeurt hier allemaal?

D: Ja, uiteraard. Daar daar loopt dan ook gewoon een officieel onderzoek naar, weet je wel. Van joh, hoe kan dat?

B: Ja, dat is toch raar, hè?

D: Ja, ja, ja, ja.

B: Ja, dat wou ik net zeggen. Hè, want ik ben dan ehh ehh vriendelijk met elkaar, maar in wezen is het zo natuurlijk.

D: Ja, hij moet er gewoon meteen uit.

B: Ja, natuurlijk.

D: Kijk, daar zit gewoon geen enkele emotie meer aan, dat is gewoon een must.

B: Ja, nee, natuurlijk. Tuurlijk en pech gehad als het omhoog gaat. Jammer dan, maar maar dat is ook vaak genoeg gebeurd.

D: Ja.

B: Hè? Maar ehh, maar goed, dat ehh ...

D: Maar daar loopt echt ehh een officieel ehh een officiële klacht is dat.

B: Ja, want dat zullen er wel meer geweest zijn natuurlijk.

D: Ja, natuurlijk.

(…)”

1.13

Het eerste telefoongesprek na het weekend tussen [betrokkene 1] en [eiser] vond plaats op maandag 29 september 2008 om 9.42; het verliep en voor zover thans van belang, als volgt:

“(…)

B: (…) Maar mijn ING-tjes gaan naar de knoppen hè?

D: Ja, die gaan rap naar beneden (…)

B: Ja, ehh ik ik, mijn mijn mijn ehh ehh mensen van Fortis die zeiden, .. of mijn mensen.. ja, je moet toch je ouwe claim eigenlijk ehh gaan ehh gaan ehh gaan indienen. Omdat je het toen niet op 19.50 kon verkopen, of niet doorgegaan is, terwijl je het wel toegezegd had gekregen.

D: Ja.

B: Ehh hij zegt dat moet je echt ehh gaan ehh gaan uitwinnen. Ik ik ik ik ken dat systeem niet zo goed. Ik ehh ik weet wel, nou ja, ze hebben mij verteld hoe het werkt. Hè, als je als je eenmaal op de knop drukt, dan staat het vast. En als het dan ergens in de organisatie niet doorgaat, dan is er een probleem.

D: Maar ik denk niet dat we daar een heel sterke ehh iets hebben. We we ... voor mij maakt het niets uit, hè?

B: Nee, nee, nee, ja, ja ...

D: Het is natuurlijk heel ehh ... Maar we hebben natuurlijk vlak daarvoor hebben we contact gehad. En toen zeiden we gaan we gaan we inderdaad op die 19.50 verkopen of gaan we hem er nu uithalen? Toen hebben we hem natuurlijk vlak daarvoor ehh ehh hebben we gezegd van, nou, weet je wat? Ehh dat ziet er wel gunstig uit, toen gingen we nadien natuurlijk ook weer omhoog ...

B: Nee, dat was daarna, hè?

D: Ja, dat was net erna. Toen stonden we op 19.49 en een half of iets dergelijks.

B: Ja, nou ja, je belde me op bij 19.51. Toen zei ik, oké, verkopen, weg, eruit. Ja, zei je. Oké, punt, weg. Nou, en toen ehh daarna ’s avonds, zeg maar tegen een uur of vijf, toen belde je me op. Nou ja, we zijn nou toch ehh we zijn toch weer aan het verhogen, dus we laten het maar doorgaan. Maar ja, ik kon ook niet meer wachten. Want het was niet meer doorgegaan.

D: Nee.

B : Het was al laat. Ja ehh ehh gezien de situatie, nou is er is het nou allemaal een beetje anders.

D: Ja, zonder meer.

B: Hè en ehh vroeger was het allemaal omhoog gegaan en hadden we het laten zitten. Hè en nu en nu zit je met de gebakken peren.

D: Ja, ja.

B: Hè, dus ik weet niet ehh precies hoe ik het allemaal moet doen. Ehh ehh de Fortis mensen zelf zeiden tegen mij ehh het is gewoon geen punt, dat moeten ze gewoon doen, maar ja. Ik ik weet niet hoe het werkt.

D: Moet ik even kijken, inderdaad. Hoe ehh dat in elkaar gaat. Moet ik even ehh want wij hebben hier gewoon ehh Legal in het bedrijf natuurlijk.

B: Ja, natuurlijk.

D: Ik heb daar ook nooit ehh mee ehh te maken gehad.

B: Nee, nee, nee, nee. Want ehh het is niet doorgegaan om voor mij onbekende redenen hè en ehh, maar we gaan nou toch omhoog. Ja ehh we konden niet anders, want de beurs sloot. Dus ehh we konden toch niks meer doen. Ik zei, nou ja, laten we dan maar zien. Maar ... dat was dus niet een echte goeie reactie kennelijk.

D: Nou ja, één dag lang, ja.

(…)

B: (…) Hè en ehh in de zaak, ja, je had het doorgegeven, punt, uit, nu. Weetje wel?

D: Ja, we moeten gaan handelen, ja.

(…)

B: Ehh check en laat mij even straks weten of of ... of kom even langs bij me op kantoor of ik kon mij jou langs.

D: Ja, laat mij even contact opnemen met ehh [betrokkene 2] is dat, denk ik. En zodra ik daar ehh inderdaad ehh een antwoord van binnen krijg, dan neem ik direct even contact op.

B: Oké, oké. Hartstikke goed. Oké.

(...)”

1.14

Het volgende telefoongesprek tussen [betrokkene 1] en [eiser] van diezelfde dag om 11.49 uur verliep, voor zover thans van belang, als volgt:

“(…)

B: Ja, ik was benieuwd of er nog wat bekend was. Want het ehh ik weet niet meer wat ik moet doen hè. Want ik ehh ...

D: Nee, ik ehh ik ik heb het opgenomen met inderdaad [betrokkene 2] . En zij gaat dat ook ehh verder ehh uitzoeken.

B: Ja, want vorige week zei je nog tegen me van, ja, het is in onderzoek. Want ik zal waarschijnlijk niet de enige zijn.

D: Nee, nee, nee, nee. Want dat is ... dat is ook gewoon een ehh een ehh probleem wat vaker voorkomt. Het is alleen hoe ehh hoe ehh hoe gaat het opgelost worden. En hoe snel kan het opgelost worden en daar gaat zij nu dus ehh serieus werk van maken. Want het is op het moment dat je daar een ehh een ehh zaak van maakt, dan gaat het veel en veel hoger en dan gaat het dus heel lang duren. Hè, dan praatje dus niet over weken ehh maar eerder over maanden.

B: Ja.

D: Daar worden wij natuurlijk helemaal niet vrolijker van. Maar zij pakt dat dus inderdaad ook ehh ook op en dat is is inderdaad ... echt waar. Waar wij het vorige week over hadden is dat niet één ehh ehh een een individueel geval, maar het zijn een geval van vijf, zes, zeven.

B: Ja, natuurlijk.

D: Dus ehh, maar daar wordt dus inderdaad gewoon nu hard aan gewerkt. Zij gaat dat inderdaad met het huis van MeesPierson en zij gaat dat inderdaad naar de desk ...

B: Ja, precies. Want in wezen wordt het eigenlijk alleen maar duurder voor ehh Fortis. Want hoe langer we wachten, hoe eerder hadden we het besloten. Als als als we dat eerder hadden kunnen besluiten, dan dan dan was het eigenlijk niet zoveel geld geweest. En ik weet nu ook niet wat ik doen moet. Moet ik nou toch verkopen of moet ik het maar laten zitten en moet ik het maar afwachten? Weet je ...

D: Weet je wat sowieso het lastige is? Ehh ehh ehh voor u, maar zeker ook voor ons. Is omdat het heel lastig is, dat verlies van ING daar daar daar staat u natuurlijk heel sterk in. In dat stukje. Maar ehh ehh ehh het nadeel zit hem met name in het stuk van, hoeveel had ik anders kunnen maken? Dat kan je nooit hard maken als belegger of als bank.

B: Dat kun je niet hard maken.

D: Nee, hè, je kan wel zeggen, ja maar, dan had ik het daarin geïnvesteerd. Ja, dat dit dat...

B: Nee, dat is dat is ... Kijk, ik had het ook waarschijnlijk helemaal niet geïnvesteerd. Ik had lekker zitten wachten …

D: Ja, kijk en dat zullen ze ook altijd gaan zeggen. Dus dan kan je hooguit zeggen, dan gaat het over de rente die je op je rekening zou hebben. Dat is dan een ehh een ehh een reëel iets. Maar dat is ook nog maar de vraag of dat wordt toe gewezen. Dat verlies op ING, daar sta je veel sterker in.

B: Ja, dat bedoel ik..Dat verlies.

D: Nee, dat dit is zonder meer waar.

B: Niet wat ik gedaan zou hebben. Dat begrijp ik. Dat begrijp ik.

D: Nee, oké.

B: Ja, dat begrijp ik. Maar ehh wel een tekort wat het nu is en wat het toen was.

D: Ja, kijk, nu 16.34 en ehh 19.50 op de koers waarop je het afgerekend wilde hebben. Voor 19.50 moet je dus gaan kijken welke stukken zouden op 19.50 en welke op de stukken daar onder ... Want je praat natuurlijk over een behoorlijk aantal stukken.

B: Ja.

D: Maar dan ga je natuurlijk al heel snel ehh een behoorlijke drie euro per aandeel ehh gewoon erbij krijgen.

B: Precies.

D: En daar wordt dus op dit moment ook naar gekeken, naar hoe kunnen we dat het snelste het snelste oplossen.

B: Ja, want ehh ... Nou ja, oké. Daar gaat het ook om hè, want dan kan ik kan ik dus door. Want ik zit nou een beetje stuk hè. Ik bedoel, wie bepaalt... wat gaan we nou doen hè?

D: Dat begrijp ik heel goed, maar weet dat ik in ieder geval... Zodra ik weer nieuwe ... meer nieuws heb, dat ik even contact opneem.

B: Oké.

(…)”

1.15

Tijdens een bespreking op 2 oktober 2008 tussen [eiser] en [betrokkene 1] en ene [betrokkene 3] , toen regiohoofd beleggingsadvies van ABN (hierna: [betrokkene 3] ), waarbij voor een groot deel ook [betrokkene 4] , een vriend van [eiser] (hierna: [betrokkene 4] ) aanwezig was, heeft [betrokkene 3] zich op het standpunt gesteld dat [eiser] op 19 september 2008 geen stop loss order had gegeven. [betrokkene 3] heeft daarbij te kennen gegeven dat hij alle opnamen van de telefoongesprekken tussen [eiser] en [betrokkene 1] had beluisterd.

1.16

[eiser] heeft toen gevraagd of hij de telefoongesprekken ook mocht beluisteren. Nadat hij telefonisch twee telefoongesprekken van 19 september 2008 te beluisteren had gekregen, verbaasde hij zich erover dat er geen gesprek van die dag bij zat waarin hij de stop loss order had gegeven. Vervolgens heeft hij bij KPN zijn belhistorie opgevraagd en daarin zag hij dat er op 19 september 2008 inderdaad nog een gesprek met ABN had plaatsgevonden, te weten het eerste gesprek, om 14.50 uur (zie hiervoor onder 1.4). Nadat [eiser] ABN hierop had gewezen, heeft [betrokkene 3] hem toegezegd ook van dat telefoongesprek een uitwerking te zullen verstrekken.

1.17

Op 8 oktober 2008 heeft [eiser] een bespreking gehad met [betrokkene 3] , [betrokkene 5] , toen directeur klachtenbehandeling en kwaliteitsmanagement van ABN (hierna: [betrokkene 5] ) en [betrokkene 6] , toen commercieel directeur van ABN (hierna: [betrokkene 6] ). [eiser] stelde in dat gesprek voor de aandelen te verkopen tegen de op dat moment geldende koers van ongeveer € 14 om aldus de schade te fixeren op het verschil tussen die koers en de koers van € 19,50. Op dit voorstel werd niet ingegaan. [betrokkene 5] heeft [eiser] gezegd dat de beslissing om al dan niet te verkopen aan hem was. Op dat moment had [betrokkene 5] nog geen kennis genomen van het telefoongesprek op 19 september 2008 waarin [eiser] de stop loss order had gegeven.

1.18

Bij een volgend bezoek van [eiser] aan ABN, op 21 oktober 2008, heeft [betrokkene 5] aan [eiser] gemeld dat hij de opname van het eerste telefoongesprek op 19 september 2008 nu wel had beluisterd en dat [eiser] inderdaad een stop loss order had verstrekt, maar dat hij desalniettemin geen recht had op schadevergoeding, omdat hem na het beluisteren van de telefoongesprekken was gebleken dat [eiser] de maandag erop de beslissing had genomen om de aandelen te houden.

1.19

Op 1 november 2008 heeft [eiser] de gedeeltelijke schriftelijke uitwerkingen van de telefoongesprekken van 19 en 22 september 2008 ontvangen.

1.2

[eiser] heeft per brief van zijn advocaat van 23 maart 2009 aan ABN laten weten dat hij de aandelen vanaf 13 maart 2009 voor eigen rekening en risico is gaan houden, bij een koers van € 3,25 per aandeel.

1.21

[eiser] heeft de aandelen op 19 mei 2009 verkocht tegen een koers van € 7,91 per aandeel.

1.22

Op 31 maart 2009 heeft [eiser] een klacht tegen ABN ingediend bij het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (het Kifid). Het Kifid heeft deze klacht in een niet bindend oordeel bij brief van 8 maart 2010 ongegrond verklaard.

1.23

Bij verzoekschrift van 29 april 2010 heeft [eiser] bij de Rechtbank Amsterdam een verzoek ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Op 7 september en 29 november 2010 zijn [betrokkene 1] , [betrokkene 3] , [betrokkene 5] , [betrokkene 6] , [eiser] en [betrokkene 4] als getuigen gehoord. [betrokkene 1] heeft als getuige, voor zover belang, het volgende verklaard:

“(…) Toen bleek er een storing te zijn in ons systeem op de beurs; dat betekende dat alleen direct uitvoerbare orders konden worden verwerkt. De stop loss order kon dus niet worden ingevoerd in het systeem en dat betekende dat ik hem handmatig in de gaten moest houden. Dat heb ik ook gedaan. Toen de koers de 19,50 naderde, heb ik [eiser] gebeld. Dit was het gesprek dat [op 19 september 2008] om 15.54 uur plaatsvond. In dat gesprek heeft [eiser] opdracht gegeven de aandelen te verkopen (een bestens order). Normaal gesproken klik ik dan de portefeuille van de cliënt aan op de computer en selecteer de regel waarop de te verkopen aandelen staan. Op het volgende scherm staat dan een simulation. Als de order in overeenstemming is met wat ik met de klant heb besproken, klik ik op ‘oké’. Dan is de order een feit. Dit kan in ongeveer één minuut. In dit geval heb ik de order niet tijdens of meteen na het gesprek met [eiser] ingevoerd. Toen ik de order wilde invoeren, bleek de koers van het aandeel ING fors te zijn gedaald. Ik weet niet waarom ik de order niet onmiddellijk heb ingevoerd, maar het moet de hectiek van de dag zijn geweest. Omdat de koers zo was gedaald, heb ik besloten de order niet in te voeren en contact op te nemen met [eiser] . Dat lukte niet meteen, maar later op de dag (16.39 uur) kreeg ik hem wel aan de lijn en hebben wij erover gesproken. Toen hebben wij samen besproken en heeft [eiser] besloten de aandelen te laten staan. U vraagt mij of ik de stop loss order van [eiser] op 19,50 heb opgevat als de wens van [eiser] om de aandelen ING in ieder geval te verkopen als de koers onder 19,50 zou zakken. Eerst wel, want het was een echte stop loss order. Dit is in de loop van de dag echter anders geworden. (…)

U vraagt mij wat er op 19 september 2008 was gebeurd als de stop loss order wel was ingevoerd in het systeem. Als ik een order invoer in het systeem en ik wil daarna een andere order voor dezelfde effecten invoeren, moet ik de eerdere order eerst verwijderen of wijzigen in de nieuwe order. (…) Het is niet zo dat een nieuwe order voor dezelfde effecten de eerdere order automatisch overschrijft. Dit betekent dat als de stop loss order wel was ingevoerd via ons systeem op de beurs, hij gewoon was uitgevoerd die dag, tenzij ik opdracht had gegeven hem eruit te halen. (…)

Ik heb de gesprekken die ik met [eiser] heb gevoerd eind september 2008 nagelezen en op zich klopt dat ik heb gezegd wat in de transcripties staat, alleen de context was mij op dat moment niet duidelijk. Het was een hectische en onzekere tijd De hele situatie op de financiële markten was onduidelijk met de val van Lehman etcetera. Mijn beeld van wat er precies gebeurd was op 19 en 22 september 2008 was mij toen ik die gesprekken voerde nog niet geheel duidelijk.”

1.24

[eiser] heeft mr. M.B. Josephus Jitta verzocht om als partijdeskundige zijn opinie te geven over het onderhavige geschil tussen hem en ABN. Het door Josephus Jitta op 21 december 2010 opgestelde deskundigenrapport heeft [eiser] overgelegd.

2.Procesverloop

2.1.1

[eiser] heeft ABN op 23 mei 2011 gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam. Hij heeft, in ’s Hofs samenvatting in rov. 3.7, gevorderd dat ABN zal worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die is ontstaan als gevolg van het niet uitvoeren van de door hem gegeven orders. Daarbij gaat het in hoofdsom om het verschil in waarde van de aandelen tegen de koers per aandeel waartegen deze door ABN hadden moeten worden verkocht (€ 19,50) en de koers per 19 maart 2009 (€ 3,50).

2.1.2

[eiser] heeft zijn vordering in eerste aanleg becijferd op € 959.713, subsidiair op € 877.937, te vermeerderen met rente. Meer subsidiair vordert [eiser] een verklaring voor recht dat ABN jegens hem de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden, met veroordeling van ABN tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade, nader op te maken bij staat. Daarnaast vordert [eiser] vergoeding van kosten van rechtsbijstand, van de kosten van de in zijn opdracht opgestelde rapportage en van de proceskosten.^[3]

2.2

In haar vonnis van 25 april 2012 heeft de Rechtbank ABN veroordeeld tot betaling aan [eiser] van € 721.150, vermeerderd met rente en tot betaling van de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is door de Rechtbank afgewezen.

2.3

ABN heeft hoger beroep ingesteld. ABN heeft geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [eiser] zal afwijzen en [eiser] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij reeds onverschuldigd heeft voldaan c.a. Het Hof geeft het standpunt van ABN aldus weer dat zij niet toerekenbaar jegens [eiser] is tekortgeschoten en dat zij dan ook niet schadeplichtig is.^[4]Hetgeen ABN daartoe, nog steeds in ’s Hofs weergave, heeft aangevoerd, blijkt uit de hierna onder 2.5 geciteerde rov. 3.10.

2.4

[eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Daarin heeft hij gevorderd dat ABN zal worden veroordeeld tot betaling van € 337.511, € 3.321 en de proceskosten, een en ander steeds met rente. [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat de Rechtbank een deel van de door hem gevorderde schade en rente en de door hem gevorderde kosten in verband met de opgestelde rapportage ten onrechte heeft afgewezen.^[5]

2.5

Het Hof heeft, rechtdoende in het principale en het incidentele appel, het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [eiser] afgewezen. [eiser] is veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties en tot terugbetaling aan ABN van € 814.439,60, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 mei 2012 tot aan de dag van algehele voldoening. Voor zover hier van belang, heeft het Hof het volgende overwogen:

“3.9 Voor de beoordeling van de voorliggende aansprakelijkheidsvraag zijn de volgende vaststaande feiten en omstandigheden van belang. [eiser] heeft op 19 september 2008 in het telefoongesprek van 14:50 uur aan [betrokkene 1] een stop loss order gegeven. Deze stop loss order hield in dat [eiser] ABN Amro de opdracht gaf de aandelen te verkopen op het moment dat de koers daarvan het niveau van € 19,50 zou hebben bereikt. Verder staat vast dat [betrokkene 1] later op die diezelfde dag in het telefoongesprek van 15:54 uur aan [eiser] heeft voorgesteld de aandelen te verkopen op het moment dat de koers van de aandelen daalde en op € 19,525 stond (en tijdens het gesprek al naar € 19,52 zakte). [eiser] heeft met dat voorstel ingestemd en heeft ABN Amro de opdracht gegeven de aandelen te verkopen. Partijen kwalificeren deze order als een bestens order. ABN Amro ( [betrokkene 1] ) heeft die opdracht aanvaard (“hartstikke goed, dan ga ik 'm er nu direct uitgooien, dan pakken we die ene cent extra”). ABN Amro ( [betrokkene 1] ) heeft deze laatste opdracht echter niet onmiddellijk uitgevoerd. Evenmin is op 19 september 2008 de eerder gegeven stop loss order uitgevoerd op het moment dat de koers van de aandelen die dag het niveau van

€ 19,50 bereikte. [betrokkene 1] heeft [eiser] nog dezelfde dag (om 16:39 uur) gebeld om hem te vertellen dat hij de laatst gegeven order van [eiser] (verkopen op het moment dat de koers € 19,52 was) niet had uitgevoerd.

3.1

ABN Amro heeft als verweer gevoerd dat hoewel zij de orders van [eiser] op 19 september 2008 (ten onrechte) niet heeft uitgevoerd, er nadien een nieuwe situatie was ontstaan waarin [eiser] accepteerde dat de orders niet waren uitgevoerd en aan ABN Amro te kennen heeft gegeven zijn aandelen te willen houden en de koers weer te willen aanzien, zoals hij ook vóór vrijdag 19 september 2008 had gedaan. De rechtbank heeft dit verweer verworpen. Daartegen komt ABN Amro op in hoger beroep, met name met grief 3 in principaal hoger beroep.

3.11

Het hof overweegt dat als veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat het niet uitvoeren op vrijdag 19 september 2008 van de door [eiser] gegeven orders een toerekenbare tekortkoming van ABN Amro oplevert, dat nog niet meebrengt dat zij jegens [eiser] schadeplichtig is geworden. Het enkele niet uitvoeren van de orders op die vrijdag heeft namelijk niet tot schade voor [eiser] geleid. Op maandag 22 september 2008 was de koers van de aandelen weer gestegen tot boven de € 20,00. Uit niets blijkt dat [eiser] die maandag niet in staat was of is gesteld de aandelen toen alsnog te verkopen.

Meer specifiek is van belang dat [eiser] wist dat de aandelen op vrijdag 19 september 2008 niet waren verkocht, want dat was hem die vrijdag in het telefoongesprek van 16:39 uur verteld (de bank stelt in dit verband onweersproken dat [eiser] het gehele weekend erover heeft kunnen nadenken of hij de aandelen alsnog zou willen verkopen). In het telefoongesprek van maandag 22 september 2008 dat om 13:41 uur is gevoerd, is wederom aan de orde gekomen dat de aandelen die vrijdag daarvoor niet waren verkocht. Tevens is gememoreerd dat dit voor [eiser] financieel voordelig had uitgepakt (het niet verkopen was ‘een fantastische move’). [eiser] was het die maandag ook duidelijk dat de koers van de aandelen weer was gestegen. [betrokkene 1] heeft hem dat verteld (“20,42 staat ie.. en hij heeft vandaag al iets hoger gestaan.. zelfs”). In dit telefoongesprek heeft [eiser] verder advies gevraagd (“wat.. euh.. denk je dat we moeten doen?”). [betrokkene 1] heeft geadviseerd de ontwikkelingen van de beurs even af te wachten en na de opening van de Amerikaanse beurs weer overleg te hebben. [eiser] is met dat voorstel akkoord gegaan. Diezelfde maandag 22 september 2008 heeft om 15:45 uur weer een telefoongesprek tussen [eiser] en [betrokkene 1] plaatsgevonden. De koers van de aandelen was op dat moment nog ongeveer hetzelfde (€ 20,41). Afgesproken is dat de koers in de gaten zou worden gehouden en dat de aandelen op een geschikt moment zouden worden verkocht ( [betrokkene 1] : “dat we eigenlijk gewoon een hoog niveau uit moeten zoeken.. dat we daar zeggen.. van nu gaan we eruit.” [eiser] : “Ja.. exact.. dat denk ik ook.”).

3.12

In het onderhavige geval is door partijen geen vermogensbeheerrelatie aangegaan, maar een adviesrelatie. Het beheer van het belegde vermogen - dat onder andere ziet op de samenstelling van de beleggingsportefeuille en de beslissingen tot aan- en verkoop van effecten - is daarmee door [eiser] in eigen hand gelaten. Bij hem rustte daarom de verantwoordelijkheid voor de in het kader van het beheer te nemen beslissingen en de gevolgen daarvan. Dat in aanmerking nemende, mocht ABN Amro er in het licht van de voorgaande feiten en omstandigheden gerechtvaardigd vanuit gaan dat de op 19 september 2008 gegeven stop loss order op maandag 22 september 2008 niet meer aan de orde was, dat [eiser] het koersverloop wilde afwachten en dat de aandelen tot nader order in de portefeuille zouden worden gehouden. Het hof komt daarmee tot een ander oordeel dan de rechtbank. De rechtbank heeft aangenomen dat ABN Amro uit hetgeen op 22 september 2008 is besproken niet zonder meer mocht afleiden dat [eiser] niet alsnog wilde verkopen als de koers weer het niveau van € 19,50 bereikte en dat als ABN Amro (als redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur) dat al meende, zij dat bij [eiser] had dienen na te vragen. Het hof is van oordeel dat uit de weergave van de telefoongesprekken die op 22 september 2008 hebben plaatsgevonden in het geheel niet blijkt dat [eiser] in de veronderstelling verkeerde dat de stop loss order nog van kracht was. In die telefoongesprekken wordt door [eiser] niet of nauwelijks teruggekomen op de niet uitgevoerde orders en op hetgeen die voorafgaande vrijdag was voorgevallen. Uit de gebuikte bewoordingen en de gehele toonzetting van de gesprekken blijkt naar het oordeel van het hof dat het feit dat de aandelen niet waren verkocht als een gegeven werd beschouwd en dat daarvan uitgaande opnieuw de afweging is gemaakt wat in het licht van marktontwikkelingen de te volgen strategie zou zijn. ABN Amro wijst er verder op dat het eigen gedrag van [eiser] ook niet bevestigt dat hij ervan uitging dat de stop loss order nog van kracht was. Aan het einde van dezelfde maandag (22 september 2008) was de koers van de aandelen al weer gedaald beneden de € 19,50 (de slotkoers was € 18,41). Op 23, 24 en 25 september 2008 was de koers nog steeds lager dan € 19,50. Op die dagen hebben telefoongesprekken tussen [eiser] en [betrokkene 1] plaatsgevonden. Transcripties daarvan zijn overgelegd. [eiser] heeft toen op geen enkel moment gevraagd waarom de aandelen niet op een koers van € 19,50 waren verkocht. ABN Amro merkt terecht op dat dit wel voor de hand had gelegen als [eiser] daadwerkelijk nog steeds ervan uitging dat de stop loss order nog van kracht was. Ook anderszins heeft [eiser] in het licht van het voorgaande onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit volgt dat het maandag 22 september 2008 zijn wens was de aandelen (alsnog) op een koers van € 19,50 te verkopen en dat ABN Amro daarmee bekend was, althans had behoren te zijn.

3.13

[eiser] stelt dat ABN Amro was gehouden hem te informeren over het feit dat de stop loss order niet in het systeem van de bank was ingevoerd. ABN Amro had hem ook onverwijld op de hoogte moeten brengen van de reden dat de stop loss order niet was uitgevoerd (een technische storing). [eiser] meent dat ABN Amro aldus een informatieverplichting jegens hem heeft geschonden.

3.14

Of op dit punt een informatieverplichting op ABN Amro rustte en of de schending daarvan een toerekenbare tekortkoming oplevert, kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven. Zoals hiervoor is overwogen, is [eiser] in het telefoongesprek van vrijdag 19 september 2008 om 16:39 uur meegedeeld dat de stop loss order niet was uitgevoerd. Dat is ook in het eerste telefoongesprek op de maandag daarop aan de orde gekomen. Verder is overwogen dat niet is gebleken dat [eiser] ervan uitging dat de stop loss order nog van kracht was en dat [eiser] die maandag ervoor heeft gekozen het koersverloop af te wachten en de aandelen tot nader order in de portefeuille te houden. [eiser] maakt niet concreet duidelijk dat en waarom daarvan uitgaande andere keuzes zouden zijn gemaakt als ABN Amro openheid van zaken zou hebben gegeven over de reden van het niet uitvoeren van de order. Met name maakt [eiser] niet duidelijk waarom in dat geval geen of minder koersverlies zou zijn geleden (de vergoeding van die schade is immers de inzet van deze procedure). De stelling van [eiser] dat ABN Amro hem wat dit betreft zou hebben ‘misleid’, wat daar verder van zij, kan daarom bij gebrek aan belang in het midden blijven.

3.15

[eiser] voert verder nog aan dat [betrokkene 1] niet ‘aan de bel heeft getrokken’ toen de koers van de aandelen opnieuw onder de € 19,50 was gedaald. Verder heeft [betrokkene 1] , vanuit zijn overtuiging dat de koers van de aandelen wel weer zou aantrekken, volgens [eiser] hem ten onrechte niet geadviseerd de aandelen te verkopen.

3.16

Deze verwijten gaan evenmin op. Er zijn specifieke omstandigheden nodig om een bank in een adviesrelatie te kunnen verwijten dat een bepaald advies al of niet is gegeven. De door [eiser] gestelde omstandigheden zijn niet van dien aard dat gezegd kan worden dat ABN Amro het aanhouden van de aandelen in redelijkheid niet had kunnen adviseren en ook niet dat ABN Amro had moeten adviseren de aandelen op enig moment te verkopen. Gesteld noch gebleken is dat ABN Amro de koersfluctuaties heeft voorzien of heeft moeten voorzien.

3.17

Al het voorgaande betekent dat ABN Amro niet aansprakelijk is voor de door [eiser] gevorderde schadebedragen, nu deze feitelijk betrekking hebben op koersverlies dat is ontstaan ná de op 22 september 2008 gevoerde telefoongesprekken die ertoe hebben geleid dat [eiser] het koersverloop wilde af (..) wachten en besloot de aandelen tot nader order in de portefeuille te houden. Ook anderszins is hiervan uitgaande niet aannemelijk geworden dat door de aan ABN Amro tot zover verweten gedragingen schade voor [eiser] is ontstaan. Ook de gevorderde verklaring voor recht en de verwijzing naar de schadestaatprocedure zijn daarom niet toewijsbaar. Dit brengt mee dat de
grieven 1 tot en met 6in het principaal hoger beroep in zoverre terecht zijn voorgesteld.

3.18

Het over en weer gestelde met betrekking tot de op [eiser] rustende schadebeperkingsplicht (
grief 7ziet onder andere daarop) kan in het licht van het voorgaande in het midden blijven.

3.19

[eiser] betoogt voorts dat de wijze waarop ABN Amro zich heeft opgesteld nadat hij zich over de niet uitgevoerde order(s) had beklaagd als een zelfstandige tekortkoming van ABN Amro kan worden aangemerkt op grond waarvan zij tot schadevergoeding is gehouden. Het verwijt is ongegrond. ABN Amro heeft erkend dat het relatief lang heeft geduurd voordat zij de relevante feiten had uitgezocht en haar standpunt tegenover [eiser] heeft ingenomen. Dat brengt echter niet mee dat moet worden aangenomen dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [eiser] . De door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden kunnen die conclusie niet dragen. Evenmin heeft [eiser] aannemelijk gemaakt dat ABN Amro in dat verband aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die [eiser] stelt te hebben geleden en vordert (het opgetreden koersverlies). Op grond van de adviesrelatie berustte bij [eiser] de verantwoordelijkheid voor de aan- en verkoopbeslissingen. De gevolgen van het niet verkopen van de aandelen dienen daarmee voor zijn eigen rekening te blijven. Het door [eiser] gestelde is onvoldoende om daarover anders te oordelen.

3.2

Voor zover [eiser] stelt dat door [betrokkene 1] en/of [betrokkene 5] namens ABN Amro is toegezegd dat schadevergoeding zou worden betaald als zou blijken dat een technische storing was opgetreden en/of door [eiser] een stop loss order was gegeven, heeft hij deze toezegging onvoldoende concreet feitelijk onderbouwd. Op grond van hetgeen [eiser] in dit verband stelt, kan in elk geval geen erkenning van een verplichting tot schadevergoeding worden aangenomen.

3.21

Met
grief 8in principaal hoger beroep keert ABN Amro zich tegen de toewijzing door de rechtbank van de door [eiser] gevorderde kosten van rechtsbijstand voor een bedrag van € 54.787,00 inclusief btw. Het betreft de kosten die [eiser] heeft gemaakt tot en met het indienen van de memorie van repliek in de klachtprocedure bij het Kifid. ABN Amro meent dat de kosten van de klachtprocedure niet afzonderlijk voor vergoeding in aanmerking kunnen komen.

3.22

Deze grief is terecht voorgesteld. Het is een feit van algemene bekendheid dat de Ombudsman financiële dienstverlening bemiddelt in geschillen tussen consumenten en financiële dienstverleners. Een niet bindend oordeel van de Ombudsman heeft niet tot doel de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de financiële dienstverlener vast te stellen. Blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad geldt als uitgangspunt dat een dergelijke (klacht)procedure niet kan worden aangemerkt als een redelijke maatregel ter vaststelling van de aansprakelijkheid, zodat de kosten daarvan geen redelijke kosten zijn ter vaststelling van aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder Pro b BW. Dat het volgens de rechtbank onnodig lang heeft geduurd voordat de feitelijke gang van zaken bij ABN Amro bekend werd, is geen bijzondere omstandigheid die een afwijking van het genoemde uitgangspunt kan rechtvaardigen.

3.23

Met de
grieven A en Bin incidenteel hoger beroep beoogt [eiser] een hogere schadevergoeding te verkrijgen dan door de rechtbank aan hem is toegekend. Nu het hof van oordeel is dat ABN Amro niet tot schadevergoeding is gehouden, zijn deze grieven tevergeefs voorgesteld.

3.24

[eiser] heeft een deskundige ingeschakeld om een rapport op te stellen, naar het hof begrijpt om zijn (rechts)positie te kunnen bepalen. De rechtbank heeft de gevorderde kosten afgewezen op de grond dat het volgens haar niet noodzakelijk was deze kosten te maken.
Grief Cin incidenteel hoger beroep is daartegen gericht.

3.25

Op grond van artikel 6:96 lid 2 aanhef Pro en onder b BW kunnen de (redelijke) kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ook voor vergoeding in aanmerking komen, ook wanneer uiteindelijk niet komt vast te staan dat schade is geleden. Evenals de rechtbank is het hof echter van oordeel dat de inschakeling van de deskundige niet redelijkerwijs noodzakelijk was. Er bestaat daarom geen grond de door [eiser] gevorderde kosten geheel of gedeeltelijk voor rekening van ABN Amro te brengen. Grief C faalt daarmee.

3.26

[eiser] heeft geen voldoende concrete feiten gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel dienen te leiden. Het bewijsaanbod zal daarom als niet ter zake dienend worden gepasseerd.

(...)

3.29

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, de kosten van het voorlopig getuigen daaronder begrepen.”

2.6

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. ABN heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens is door [eiser] nog gerepliceerd.

3.Inleiding

3.1

De gang van zaken die in deze procedure speelt, heeft [eiser] financieel hard geraakt. Dat valt op zich uiteraard te betreuren. De wijze waarop ABN zich heeft opgesteld, verdient – voorzichtig uitgedrukt – geen schoonheidsprijs. Het Hof houdt er rekening mee dat, maar heeft in het midden gelaten of, ABN tekortgeschoten is in haar informatieplicht tot 19 september 2008 16.39 uur over het niet uitvoeren van de stop loss order; zie rov. 3.13 en 3.14. Dat brengt mee dat in cassatie veronderstellenderwijs van zodanig tekortschieten zal moeten worden uitgegaan.

3.2

In cassatie staat vast dat de litigieuze aandelen in één beursfonds (ING) 95% uitmaakten van de effectenportefeuille van [eiser] . Dat is een héél erg hoog percentage. Het wijst er op dat [eiser] bereid was om aanzienlijke risico’s te lopen.

3.3

Toen de financiële crisis losbarstte, heeft [eiser] opdracht gegeven om de aandelen ING te verkopen. Dat is niet gebeurd. In ’s Hofs visie heeft [eiser] , toen dat duidelijk werd, welbewust het risico genomen dat de koersen zouden instorten. Hij heeft dat allicht gedaan op basis van zijn veronderstelling dat het wel niet zo’n vaart zou lopen. Hij was toen trouwens niet de enige. Maar [eiser] moet toen duidelijk zijn geweest dat hij met vuur speelde, met name ook in het licht van de onder 3.2 genoemde omstandigheid.

3.4

Beoordeling van het geschil dat partijen verdeeld houdt, vergt in overwegende mate een weging en beoordeling van de relevante feiten en omstandigheden. Het is daarmee goeddeels een bezigheid die behoort tot het domein van de feitenrechter.

3.5

Het Hof heeft zijn oordeel ampel gemotiveerd. Wellicht – de omstandigheid dat de Rechtbank tot een ander oordeel kwam, illustreert dat – had het Hof ook tot een ander oordeel, gebaseerd op een andere feitelijke waardering, kunnen komen. Maar klachten die om dat thema scharnieren, kunnen in cassatie niet met vrucht worden voorgedragen. De Hoge Raad is nu eenmaal geen derde feitelijke instantie.

3.6

Daarmee is het lot van het cassatieberoep goeddeels bezegeld. Ik zal hierna niet uitvoerig ingaan op alle falende motiveringsklachten. Immers zou dat er slechts toe leiden dat ik de relevante oordelen van het Hof zou moeten herhalen. Dat mist goede zin voor zover die oordelen begrijpelijk zijn (of, in het zuinige cassatiejargon, niet onbegrijpelijk).

3.7

Bij deze stand van zaken lenen de meeste klachten zich voor afdoening op de navolgende wijze.

3.8

Er kunnen verschillende redenen zijn waarom klachten mislukken:

a. ze voldoen niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.;

b. ze vragen (in feite) om een feitelijke herbeoordeling, waarvoor in cassatie evenwel geen plaats is;

c. ze doen beroep op in feitelijke aanleg betrokken stellingen, maar dat betoog vindt geen steun in één of meer van de in het middel genoemde vindplaatsen;

d. niet uit de doeken wordt gedaan en evenmin springt zonder toelichting in het oog dat en waarom bepaalde stellingen waarop beroep wordt gedaan tot een andere uitkomst zouden moeten leiden;

e. het Hof heeft aandacht besteed aan de door de klachten aan de orde gestelde kwestie(s). Niet of onvoldoende duidelijk uit de verf komt dat en waarom dat oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zou zijn;

f. de klachten missen feitelijke grondslag;

g. de afzonderlijke klachten bestrijden details van ’s Hofs redengeving zonder zich te bekreunen om de vraag of die redengeving
in haar geheel gelezenzijn oordeel kan dragen.

4.Bespreking van de klachten

4.1

Het middel postuleert een reeks rechtsklachten. De meeste voldoen niet aan de daaraan te stellen eisen omdat niet (voldoende) uit de verf komt waarom het Hof het recht zou hebben geschonden wanneer wordt uitgegaan van de door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden.

4.2

Het middel behelst voorts een reeks klachten die er – samengevat – op neerkomen dat ABN jegens [eiser] is tekortgeschoten. Die klachten behoeven geen bespreking voor zover daarvan, zoals vermeld onder 3.1, in cassatie veronderstellenderwijs zal moeten worden uitgegaan.

4.3

Het middel bevat een uitvoerige inleiding. De eerste klacht trof ik aan onder 24.

4.4.1

Een kernthema van
onderdeel 1is dat ABN niet mocht vertrouwen dat [eiser] zijn stop loss order prijsgaf. ’s Hofs oordeel op dat punt is van feitelijke aard. Reeds daarop stuit de klacht af. Onbegrijpelijk is het oordeel zeker niet. Het is van algemene bekendheid dat mensen die worden geconfronteerd met gebeurtenissen die anders verliepen dan zij hadden gehoopt of verwacht, in voorkomende gevallen op zoek gaan naar een andere zondebok dan zijzelf. Toegespitst op procedures betekent dat dan dat daarop toegesneden stellingen aan het papier worden toevertrouwd. Die stellingen kúnnen juist zijn, maar dat behoeft allerminst zo te zijn (waarbij ik de subjectieve goede trouw van [eiser] niet in twijfel trek). Dat alles is een feitelijke kwestie. Voor de cassatierechter is daar geen taak weggelegd.

4.4.2

Meer toegesneden op de onderhavige zaak: in casu is gebleken dat de litigieuze koers wilde sprongen maakte. Daarom is zeker niet vanzelfsprekend dat [eiser] inderdaad wilde verkopen wanneer de koers opnieuw beneden de € 19.50 kwam, noch ook dat ABN dat heeft moeten begrijpen. In het licht van de door het Hof genoemde feiten en omstandigheden is het zelfs uitermate onwaarschijnlijk.

4.5

Ten slotte: we zien in deze zaak wat we vaker waarnemen bij gebeurtenissen die van doen hebben met onzekerheden. [eiser] wilde kennelijk alle goede kansen zelf verzilveren en de kwade kansen op ABN afwentelen. Als hij echt zo graag had willen verkopen, had hij de winst boven de € 19,50 moeten incasseren. Uit de onder 1 vermelde telefoongesprekken blijkt dat hij zich daarvan ook bewust was.

4.6.1

Onder 31voert [eiser] nog aan dat hij, toen de koers opnieuw onder de € 19,50 was gezakt, “met andere dingen bezig
was” (cursivering toegevoegd). Dat zou hij, volgens dit subonderdeel, ook hebben betoogd, o.m. in de notities van mr. Ruitenberg voor de comparitie in prima op p. 2 bovenaan. Daar is evenwel een andere stelling te lezen, te weten dat [eiser] meende dat hij weer “met andere dingen bezig [kon]^[6]zijn”. Los van dit verschil valt op dat [eiser] geen beroep heeft gedaan op omstandigheden die zijn aandacht
vergden.

4.6.2

Erg plausibel is de onder 31 verwoorde stelling bovendien niet in het licht van de onder 1 geciteerde transcripten; al helemaal niet gelet op de omstandigheid dat de aandelen ING 95% van zijn aandelenportefeuille uitmaakten.

4.7

Voor zover
onder 32beroep wordt gedaan op [eisers] wens om risico’s te beperken, gaat het om een stelling die veel te vaag is wanneer we de comparitieaantekeningen raadplegen. Uit de transcripten blijkt hiervan niet; evenmin uit de zéér eenzijdige belegging. Ook wordt niet aangegeven tegen wie en wanneer [eiser] dit zou hebben gezegd.

4.8

Een aantal klachten – bijvoorbeeld
onder 28 –draait om het niet meedelen dat de stop loss order was
geroyeerd. Zij zijn niet gemakkelijk te begrijpen nu uit de onder 1 weergegeven transcripties geen andere conclusie valt te trekken dan dat deze order nimmer is ingevoerd en dat [eiser] dat wist of ten minste had moeten begrijpen.

4.9

Voor zover de talloze klachten van
onderdeel 1met het voorafgaande niet zijn besproken, sneuvelen ze op de hiervoor onder 3.8 sub b, d, e en g genoemde gronden.

4.1

Onderdeel 2is gericht tegen de verwerping van [eisers] stelling dat de wijze waarop ABN zich na de klacht van [eiser] heeft opgesteld een zelfstandige grond voor aansprakelijkheid van ABN oplevert en tegen het oordeel dat de verantwoordelijkheid voor de aan- en verkoopbeslissingen op grond van de adviesrelatie bij [eiser] rustte en dat de gevolgen van het niet verkopen van de aandelen daarmee voor zijn rekening dienen te blijven, alsmede het oordeel dat het door [eiser] gestelde onvoldoende is om daarover anders te oordelen (rov. 3.19).

4.11

[eiser] acht dat oordeel
onder 35onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Het onderdeel wordt in de daarop volgende subonderdelen nader uitgewerkt.

4.12

Onder 36stelt [eiser] dat in cassatie - enigszins verkort weergegeven - van het volgende moet worden uitgegaan:

a. ABN is op vrijdag 19 september 2008 toerekenbaar tekortgeschoten door zijn verkooporders niet uit te voeren;^[7]

b. ABN heeft hem misleid over de oorzaken van het niet uitvoeren van de orders;^[8]

c. nadat hij zich over het niet uitvoeren van de orders had beklaagd, heeft ABN gezegd dat een officieel onderzoek liep;^[9]

d. hij heeft op 29 september 2008 gezegd dat als eerder zou zijn besloten om hem te compenseren het niet om veel geld zou zijn gegaan en dat het met het verstrijken van meer tijd alleen maar duurder voor ABN wordt;^[10]

e. ABN heeft hierop instemmend geantwoord en te kennen gegeven dat hij met zijn standpunt dat hij als gevolg van de fouten van ABN verlies had geleden zonder meer heel sterk stond en dat werd gezocht naar oplossing;^[11]

f. tijdens een bespreking op 2 oktober 2008 heeft ABN zich op het standpunt gesteld dat door [eiser] geen stop loss order is gegeven;^[12]

g. na kennisneming van de inhoud van het op 19 september 2008 met ABN gevoerde gesprek, heeft [eiser] een gesprek met de directie geëist en meegedeeld dat hij de aandelen als verkocht beschouwde;^[13]

h. op 8 oktober 2008 heeft [eiser] voorgesteld de aandelen te verkopen om aldus de schade te fixeren. ABN heeft dit voorstel van de hand gewezen en aan [eiser] gezegd dat de beslissing om al dan niet te verkopen aan hem was. [eiser] heeft hierop gezegd dat de aandelen van ABN waren, dit omdat hij meende dat het hem zou worden tegengeworpen als hij de aandelen zelf zou verkopen;^[14]

i. op 21 oktober 2008 heeft ABN erkend dat [eiser] op 19 september 2008 een stop loss order had verstrekt, maar stelde zij zich op het standpunt dat hij geen recht had op schadevergoeding omdat hij op 22 september 2008 de beslissing heeft genomen de aandelen aan te houden;

j. op 5 november 2008 heeft ABN geschreven dat zij zo spoedig mogelijk met een oplossing zou komen, als gevolg waarvan hij opnieuw op het verkeerde been is gezet;^[15]

k. op 14 januari 2009 heeft ABN uiteindelijk inhoudelijk op de klachten gereageerd door formeel aansprakelijkheid af te wijzen;^[16]

l. tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft ABN erkend dat de orders op 19 september 2008 niet waren uitgevoerd; de stop loss order kon als gevolg van een storing in het systeem niet worden ingevoerd en de bestens order is in afwijking van de gebruikelijke zaken niet onmiddellijk ingevoerd.^[17]

4.13

Onder 37stelt [eiser] dat uit het voorgaande volgt dat hij voor ABN kenbaar in de veronderstelling verkeerde dat verdere verliezen voor haar rekening zouden komen. Volgens [eiser] heeft het Hof miskend dat de bijzondere zorgplicht van ABN onder de genoemde feiten en omstandigheden, zonder dat hij daartoe meer diende te stellen, meebracht dat ABN zich zijn belangen had moeten aantrekken door hem minst genomen erop te wijzen dat, ongeacht of zijn klacht gegrond zou worden bevonden, verdere koersverliezen voor zijn rekening zouden blijven en dat [eiser] de aandelen alsnog zelf diende te verkopen als hij dat risico niet wenste te aanvaarden.

4.14

Onder 38klaagt [eiser] dat ’s Hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd omdat hij heeft aangevoerd dat ABN onder de hiervoor genoemde omstandigheden het initiatief had moeten nemen om de schade te beperken, althans dat zij hem in ieder geval op zijn schadebeperkingsplicht had moeten wijzen. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt volgens [eiser] niet in te zien waarom het enkele feit dat de verantwoordelijkheid voor de beleggingsbeslissingen bij hem bleef berusten, meebracht dat ABN zich volledig afzijdig mocht houden en niet het initiatief behoefde te nemen om de gestelde schade te beperken, althans dat zij hem er niet op behoefde te wijzen dat, ongeacht of zijn klacht gegrond zou worden bevonden, verdere koersverliezen voor zijn rekening zouden blijven en dat hem de aandelen alsnog zelf diende te verkopen als hij dat risico niet wenste te aanvaarden.

4.15

Mede gelet op de s.t. op onderdeel 2 van mrs. Tjittes en De Jong moet worden aangenomen dat de klachten vooral in het teken van de schadebeperkingsplicht van [eiser] . ABN had hem daarop moeten wijzen. Voetnoot 33 doet in dat kader beroep op een groot aantal vindplaatsen; de meeste van de daarin vermelde passages zouden staan in de inleidende dagvaarding. Op zich is juist dat het woord schadebeperkingsplicht een en andermaal valt, maar met uitzondering van een uiterst summier passage onder 46 biedt het betoogde geen of nauwelijks aanknopingspunten voor beoordeling.

4.16

In zijn mva is [eiser] wél uitvoerig op de schadebeperkingsplicht ingegaan in het kader van de door ABN voorgedragen grief 7; genoemde voetnoot 33 verwijst
ooknaar die passages. Het onderdeel ziet er evenwel aan voorbij dat het Hof daarop is ingegaan in rov. 3.
18. Wat er van dat oordeel ook zij, daartegen is geen klacht gericht.

4.17

De enige enigszins concrete passage waarbij [eiser]
mogelijkenig garen had kunnen spinnen, is de onder 1.14 geciteerde transcriptie. Daaromtrent heeft het Hof evenwel, in cassatie niet bestreden, in rov. 3.20 klaarblijkelijk aangenomen dat deze ontoereikend was en dat [eiser] voor het overige te weinig heeft gesteld. Bij die stand van zaken had [eiser] onvoldoende aanleiding om te veronderstellen dat ABN (een deel van) het koersverlies voor haar rekening zou willen nemen. Zelfs als [eiser] dat wel zou hebben gedacht, blijft overeind dat hem duidelijk te verstaan was gegeven dat de bijdrage van ABN beperkt zou zijn zodat de schade bij relevante verdere koersdalingen voor zijn rekening zou komen.

4.18.1

Hoe dit alles ook zij, m.i. is het beroep op het leerstuk schadebeperking hier minder op zijn plaats. Een verplichting tot schadebeperking veronderstelt dat iets voldoende zinnigs valt te zeggen over hetgeen zou zijn gebeurd zonder dat de betrokken maatregel zou zijn genomen, of dat ten minste voldoende duidelijk is dat één of meer voldoende concrete maatregelen moeten worden genomen om erger te voorkomen. Wanneer een huis in brand staat, is de kans dat het afbrandt als het niet wordt geblust relevant. Wanneer iemand een arm breekt, is de kans levensgroot dat veel ellende ontstaat wanneer betrokkene deze niet laat “zetten”.^[18]

4.18.2

Bij aandelenkoersen ligt dat (in het algemeen) anders. Deze fluctueren, soms heel sterk. Ruime ervaring heeft geleerd, dat beurskoersen mede worden bepaald door – soms irrationele – sentimenten en op niets gebaseerde verwachtingen in positieve of in negatieve zin. Achteraf bezien, was het erg verstandig geweest de aandelen ING aan het begin van de steile weg naar beneden te verkopen. Maar dat is wijsheid achteraf. In de periode waarin deze beslissing moest worden genomen, was dat allemaal niet zó duidelijk. Niet voor ABN en evenmin voor [eiser] .

4.19

Uit de transcripten blijkt genoegzaam dat [eiser] voldoende op de hoogte was van de risico’s van een verdere val van de aandelen ING. Dat is wat het Hof in rov. 3.17 heeft geoordeeld. Het onderdeel komt er dus op neer dat ABN [eiser] de hem reeds bekende weg had moeten wijzen. Zelfs als dat juist zou zijn, zou dat hooguit tot enige aansprakelijkheid kunnen leiden wanneer [eiser] ten minste zou hebben gesteld dat een indringende waarschuwing omtrent feiten die hij zelf al kende hem tot ander handelen zou hebben geleid. Daaromtrent behelst het onderdeel evenwel niets.

4.2

Voor het overige lopen de klachten vast in de hiervoor onder 3.8 onder a, b, c en d genoemde gronden. In dat verband volsta ik ermee te vermelden dat hetgeen in de cassatiedagvaarding onder 36 sub e staat een verkeerde voorstelling van zaken geeft. [eiser] verwijst bovendien in cassatie niet naar vindplaatsen waaruit volgt dat hij zich in feitelijke aanleg op het standpunt heeft gesteld dat hij voor ABN kenbaar in de veronderstelling verkeerde dat verdere verliezen voor haar rekening zouden komen. In zoverre is sprake van een ontoelaatbaar novum, dat in het licht van de door de Rechtbank geciteerde transcripties ook wel enigszins verrast.

4.21

Onderdeel 3ventileert klachten tegen het oordeel dat de kosten die [eiser] heeft gemaakt voor rechtsbijstand in de “procedure” die hij aanvankelijk bij het Kifid aanhangig heeft gemaakt niet voor vergoeding in aanmerking komen.

4.22

Onder 41klaagt [eiser] dat rov. 3.22 ontoereikend is gemotiveerd omdat de vordering, voor zover deze betrekking heeft op de kosten voor rechtsbijstand in de klachtprocedure bij het Kifid, enkel in het licht van art. 6:96 lid 2 BW Pro is beoordeeld. Kennelijk ter nadere onderbouwing stelt [eiser]
onder 42dat hij heeft aangevoerd dat hij zich niet voor bemiddeling tot het Kifid zou hebben gewend, maar in maart 2009 direct een civiele procedure zou hebben ingesteld indien hij al eerder op de hoogte zou zijn geweest van de werkelijke gang van zaken op vrijdag 19 september 2008. Een voorafgaand voorlopig getuigenverhoor zou dan evenmin nodig zijn geweest. [eiser] wijst erop dat hij heeft gesteld dat als de desbetreffende kosten van rechtsbijstand niet op de voet van art. 6:96 lid 2 BW Pro als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid zouden kunnen gelden, deze kosten kwalificeren als vermogensschade in de zin van art. 6:96 lid 1 BW Pro, die ABN op grond van art. 6:74 lid 1 jo Pro. art. 6:98 BW Pro dient te vergoeden vanwege haar bewuste en voortdurende schending van de op haar rustende informatieplicht. Het Hof zou ongemotiveerd aan deze essentiële stelling zijn voorbijgegaan.^[19]

4.23.1

[eiser] miskent ’s Hofs gedachtegang. Deze komt erop neer dat, wat er ook zij van de handelwijze van ABN, [eiser] welbewust heeft gekozen voor het lange tijd aanhouden van de in waarde kelderende aandelen. Een Kifid-“procedure” en een voorlopig getuigenverhoor waren niet nodig om de conclusie dat het goede zin mist om ABN aan te spreken te kunnen trekken. Daarom waren de kosten niet redelijk. In die redenering, die op zich niet wordt bestreden, is ook van (vermogens)schade geen sprake. Schade dan, in de zin van een vermogensvermindering waarvoor een ander aansprakelijk is. De vermogensvermindering is er natuurlijk wel ( [eiser] heeft kosten gemaakt), maar in ’s Hofs gedachtegang valt niet in te zien waarom ABN deze zou moeten betalen. Een begrijpelijke klacht tegen hetgeen het Hof wél heeft geoordeeld, is in het onderdeel niet te lezen.

4.23.2

Ter verduidelijking: stel dat A kosten maakt ter vaststelling van de pretense aansprakelijkheid van B. Wanneer aanstonds duidelijk is (of had moeten zijn) dat B niet aansprakelijk is of dat eventuele aansprakelijkheid van B nergens toe kan leiden omdat er bijvoorbeeld geen condicio sine qua non-verband of geen schade is, dan is B niet gehouden om de nutteloze kosten van A te betalen. Daarbij is lood om oud ijzer of die kosten worden gehuld in het kleed van “schade” of van art. 6:96 lid 2 onder Pro b BW, nog daargelaten dat het in art. 6:96 BW Pro ook gaat om schade.

4.24

Wanneer Uw Raad tot de slotsom zou komen dat de klachten falen, leent de zaak zich m.i. voor afdoening op de voet van art. 81 lid 1 RO Pro.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Hoge Raad oordeelt over aansprakelijkheid bank voor niet-uitvoering stop loss order en bijzondere zorgplicht bij beleggingsadvies

Conclusie

1.Feiten

2.Procesverloop

3.Inleiding

4.Bespreking van de klachten

Voetnoten