Conclusie
15/03465
Mr. L. Timmerman
Parket, 9 oktober 2015
Conclusie inzake:
[verzoeker]
verzoeker tot cassatie,
(hierna: [verzoeker])
1. De rechtbank Zeeland-West-Brabant (locatie Breda) heeft bij vonnis van 15 juli 2014 het verzoek van [verzoeker] tot toepassing van de schuldsaneringsregeling afgewezen. In het hiertegen door [verzoeker] ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 20 november 2014 het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant bekrachtigd.
Bij arrest van 1 mei 2015 heeft de Hoge Raad het tegen het arrest van het hof ingestelde cassatieberoep gegrond bevonden, dit arrest vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem), dat bij arrest van 20 juli 2015 het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (opnieuw) heeft bekrachtigd en daartoe onder andere het volgende heeft overwogen:
3.8 Met betrekking tot het beroep van [verzoeker] op de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 288 lid 3 Faillissementswet Pro (Fw) overweegt het hof dat dit artikel aan de wet is toegevoegd met het oog op - in het bijzonder, doch niet uitsluitend - personen met verslavings- en/of psychosociale problemen die de omstandigheden die bepalend waren voor het ontstaan of onbetaald laten van de schulden, onder controle hebben gekregen. Wil een beroep op artikel 288 lid 3 Fw Pro slagen, dan is in het algemeen vereist dat de schuldenaar een zekere (persoonlijke) ontwikkeling heeft doorgemaakt die zich toont in het feit dat hij greep heeft gekregen op de omstandigheden die hem in financiële problemen hebben gebracht. Dat blijkt ook uit het feit dat artikel 288 lid 3 Fw Pro volgens de wetsgeschiedenis vooral ziet op "echte gedragsaspecten" (Handelingen I 2006-2007, nr. 30, blz. 958). In dit geval vinden de schulden hun oorzaak in de problematische situatie waarin de onderneming van [verzoeker] zich bevond. Daarmee is geen sprake van een situatie zoals hiervoor bedoeld. De stelling dat het te betalen bedrag als gevolg van de bestellingen na 5 april 2014 in verhouding tot de totale schuld gering is en ook de overige door [verzoeker] aangevoerde feiten, vormen - mede gezien de omvang van de schulden en de aard van de aan [verzoeker] te maken verwijten - onvoldoende grond om voorbij te gaan aan de vijfjaarstermijn als bedoeld in artikel 288 lid 1 onder Pro b Fw. Gelet hierop ziet het hof dan ook geen aanleiding voor toepassing van de hardheidsclausule.”
2 De schuldenlast van [verzoeker] bedraagt 374.753 Euro.
3. [verzoeker] heeft met een op 27 juli 2015 – derhalve tijdig – ingediend verzoekschrift beroep in cassatie ingesteld.
4.
Onderdeel 1richt zich tegen het oordeel van het Hof in rov. 3.5, dat [verzoeker] door door te gaan met het plaatsen van bestellingen, door de ondernemingen bestellingen te laten blijven plaatsen, terwijl [verzoeker], die al een bedrag van in totaal € 60.000,- had moeten lenen van zijn vader om aan de verplichtingen van de onderneming te kunnen voldoen, niet meer kon verwachten dat hij het tij nog wel zou kunnen keren, daarmee schulden is aangegaan waarvan niet aannemelijk is dat die te goeder trouw zijn ontstaan en onbetaald zijn gelaten. Het onderdeel voert aan dat dit oordeel van het hof niet valt te verenigen met door [verzoeker] ook reeds in zijn beroepschrift van 22 juli 2014 en in zijn nadere stellingname van 13 juli 2015 aangevoerde omstandigheden (middel I, a t/m h). Zo betoogt hij daar onder andere dat hij (drastische) maatregelen heeft genomen om de kosten van zijn ondernemingen terug te dringen en hij niets heeft kunnen doen aan een omzetdaling. Tot slot heeft [verzoeker] betoogd dat de ontstane schulden niet ongebruikelijk zijn voor een ondernemer en er geen privéschulden zijn gemaakt, dat ondernemen naar zijn aard meebrengt dat risico’s worden aangegaan en tot slot dat geen sprake kan zijn van niet te goeder trouw ontstane schulden, aangezien [verzoeker] geen onaanvaardbare risico’s heeft genomen.
Onderdeel 1richt zich tegen het oordeel van het Hof in rov. 3.5, dat [verzoeker] door door te gaan met het plaatsen van bestellingen, door de ondernemingen bestellingen te laten blijven plaatsen, terwijl [verzoeker], die al een bedrag van in totaal € 60.000,- had moeten lenen van zijn vader om aan de verplichtingen van de onderneming te kunnen voldoen, niet meer kon verwachten dat hij het tij nog wel zou kunnen keren, daarmee schulden is aangegaan waarvan niet aannemelijk is dat die te goeder trouw zijn ontstaan en onbetaald zijn gelaten. Het onderdeel voert aan dat dit oordeel van het hof niet valt te verenigen met door [verzoeker] ook reeds in zijn beroepschrift van 22 juli 2014 en in zijn nadere stellingname van 13 juli 2015 aangevoerde omstandigheden (middel I, a t/m h). Zo betoogt hij daar onder andere dat hij (drastische) maatregelen heeft genomen om de kosten van zijn ondernemingen terug te dringen en hij niets heeft kunnen doen aan een omzetdaling. Tot slot heeft [verzoeker] betoogd dat de ontstane schulden niet ongebruikelijk zijn voor een ondernemer en er geen privéschulden zijn gemaakt, dat ondernemen naar zijn aard meebrengt dat risico’s worden aangegaan en tot slot dat geen sprake kan zijn van niet te goeder trouw ontstane schulden, aangezien [verzoeker] geen onaanvaardbare risico’s heeft genomen.
5. Het Hof heeft aan zijn oordeel dat sprake is van niet te goeder trouw ontstane schulden in rov. 3.5 ten grondslag gelegd dat [verzoeker] ondanks een vanaf 2010 oplopend negatief bedrijfsvermogen aanzienlijke bedragen in privé aan de onderneming heeft onttrokken. Daarbij wees het Hof erop dat het in 2011 onttrokken bedrag meer dan twee keer zo hoog was als het door [verzoeker] ter terechtzitting genoemde bedrag dat volgens zijn accountant voor dat jaar nog verantwoord aan de onderneming kon worden onttrokken en ook aanzienlijk meer dan het geringe bedrijfsresultaat van € 17.527,- op dat moment. Hierdoor heeft [verzoeker] er mede aan bijgedragen dat de onderneming op het moment dat het (nog) moeilijker werd door het wegvallen van omzet onvoldoende liquide vermogen had om de schuldeisers te voldoen. De door het onderdeel genoemde omstandigheden doen aan de onderbouwing van het oordeel van het hof niet af, zodat het onderdeel faalt wegens gemis aan belang.
6.
Onderdeel IIklaagt erover dat het Hof in rov. 3.6 enkel de privé-onttrekkingen in 2011 in zijn beoordeling heeft betrokken en niet (wellicht minder onverantwoorde) privé-onttrekkingen. De klacht faalt, omdat het - voor zover in cassatie vanwege verwevenheid met de feiten nog toetsbare - oordeel dat (reeds) de door [verzoeker] in 2011 gedane privé-onttrekkingen aan de onderneming van dusdanige omvang waren, dat moet worden aangenomen dat diens schulden niet te goeder trouw zijn ontstaan als bedoeld in art. 288 lid 1 Fw Pro, onjuist noch onbegrijpelijk is.
Onderdeel IIklaagt erover dat het Hof in rov. 3.6 enkel de privé-onttrekkingen in 2011 in zijn beoordeling heeft betrokken en niet (wellicht minder onverantwoorde) privé-onttrekkingen. De klacht faalt, omdat het - voor zover in cassatie vanwege verwevenheid met de feiten nog toetsbare - oordeel dat (reeds) de door [verzoeker] in 2011 gedane privé-onttrekkingen aan de onderneming van dusdanige omvang waren, dat moet worden aangenomen dat diens schulden niet te goeder trouw zijn ontstaan als bedoeld in art. 288 lid 1 Fw Pro, onjuist noch onbegrijpelijk is.
7. De
onderdelen III-Vrichten zich tegen het oordeel in rov. 3.6 van het Hof dat [verzoeker] zich bij de ondertekening van de pandakte ervan had behoren te vergewissen of hij pandhouder [A] wel voldoende zekerheid verschaft, aangezien hij eerder de bedrijfsinventaris - tot zekerheid van een geldlening van € 50.000,- - al had verpand aan een ander. De door de onderdelen ter bestrijding van dit oordeel aangevoerde omstandigheden, namelijk dat [A] door de handelwijze van [verzoeker] geen schade heeft geleden of is bedrogen doen aan de juistheid of begrijpelijkheid van de beslissing van het hof niet af. Voorts dient in aanmerking te worden genomen dat rov. 3.5 waarop ’s hofs oordeel dat de schulden van [verzoeker] niet te goeder trouw zijn ontstaan, in belangrijke mate steunt, blijkens rov. 3.7 geacht moet worden dit oordeel ook zelfstandig te kunnen dragen. Het onderdeel faalt derhalve mede wegens gebrek aan belang.
Onderdeel VIbouwt voort op de onderdelen III-V en moet derhalve het lot daarvan delen.
onderdelen III-Vrichten zich tegen het oordeel in rov. 3.6 van het Hof dat [verzoeker] zich bij de ondertekening van de pandakte ervan had behoren te vergewissen of hij pandhouder [A] wel voldoende zekerheid verschaft, aangezien hij eerder de bedrijfsinventaris - tot zekerheid van een geldlening van € 50.000,- - al had verpand aan een ander. De door de onderdelen ter bestrijding van dit oordeel aangevoerde omstandigheden, namelijk dat [A] door de handelwijze van [verzoeker] geen schade heeft geleden of is bedrogen doen aan de juistheid of begrijpelijkheid van de beslissing van het hof niet af. Voorts dient in aanmerking te worden genomen dat rov. 3.5 waarop ’s hofs oordeel dat de schulden van [verzoeker] niet te goeder trouw zijn ontstaan, in belangrijke mate steunt, blijkens rov. 3.7 geacht moet worden dit oordeel ook zelfstandig te kunnen dragen. Het onderdeel faalt derhalve mede wegens gebrek aan belang.
Onderdeel VIbouwt voort op de onderdelen III-V en moet derhalve het lot daarvan delen.
8.
Onderdeel VIIklaagt erover, dat het hof in rov. 3.8 aan de toepasselijkheid van de hardheidsclausule uit art. 288 lid 3 Fw Pro. als voorwaarde heeft gesteld dat er sprake is van psychosociale of verslavingsgerelateerde problemen.
Onderdeel VIIIklaagt erover, dat het hof heeft in rov 3.8 ten onrechte de aard van de aan [verzoeker] te maken verwijten heeft meegewogen en geoordeeld dat er onvoldoende grond is om voorbij te gaan aan de vijfjaarstermijn als bedoeld in artikel 288 lid 1 onder Pro b Fw. Volgens het onderdeel miskent het Hof hiermee dat de systematiek van art. 288 lid 3 Fw Pro met zich meebrengt dat in het geval een rechter oordeelt dat de schuldenaar terecht een beroep op de hardheidsclausule doet, zulks ertoe leidt dat ondanks de afwezigheid van goede trouw de schuldenaar tot de schuldsanering wordt toegelaten.
Onderdeel IXklaagt erover dat het Hof bij zijn beoordeling of [verzoeker] zich op de hardheidsclausule van artikel 288 lid 3 Fw Pro kan beroepen ten onrechte de omvang en de aard van diens schulden heeft meegewogen, aangezien voor de toepassing hiervan (enkel) van belang is of de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van schulden onder controle heeft gekregen.
Onderdeel VIIklaagt erover, dat het hof in rov. 3.8 aan de toepasselijkheid van de hardheidsclausule uit art. 288 lid 3 Fw Pro. als voorwaarde heeft gesteld dat er sprake is van psychosociale of verslavingsgerelateerde problemen.
Onderdeel VIIIklaagt erover, dat het hof heeft in rov 3.8 ten onrechte de aard van de aan [verzoeker] te maken verwijten heeft meegewogen en geoordeeld dat er onvoldoende grond is om voorbij te gaan aan de vijfjaarstermijn als bedoeld in artikel 288 lid 1 onder Pro b Fw. Volgens het onderdeel miskent het Hof hiermee dat de systematiek van art. 288 lid 3 Fw Pro met zich meebrengt dat in het geval een rechter oordeelt dat de schuldenaar terecht een beroep op de hardheidsclausule doet, zulks ertoe leidt dat ondanks de afwezigheid van goede trouw de schuldenaar tot de schuldsanering wordt toegelaten.
Onderdeel IXklaagt erover dat het Hof bij zijn beoordeling of [verzoeker] zich op de hardheidsclausule van artikel 288 lid 3 Fw Pro kan beroepen ten onrechte de omvang en de aard van diens schulden heeft meegewogen, aangezien voor de toepassing hiervan (enkel) van belang is of de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van schulden onder controle heeft gekregen.
9. Ik bespreek de onderdelen gezamenlijk. De onderdelen falen. Art. 288 lid 3 Fw Pro bevat een discretionaire bevoegdheid voor het Hof. Deze geeft het Hof een ruime vrijheid van oordeel. Wel dient het Hof een transparante gedachtegang te volgen. Bij de toepassing van deze bepaling dienen relevante omstandigheden van het concrete geval in aanmerking te worden genomen. Ik meen dat het Hof aan deze vereisten heeft voldaan. Het Hof is mijns inziens terecht nagegaan of de weigering om [verzoeker] toe te laten tot de schuldsanering voor hem, gelet op de omstandigheden van het geval onbillijk uitvalt. Hierbij heeft het Hof bijzonder gewicht toegekend aan de aard en de omvang van de schulden van [verzoeker] en aan de aan [verzoeker] gemaakte verwijten. Dat komt mij juist voor.
10.
Onderdeel Xstrekt ten betoge dat het oordeel van het Hof in rov. 3.8 dat er geen aanleiding voor toepassing van de hardheidsclausule is, onvoldoende is gemotiveerd, aangezien daarin voorbij wordt gegaan aan de volgende, door [verzoeker] ter onderbouwing van zijn beroep op de hardheidsclausule aangevoerde stellingen, zoals deze zijn verwoord op pagina 3 van het proces-verbaal van 3 september 2014: “[verzoeker] is immers met zijn bedrijf gestopt zodat er geen nieuwe bedrijfsschulden meer kunnen ontstaan, hij solliciteert actief om weer inkomen uit arbeid te kunnen genereren, hij heeft geen privé-schulden en hij heeft zijn auto’s verkocht.”
Onderdeel Xstrekt ten betoge dat het oordeel van het Hof in rov. 3.8 dat er geen aanleiding voor toepassing van de hardheidsclausule is, onvoldoende is gemotiveerd, aangezien daarin voorbij wordt gegaan aan de volgende, door [verzoeker] ter onderbouwing van zijn beroep op de hardheidsclausule aangevoerde stellingen, zoals deze zijn verwoord op pagina 3 van het proces-verbaal van 3 september 2014: “[verzoeker] is immers met zijn bedrijf gestopt zodat er geen nieuwe bedrijfsschulden meer kunnen ontstaan, hij solliciteert actief om weer inkomen uit arbeid te kunnen genereren, hij heeft geen privé-schulden en hij heeft zijn auto’s verkocht.”
11. Het onderdeel faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag, aangezien uit het slot van rov. 3.8 valt af te leiden dat het Hof de desbetreffende omstandigheden wel in zijn beoordeling heeft betrokken.
Onderdeel XIbouwt voort op de voorgaande onderdelen en moet derhalve het lot daarvan delen.
Onderdeel XIbouwt voort op de voorgaande onderdelen en moet derhalve het lot daarvan delen.
12. De conclusie sterkt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G