ECLI:NL:PHR:2015:2554

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Nadere conclusievan 23 december 2015 inzake:

Nr. Hoge Raad: 12/03235
bis

Société Générale S.A.

Nrs Rechtbank: AWB 08/5180; 09/2310; 09/3860; 09/3861

Nrs Gerechtshof: 10/00608; 10/00617; 10/00618; 10/00619; 10/00620

HvJ EU, zaak C-17/14, ECLI:EU:C:2015:608

Derde Kamer A

tegen

Dividendbelasting 2000-2008

Staatssecretaris van Financiën

1
Overzicht

1.1 Deze zaak gaat over de vraag of de bruto-dividendbelastingheffing ten laste van niet-ingezeten aandeelhouders leidt tot door het VwEU verboden discriminatie in vergelijking met de netto-vennootschapsbelastingheffing ten laste van ingezeten aandeelhouders, die lager kan zijn door de aftrekbaarheid van aan het dividend toerekenbare lasten.

1.2 Ten laste van de in Frankrijk gevestigde belanghebbende is Nederlandse dividendbelasting ingehouden op niet-deelnemingsdividenden van Nederlandse beursfondsen. De belanghebbende vraagt de betaalde dividendbelasting terug voor de jaren 2000 t/m 2008, omdat een vergelijkbare ingezeten aandeelhouder geen of in geringe mate vennootschapsbelasting zou hebben betaald over vergelijkbare arbitragewinsten.

1.3 Belanghebbendes (hoger) beroep is door zowel de Rechtbank als het Hof afgewezen, waarna de belanghebbende cassatieberoep heeft ingesteld. Op 12 februari 2013 concludeerde ik dat de vennootschapsbelasting bij ingezetenen over het dividend minus toerekenbare kosten moet worden vergeleken met de bruto dividendbelasting ten laste van de belanghebbende. Omdat zij in hoger beroep niet het bewijsoordeel van de Rechtbank bestreed dat niet meer dan 40% van de brutodividenden aan toerekenbare kosten aannemelijk zijn geworden, achtte ik prejudiciële vragen niet zinvol en het cassatieberoep ongegrond.

1.4 Op 20 december 2013 heeft u bij tussenarrest drie prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld. Uit uw tussenarrest leid ik af dat de belanghebbende volgens u voor het Hof Amsterdam wél voldoende het bewijsoordeel heeft bestreden dat dat zij niet meer dan 40% van het brutodividend aan toerekenbare lasten heeft moeten dragen, nu (i) als dat bewijsoordeel zou standhouden, prejudiciële vragen zinloos zouden zijn, en (ii) u in uw instructie van het HvJ EU vermeldt dat “belanghebbende heeft voor de feitenrechters gesteld dat in feite sprake is van meegekocht dividend.”

1.5 Het HvJ EU heeft op 17 september 2015 één arrest gewezen in de gevoegde zaken C-10/14 (
Miljoen), C-14/14 (
X) en C-17/4 (
Société Générale, belanghebbende). Het antwoord op de eerste prejudiciële vraag luidde dat de vergelijking met ingezetenen niet beperkt kan blijven tot de dividendbelasting, maar ook de uiteindelijke druk in de eindheffing bij ingezetenen in de belastingdrukvergelijking moet worden betrokken.

1.6 ’s Hofs antwoord op uw tweede prejudiciële vraag luidde dat bij het bepalen van de binnenlandse (netto)belastingdruk alleen de kosten die rechtstreeks samenhangen met de
inningvan de dividenden in de beschouwing worden betrokken. De door de belanghebbende gewenste aftrek van (negatieve) koers- en transactieresultaten op samenhangende aandelenbelangen hoeft dus niet verleend te worden, evenmin als aftrek van financieringskosten of afboeking van meegekocht dividend. Dit antwoord houdt mijns inziens aanvaarding in van brutoheffing ten laste van niet-ingezetenen hoewel ingezetenen netto belast worden. Het Hof geeft geen reden voor deze discriminatie, die onverenigbaar lijkt met zijn eerdere vaste rechtspraak in vele zaken, specifiek ter zake van beleggingsdividenden de zaak C-342/10,
Commissie v Finland, maar kennelijk aanvaardt het Hof deze discriminatie, of acht hij haar misschien gerechtvaardigd op grond van uitvoerbaarheid van de heffing ten laste van niet-ingezeten aandeelhouders.

1.7 Wat financieringslasten en dergelijke betreft, valt dus het doek voor niet-ingezeten aandeelhouders. Wat betreft meegekocht dividend heeft het Hof echter kennelijk niet begrepen dat dit bij ingezeten ondernemingen überhaupt niet tot de grondslag van heffing behoort, zodat er helemaal geen toerekeningsvraag is en de dividendbelasting erover steeds volledig wordt gerestitueerd aan ingezeten vennootschappen.

1.8 Op de derde prejudiciële vraag over neutralisering door verrekening in de vestigingsstaat antwoordde het HvJ EU – nogal impliciet - dat indien een mogelijk discriminerende bronheffing volledig verrekend is op basis van een belastingverdrag (zoals in casu in de jaren 2000-2007), daarmee de mogelijke discriminatie is geneutraliseerd, ook als het belastingverdrag (zoals in casu) slechts in
ordinary creditvoorziet. De vraag over de invloed van de mogelijkheid van
carry forwardvan een
excess foreign tax creditin Frankrijk voor het verliesjaar 2008 heeft het HvJ EU niet beantwoord, omdat hij hypothetisch zou zijn.

1.9 Nu de belanghebbende volgens u (zie 1.4) in hoger beroep gesteld heeft dat het ‘in feite’ om meegekocht dividend gaat, en bovendien aannemelijk is dat het HvJ EU, als hij het effect van afboeking ervan bij ingezetenen had doorgrond, dat effect in de vergelijking met ingezetenen had betrokken omdat het in nóg nauwer verband met het dividend staat dan inningskosten of toevoeging aan een onbelaste technische reserve, meen ik dat de feitenrechter moet onderzoeken of het dividend bij een vergelijkbare ingezeten
equity derivatives traderfiscaalrechtelijk als meegekocht dividend behandeld zou zijn, althans niet tot diens belastbare grondslag zou zijn gerekend.

1.10 Gaat het niet ‘in feite’ om meegekocht dividend, dan zijn alleen de rechtstreeks verband houdende inningskosten van het dividend relevant; niet de financierings- en mogelijke andere lasten, hoezeer ook deze voor ingezetenen wél aftrekbaar zijn.

1.11 Ik concludeer tot gegrondverklaring van het tweede cassatiemiddel en verwijzing van de zaak naar een ander Gerechtshof voor feitelijk onderzoek.

2.Procesverloop tot en met uw prejudiciële verwijzing

2.1

De belanghebbende is in Frankrijk gevestigd. Te haren laste is Nederlandse dividendbelasting ingehouden op niet-deelnemingsdividenden van Nederlandse beursfondsen. Zij vraagt die belasting voor de jaren 2000 t/m 2008 terug omdat haars inziens een vergelijkbare ingezeten aandeelhouder geen of verwaarloosbaar vennootschapsbelasting zou hebben betaald over vergelijkbare (arbitrage-)activiteiten.

2.2

Voor de jaren ter zake waarvan belanghebbendes teruggaafverzoeken ontvankelijk waren (vanaf 2004), hebben zowel Rechtbank als Hof haar (hoger) beroep afgewezen, de Rechtbank omdat Frankrijk de Nederlandse dividendbelasting volledig heeft verrekend (t/m 2007) c.q. omdat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de aan het dividend toerekenbare kosten zo hoog waren dat het effect van het tariefverschil tussen de dividendbelasting en de vennootschapsbelasting teniet gedaan zou zijn (2008); het Hof omdat zijns inziens de vergelijking met een ingezetene beperkt moet worden tot de dividendbelasting en niet gebleken is dat de belanghebbende anders in de dividendbelasting

is betrokken dan een ingezetene.

2.3

Op het cassatieberoep van de belanghebbende concludeerde ik op 12 februari 2013^[1]tot ongegrondverklaring op grond van de volgende overwegingen:

2.4

De vergelijking van de belanghebbende met een ingezetenen moet zich mede uitstrekken tot de eindheffing (de vennootschapsbelasting) waarmee de dividendbelasting bij ingezetenen verrekend wordt. Uit HvJ EU
Truck Centeren
Voetbalclub X NVvolgt weliswaar dat de heffingstechniek jegens ingezetenen en niet-ingezetenen mag verschillen, maar niet dat de eindheffing buiten beschouwing zou kunnen blijven bij de discriminatie-analyse. Uit HvJ EU
Kerckhaert-Morres, Damseaux,C-342/10,
Commissie v Finland, Tate & Lyleen C-284/09,
Commissie v Duitsland, blijkt juist dat het gaat om de uiteindelijke druk na eventuele verrekening van voorheffingen (die het HvJ EU vereenzelvigt met de eindheffing als de belastingplichtige aan beide is onderworpen). Dit kan ertoe leiden dat de nettoheffing in (uiteindelijk) de vennootschapsbelasting ten laste van ingezetenen lager is dan de bruto-dividendbelastingheffing ten laste van niet-ingezetenen. Of zich een dergelijke discriminatie voordoet, doet in casu echter niet ter zake (en die is in feitelijke instantie dan ook niet onderzocht) omdat, zó daarvan al sprake zou zijn, zij voor de jaren tot 2008 geneutraliseerd is door volledige verrekening van de Nederlandse dividendbelasting met de Franse vennootschapsbelasting op basis van een belastingverdrag, zodat voldaan is aan de eisen die het HvJ EU in
Amurtaaan neutralisering stelt.

Voor 2008 heeft in Frankrijk geen verrekening plaatsgevonden omdat de belanghebbende toen verlies leed. Voor dat jaar rijst dus wél de vraag of zij door Nederland slechter is behandeld dan een vergelijkbare ingezetene. De belanghebbende wil vergeleken worden met een ingezetene op basis van een belastinggrondslag die veel ruimer is dan alleen het litigieuze dividend, omdat het in haar verdienmodel niet om dat dividend als inkomen gaat en evenmin om de onderliggende aandelen als inkomensbron. De aandelen dienen bij haar arbitrage-activiteiten slechts als
hedge; het dividend is slechts een budgetneutrale bijvangst omdat de dividendverwachting “meegekocht” wordt met de slechts tot positie-afdekking dienende aandelen. Zij verdient aan hele kleine marges en van een ingezetene zou over zo’n marge slechts zeer weinig vennootschapsbelasting geheven worden (vergeleken met de dividendbelasting), aldus de belanghebbende. Ik concludeerde dat het EU-recht de lidstaten echter geenszins voorschrijft hoe (ruim of eng) zij hun belastinggrondslag moeten bepalen. Zij zijn EU-rechtelijk, bij gebrek aan harmonisatie op dat vlak, vrij hun belastinggrondslag(en) en -jurisdictie te bepalen. Nederland belast niet-ingezetenen bruto voor uitgaand dividend, naar een tarief van 15%, en ingezetenen voor hetzelfde dividend netto (na aftrek van toerekenbare kosten), naar een tarief van (in 2008) 25,5%. Uit de genoemde rechtspraak van het HvJ EU blijkt dat niet-ingezeten dividendgerechtigden fiscaal slechts vergelijkbaar zijn met ingezeten dividendgerechtigden voor zover niet-ingezetenen net als ingezetenen betrokken worden in de dividend-, inkomsten-, of vennootschapsbelasting (of enige combinatie daarvan). De belanghebbende wordt uitsluitend voor het (bruto)dividend in de Nederlandse heffingsjurisdictie betrokken, niet voor enig ander onderdeel van haar winst of enig ander effect van haar nering, en zij kan dus ook alleen ter zake van dat dividend vergeleken worden met een ingezetene.

Dat betekent dat de vennootschapsbelasting over het bruto dividend minus toerekenbare kosten ten laste van een ingezetene moet worden vergeleken worden met de bruto dividendbelasting ten laste van de belanghebbende. De belanghebbende heeft in hoger beroep niet het bewijsoordeel van de Rechtbank bestreden dat zij geen toerekenbare kosten aannemelijk heeft gemaakt van meer dan 40% van de brutodividenden. Zij heeft ook geen bewijsaanbod gedaan. Dan hoeft zij, ondanks de onjuistbevinding van het oordeel van het Hof, niet opnieuw in de gelegenheid gesteld te worden tot bewijslevering en faalt het cassatieberoep ook voor 2008. Aldus de eerste conclusie in deze zaak.

2.5

Op 20 december 2013 heeft u een tussenarrest gewezen,^[2]waarin u de volgende vragen van uitlegging van EU-recht prejudicieel heeft verwezen naar het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU):

“1 Dient voor de toepassing van artikel 63 VwEU Pro de vergelijking van een niet-ingezetene met een ingezetene in een geval waarin op een dividenduitkering door de bronstaat dividendbelasting is ingehouden zich mede uit te strekken tot de vennootschapsbelasting, waarmee de dividendbelasting bij ingezetenen wordt verrekend?

2a Dient, indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, bij de vergelijking rekening te worden gehouden met alle kosten die in economische zin verband houden met de aandelen waaruit het dividend voortvloeit?

2b Indien het antwoord op de vorige vraag ontkennend luidt, dient dan wel rekening te worden gehouden met een eventuele afboeking van meegekocht dividend en met een eventueel door het houden van de desbetreffende aandelen opgeroepen financieringslast?

3 Is, indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, bij de beoordeling of een eventueel discriminerende bronheffing rechtsgeldig wordt geneutraliseerd op grond van een door de bronstaat gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belastingen voldoende dat i) in het desbetreffende belastingverdrag terzake een voorziening is opgenomen, en dat, hoewel deze mogelijkheid niet ongeclausuleerd is, ii) deze in het concrete geval ertoe leidt dat de Nederlandse belastingdruk voor een niet-ingezetene niet hoger is dan die voor een ingezetene? Is, in geval van een tekortschietende compensatie in het jaar waarin de dividenden worden genoten, bij de beoordeling van de neutralisatie de mogelijkheid relevant dat een tekort kan worden voortgewenteld en de verrekening in latere jaren kan worden benut?”

2.6

Ik leid uit uw arrest af dat de belanghebbende volgens u voor het Hof Amsterdam wél voldoende bestreden heeft dat niet aannemelijk zou zijn dat zij meer dan 40% van het brutodividend aan toerekenbare lasten heeft moeten dragen. Als dat bewijsoordeel van de rechtbank inmiddels onaantastbaar zou zijn, hadden prejudiciële vragen immers geen zin. Gezien uw hieronder geciteerde r.o. 3.4.3.2, tweede alinea (“- belanghebbende heeft voor de feitenrechters gesteld dat in feite sprake is van meegekocht dividend –“), ga ik er hieronder met name van uit dat de belanghebbende volgens u (ook) in hoger beroep voldoende gesteld heeft dat zij belast wordt voor dividenden die in binnenlandgevallen niet tot belastbare winst leiden (en dus dat zij dus ook in hoger beroep voldoende gesteld heeft dat zij belast wordt voor een méér dan 40% grotere grondslag dan een vergelijkbare ingezeten
equity derivatives trader).

2.7

U gaf het HvJ EU ter zake van uw vraag 2 onder meer de volgende instructie mee:

“3.4.3.2 Belanghebbende heeft zich (…) voor de Rechtbank op het standpunt gesteld dat in geval van hedging niet alleen de rechtstreeks aan de dividenden toerekenbare kosten in aanmerking moeten worden genomen, maar ook negatieve koers- en transactieresultaten op andere aandelenbelangen en posities dan die waaruit de dividenden voortkomen, maar daarmee wel samenhangen.

De door belanghebbende voorgestane ruime maatstaf zou niet stroken met het uitgangspunt dat in het algemeen de situatie van ingezetenen en die van niet-ingezetenen voor de directe belastingen niet vergelijkbaar zijn. Bovendien zijn portfoliodividenden te onderscheiden van inkomsten uit werkzaamheden, zodat verdedigbaar is dat, anders dan met betrekking tot uitgaven zoals beroepskosten, zelfs kosten die rechtstreeks aan de dividenden toerekenbaar zijn niet in aanmerking hoeven te worden genomen bij de beoordeling of sprake is van een (indirecte) discriminatie (vgl. HvJ 31 maart 2011, Schröder, C-450/09, V-N 2011/19.27, punt 40). Dit zou meebrengen dat bijvoorbeeld de financieringskosten van het aandelenbezit, evenals de transactiekosten en een eventueel meegekocht dividend – belanghebbende heeft voor de feitenrechters gesteld dat in feite sprake is van meegekocht dividend - niet in aanmerking moeten worden genomen. Hiervoor pleit tevens dat indien bij de aan te leggen vergelijkingsmaatstaf alle bijzonderheden van het geval zouden moeten worden getransponeerd naar de hypothetische binnenlandse situatie, men op tal van complicaties stuit. Aan de hand van welke criteria dient bijvoorbeeld te worden bepaald of de door belanghebbende voor de Rechtbank gestelde omstandigheden al dan niet relevant zijn bij de te maken vergelijking; en welke lasten dienen aan de desbetreffende dividenden te worden toegerekend; dient te worden vergeleken per ontvangen dividend of dient dit voor alle in een belastingjaar ontvangen dividenden gezamenlijk te geschieden?

Een punt dat in dit verband mogelijk afzonderlijk aandacht verdient betreft de wijze waarop in de binnenlandse situatie wordt omgegaan met ‘meegekocht’ dividend. Goed koopmansgebruik gebiedt bij uitkering van meegekocht dividend afboeking op de kostprijs van de aandelen, aangezien in feite een deel van de kostprijs van de aandelen wordt terugontvangen (HR 5 december 1984, nr. 22486, ECLI:NL:HR:1984:AW8394, BNB 1986/351). Betoogd kan worden dat voor zover een ontvangen dividend moet worden afgeboekt van de kostprijs van de desbetreffende aandelen, sprake is van aan de dividenden toerekenbare kosten welke in aanmerking moeten worden genomen voor de beoordeling of in de hypothetische binnenlandse situatie de effectieve belastingdruk op de dividenden lager zou zijn dan de bronbelasting die in het onderhavige geval drukt op de dividenden. In dit verband wordt gewezen op het arrest Commissie/Finland (HvJ 8 november 2012, C-342/10, ECLI:NL:XX:2012:BY3582).”

Mij ontgaat waarom bij de vergelijking tussen ingezetenen en niet-ingezetenen “portfoliodividenden te onderscheiden (zijn) van inkomsten uit werkzaamheden” en dus ook waarom “verdedigbaar is dat, anders dan met betrekking tot uitgaven zoals beroepskosten, zelfs kosten die rechtstreeks aan de dividenden toerekenbaar zijn niet in aanmerking hoeven te worden genomen bij de beoordeling of sprake is van een (indirecte) discriminatie”. Het laatste volgt voorts geenszins uit het eerste, als het eerste al juist zou zijn, hetgeen niet na te gaan valt, nu u niet aangeeft in welk opzicht inkomsten uit vermogen “te onderscheiden” zouden zijn van inkomsten uit arbeid voor wat betreft rechtstreeks aan zulke inkomsten toerekenbare kosten. Ook uw verwijzing daartoe naar punt 40 van de zaak
Schröder^[3]begrijp ik niet; daar staat immers het tegendeel, althans niets andersluidends over rechtstreeks aan dividend toerekenbare kosten:

“40 Het Hof heeft (…) geoordeeld dat met betrekking tot uitgaven, zoals beroepskosten die rechtstreeks verband houden met een activiteit waardoor in een lidstaat belastbare inkomsten zijn verworven, ingezetenen en niet-ingezetenen van deze lidstaat in een vergelijkbare situatie verkeren, zodat een regeling van deze staat die bij de belastingheffing aan niet-ingezetenen geen aftrek van dergelijke uitgaven toestaat terwijl die regeling dit daarentegen wel toestaat aan ingezetenen, in het nadeel kan werken van hoofdzakelijk staatsburgers van andere lidstaten en dus indirecte discriminatie op grond van nationaliteit in het leven roept (zie in die zin arrest Gerritse, reeds aangehaald, punten 27 en 28; arresten van 6 juli 2006, Conijn, C 346/04, Jurispr. blz. I 6137, punt 20; 3 oktober 2006, FKP Scorpio Konzertproduktionen, C 290/04, Jurispr. blz. I 9461, punt 49; 15 februari 2007, Centro Equestre da Lezíria Grande, C 345/04, Jurispr. blz. I 1425, punt 23; 11 september 2008, Eckelkamp e.a., C 11/07, Jurispr. blz. I 6845, punt 50, en Arens-Sikken, C 43/07, Jurispr. blz. I 6887, punt 44).”

Als voor de effectieve-drukvergelijking bij resultaat uit arbeid of onderneming wél de aftrekbare kosten in aanmerking moeten worden genomen die bij ingezetenen in aanmerking worden genomen, valt mijns inziens niet in te zien waarom voor eenzelfde vergelijking bij resultaat uit aandelen of ander vermogen de (voor ingezetenen wél) aftrekbare lasten genegeerd zouden kunnen worden. Het gaat overigens ook in belanghebbendes geval om ondernemingswinst, nl. uit
equity derivative trading. Zie ik het goed, dan is de kern van haar betoog juist dat het niet om beleggingsdividenden gaat, maar om onlosmakelijk aan haar
ondernemingsactiviteit verbonden effecten van
hedging; meegekocht dividend zit volgens haar onlosmakelijk vast aan het voor haar onderneming noodzakelijke afdekken van aandelenposities (en is voor haar nering eigenlijk alleen maar vervelend). Dat belanghebbendes
equity derivative tradingin Nederland niet toerekenbaar is aan een vaste inrichting in Nederland en zij er dus hier te lande niet voor in de eindheffing wordt betrokken, is EU-rechtelijk juist het probleem.

3.De antwoorden van het Hof van Justitie van de EU

3.1

Het HvJ EU heeft de zaak van de belanghebbende gevoegd met twee eveneens door u verwezen zaken. Op 17 september 2015 heeft hij één arrest gewezen^[4]in de gevoegde zaken C-10/14 (
Miljoen), C-14/14 (
X) en C-17/4 (
Société Générale; de belanghebbende).

Het antwoord op de eerste vraag

3.2

Zoals te verwachten viel, antwoordde het HvJ EU bevestigend op uw eerste vraag (moet ook de eindheffing in de vergelijking met ingezetenen betrokken worden?), zowel bij de beoordeling of zich een door art. 63 VwEU Pro verboden discriminatie van niet-ingezetenen voordoet (r.o. 44-49) als bij de vraag of die (niet) door art. 65 VwEU Pro wordt gesauveerd (r.o. 62-74):

“48 Voor de beoordeling of een wettelijke regeling van een lidstaat zoals die in de hoofdgedingen verenigbaar is met artikel 63 VwEU Pro, is het aan de verwijzende rechterlijke instantie, die als enige de feiten in de bij haar aanhangige zaken kan kennen, na te gaan of voor de betrokken dividenden de toepassing op verzoekers in de hoofdgedingen van de in de nationale wettelijke regeling voorziene bronheffing van 15% ertoe leidt dat voor die verzoekers uiteindelijk in Nederland de belastingdruk zwaarder is dan voor ingezetenen voor dezelfde dividenden.

(…).

73 In omstandigheden zoals die in de hoofdgedingen kan het verschil in behandeling tussen ingezeten belastingplichtigen die aan de inkomstenbelasting of de vennootschapsbelasting zijn onderworpen en niet-ingezeten belastingplichtigen die een bronheffing op dividenden ondergaan, dus geen rechtvaardiging vinden in een voor de toepassing van art. 65, lid 1 onder a), VWEU relevant verschil in situatie. Voor de toepassing van die bepaling volstaat het immers niet om alleen de dividendbelasting als zodanig in de beschouwing te betrekken, maar moet de analyse zich uitstrekken tot de algehele belasting die drukt op de inkomsten van natuurlijke personen of de winst van vennootschappen uit het houden van aandelen in in Nederland gevestigde vennootschappen.”

Het dictum ter zake van de eerste vraag luidde als volgt:

“De artikelen 63 VWEU en 65 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan de wettelijke regeling van een lidstaat op grond waarvan op dividenden die door een ingezeten vennootschap zowel aan ingezeten belastingplichtigen als aan niet-ingezeten belastingplichtigen worden uitgekeerd een bronheffing moet worden ingehouden, waarbij enkel voor ingezeten belastingplichtigen is voorzien in een mechanisme van aftrek of teruggaaf van die inhouding, terwijl deze voor niet-ingezeten belastingplichtigen, natuurlijke personen en vennootschappen, een definitieve belasting vormt, voor zover – het is aan de verwijzende rechterlijke instanties, dit in de hoofdgedingen te verifiëren – de definitieve belastingdruk die in verband met die dividenden in die staat op niet-ingezeten belastingplichtigen komt te rusten zwaarder is dan die voor ingezeten belastingplichtigen. (…).”

3.3

Daardoor kwam de vraag aan de orde hoe vastgesteld moet worden of de bruto-dividendbelastingdruk ten laste van niet-ingezetenen zoals de belanghebbende niet hoger is dan de uiteindelijke netto-eindbelastingdruk ten laste van ingezetenen ter zake van hetzelfde binnenlandse dividend. Daarover ging uw tweede vraag.

Het antwoord op de tweede vraag

3.4

Ter zake van uw tweede vraag overwoog het HvJ EU:

“Factoren die in aanmerking moeten worden genomen om de belastingdruk voor ingezeten vennootschappen te vergelijken met die voor niet-ingezeten vennootschappen

55 In zaak C‑17/14 wenst de verwijzende rechterlijke instantie voor de vergelijking van de belastingdruk voor ingezeten en voor niet-ingezeten vennootschappen te vernemen of rekening moet worden gehouden met alle kosten die in economische zin verband houden met de aandelen waaruit het dividend voortvloeit en, zo niet, of op de belastbare inkomsten in mindering moet worden gebracht hetzij het in de aankoopprijs van de aandelen meegekocht dividend hetzij de eventueel door het houden van de desbetreffende aandelen opgeroepen financieringslast.

56 Société Générale betoogt dat in geval van afdekking van een financieel risico („hedging”) niet alleen de rechtstreeks aan de dividenden toerekenbare kosten in aanmerking moeten worden genomen, maar ook negatieve koers- en transactieresultaten die betrekking hebben op andere aandelenbelangen en posities dan die waaruit de dividenden voortkomen, maar daarmee wel verband houden.

57 In dit verband is het vaste rechtspraak van het Hof dat met betrekking tot uitgaven, zoals beroepskosten die rechtstreeks verband houden met een activiteit waardoor in een lidstaat belastbare inkomsten zijn verworven, ingezetenen en niet-ingezetenen van deze lidstaat in een vergelijkbare situatie verkeren, zodat een regeling van deze staat die bij de belastingheffing aan niet-ingezetenen geen aftrek van dergelijke uitgaven toestaat terwijl die regeling dit daarentegen wel toestaat aan ingezetenen, in het nadeel kan werken van hoofdzakelijk staatsburgers van andere lidstaten en dus indirecte discriminatie op grond van nationaliteit in het leven roept (arrest Schröder, C‑450/09, EU:C:2011:198, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

58 Meer in het bijzonder is in het geval van inkomsten in de vorm van dividenden van een dergelijk verband slechts sprake indien die kosten, ook al kunnen zij in voorkomend geval rechtstreeks verband houden met een bij een waardepapiertransactie betaald bedrag, rechtstreeks samenhangen met de inning als zodanig van die inkomsten (zie in die zin arrest Commissie/Duitsland, C‑600/10, EU:C:2012:737, punt 20).

59 Bijgevolg moeten kosten die rechtstreeks verband houden met de inning als zodanig van de dividenden, voor de vergelijking van de belastingdruk voor de vennootschappen in de beschouwing worden betrokken.

60 Bij de kosten die de verwijzende rechterlijke instantie in haar prejudiciële vraag in zaak C‑17/14 bedoelt is van een dergelijk verband geen sprake. Met betrekking tot de aftrek van de dividenden die in de aankoopprijs van aandelen besloten liggen volgt immers uit het aan het Hof overgelegde dossier dat deze aftrek bedoeld is om de reële aankoopprijs van de aandelen te bepalen. Deze aftrek hangt dus niet samen met kosten die rechtstreeks verband houden met de inning als zodanig van de dividenden uit die aandelen. Voorts hebben de door de verwijzende rechterlijke instantie eveneens vermelde financieringskosten betrekking op het houden van aandelen op zich, zodat zij evenmin rechtstreeks verband houden met de inning als zodanig van de betrokken dividenden.”

In het Frans luidt r.o. 59 als volgt:

“59 Il en découle que seuls des frais qui sont directement liés à la perception, en elle-même, des dividendes doivent être pris en compte aux fins de comparer la charge fiscale incombant aux sociétés.”

’s Hofs antwoord op uw tweede vraag luidde:

“Om die belastingdruk te bepalen zal de verwijzende rechterlijke instantie (….) in de beschouwing moeten betrekken (…) in zaak C‑17/14 de kosten die rechtstreeks samenhangen met de inning als zodanig van de dividenden.”

In het Frans:

“Aux fins d’établir ces charges fiscales, la juridiction de renvoi doit prendre en compte, (….), dans l’affaire C‑17/14, les frais qui sont directement liés à la perception, en elle-même, des dividendes.”

Dus: alleen de kosten die rechtstreeks verbonden zijn met ‘de inning als zodanig’/’la perception, en elle-même’. Ik weet niet wat het verschil is tussen ‘inning’ en ‘inning als zodanig’.

3.5

Hieruit volgt dat de door de belanghebbende gewenste aftrek van (negatieve) koers- en transactieresultaten op samenhangende aandelenbelangen (waaruit de dividenden niet voortvloeien) niet toegekend hoeft te worden, evenmin als aftrek van financieringskosten of afboeking van meegekocht dividend.

3.6

Het HvJ EU huldigt aldus een wel zéér enge opvatting van aan inkomsten uit aandelen toerekenbare kosten, lasten en afboekingen: alleen de rechtstreeks kosten van het dividend. Het effect van deze beslissing lijkt mij dat niet-ingezeten aandeelhouders bruto belast worden hoewel ingezeten aandeelhouders netto belast worden, hetgeen afhankelijk van de omstandigheden (hoeveel (binnenslands wél) toerekenbare kosten zoals met name financieringslasten) tot een aanzienlijk lichtere belastingdruk leidt. ’s Hofs antwoord is dus bepaald opmerkelijk en lijkt zichzelf tegen te spreken: enerzijds moet vergeleken worden met de uiteindelijke positie van ingezeten aandeelhouders in de eindheffing, maar anderzijds wordt die positie (vrijwel) genegeerd doordat de in die eindheffing (wél) aftrekbare toerekenbare kosten en lasten genegeerd worden. Daarmee ontvalt vrijwel elke zin aan de vergelijking met de eindheffing van ingezetenen. Als de voor ingezetenen (wél) aftrekbare kosten veronachtzaamd worden, wordt in wezen de eindheffing toch genegeerd en is het resultaat dus toch wat het volgens het Hof
nietmoest zijn, nl. dat er toch
nietverder wordt gekeken dan de dividendbelasting (behoudens de (verwaarloosbare) rechtstreekse incassokosten). Volgens mij is het onmogelijk om te vermijden dat

“de definitieve belastingdruk die in verband met die dividenden in [de bronstaat] op niet-ingezeten belastingplichtigen komt te rusten zwaarder is dan die voor ingezeten belastingplichtigen”

als niet-ingezetenen alle aftrekposten en afboekingen worden onthouden waarop ingezetenen wél recht hebben. Alsdan is het onmogelijk om te verzekeren dat

“het verschil in behandeling voor de belastingheffing op dividenden tussen [ingezetenen en niet-ingezetenen] verdwijnt”.

‘s Hofs antwoord contrasteert ook opvallend met zijn mijns inziens even onnavolgbare
ruimhartigheid in de twee andere gevoegde zaken C-10/14 en C14/14, waarin hij het heffingsvrije vermogen (juist wél)
geheellijkt toe te rekenen aan de Nederlandse aandelen van een niet-ingezetene bij wie die aandelen misschien maar een fractie van zijn totale vermogen uitmaken.

3.7 ‘

‘s Hofs enge lastentoerekening lijkt ook onverenigbaar met zijn vaste rechtspraak over toerekenbare kosten en lasten in de zaken
Gerritse,^[5]Bouanich,^[6]Centro Equestre da Lezíria Grande,^[7]Scorpio Konzertproduktionen^[8]en
Schröder^[9](ik vermeld in de voetnoten om wat voor toerekenbare kosten/aftrekposten het ging). Zijn oordeel over meegekocht dividend lijkt met name onverenigbaar met het door u expliciet genoemde, door diverse interveniërende partijen besproken, en door het Hof dus kennelijk bewust genegeerde arrest in de zaak C-342/10,
Commissie v Finland.^[10]Die zaak betrof een Finse regeling die er op neerkwam dat door binnenlandse pensioenfondsen ontvangen dividenden niet belast werden als gevolg van toevoeging aan een onbelaste technische reserve. Niet-ingezeten pensioenfondsen daarentegen werden bruto belast naar 19,5 of 15% van door hen ontvangen Finse dividenden. Het HvJ EU achtte dat verschil in behandeling onverenigbaar met art. 63 VwEU Pro, daartoe onder meer overwegende:

“29 Wat de nationale regeling in kwestie betreft, stelt de Commissie dat de mogelijkheid voor uitsluitend ingezeten pensioenfondsen om (…) de bedragen af te trekken die zij aan de voorzieningen toevoegen om aan pensioenverplichtingen te voldoen, impliceert dat voor deze vennootschappen een bijzondere belastinggrondslag wordt toegepast, waardoor enkel deze ingezeten pensioenfondsen de facto zijn vrijgesteld van de belasting. In de praktijk worden immers alle door deze pensioenfondsen gegenereerde inkomsten uit de aard der zaak voor dit doel bestemd.

(…).

32 Terwijl dividenduitkeringen aan ingezeten pensioenfondsen derhalve in de praktijk door de litigieuze bepalingen van nationaal recht zijn vrijgesteld of vrijwel zijn vrijgesteld van inkomstenbelasting, worden dividenduitkeringen aan niet-ingezeten pensioenfondsen daarentegen uit hoofde van deze nationale regeling belast tegen een tarief van 19,5 %, of tegen een tarief van 15 % of minder uit hoofde van de verdragen ter voorkoming van dubbele belasting die de Republiek Finland heeft gesloten.

33 Een dergelijke ongunstige behandeling van dividenden die worden uitgekeerd aan niet-ingezeten pensioenfondsen in vergelijking met de behandeling van dividenden die worden uitgekeerd aan ingezeten pensioenfondsen, kan in een andere lidstaat dan de Republiek Finland gevestigde vennootschappen ervan doen afzien in de Republiek Finland te investeren en vormt dus een beperking van het vrije kapitaalverkeer die in beginsel verboden is door artikel 63 VWEU Pro (zie arrest van 8 november 2007, Amurta, C‑379/05, Jurispr. blz. I‑9569, punt 28).

(…).

37 (…) verkeren ingezetenen en niet-ingezetenen van een lidstaat met betrekking tot uitgaven als beroepskosten die rechtstreeks verband houden met een activiteit waarmee in deze lidstaat belastbare inkomsten zijn verworven, volgens vaste rechtspraak in een vergelijkbare situatie, zodat een regeling van deze staat die bij de belastingheffing aan niet-ingezetenen geen aftrek van dergelijke uitgaven toestaat terwijl de regeling deze aftrek wel toestaat aan ingezetenen, in het nadeel kan werken van hoofdzakelijk staatsburgers van andere lidstaten en dus indirecte discriminatie op grond van nationaliteit in het leven roept (arrest van 31 maart 2011, Schröder, C‑450/09, Jurispr. blz. I‑2497, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

38 Volgens de Republiek Finland, op dit punt ondersteund door de interveniënten, is dat in casu niet het geval, aangezien de in §§ 7 en 8, eerste alinea, punt 10, EVL neergelegde aftrek van pensioenverplichtingen, geen betrekking heeft op uitgaven die rechtstreeks verband houden met een activiteit die in Finland belastbare inkomsten heeft gegenereerd.

39 De Republiek Finland geeft aan dat deze aftrek is verbonden met de aard van de activiteit van pensioenverzekeringsorganen, die eerst inkomsten ontvangen en pas in een later stadium uitgaven hoeven te doen. De technische voorziening waarop de bepaling ziet, komt overeen met de kapitaalwaarde van de uitkeringen bij intreden van het overeenkomstig de lopende overeenkomsten verzekerde voorval alsmede met de verschuldigde bedragen voor reeds ingetreden verzekerde voorvallen, dat wil zeggen de reserves die de verzekeringsorganen hebben gevormd voor de uitkering van toekomstige pensioenen. Volgens de lidstaat is de technische voorziening vastgesteld aan de hand van de toepasselijke nationale voorschriften. Elke toevoeging aan deze technische voorziening tijdens een boekjaar is aftrekbaar en elke onttrekking aan de voorziening wordt beschouwd als een belastbare inkomstenpost.

40 Daaruit volgt volgens de Republiek Finland dat een toevoeging aan een voorziening voor pensioenen een uitgave is die verband houdt met de activiteit als geheel van een pensioenfonds, zodat er geen rechtstreeks verband in de zin van de rechtspraak van het Hof is met het dividend dat het pensioenfonds ontvangt.

41 In dat verband kan worden volstaan met de vaststelling dat de nationale wetgever in de litigieuze nationale regeling en met name in §§ 7 en 8, eerste alinea, punt 10, EVL uitdrukkelijk bedragen die worden toegevoegd aan een voorziening om aan pensioenverplichtingen te voldoen, gelijkstelt aan „kosten [...] die zijn ontstaan voor het verwerven of in stand houden van inkomsten uit een bedrijfsactiviteit”. Hij schept aldus een rechtstreeks verband tussen deze bedragen en de activiteit van pensioenverzekeringsorganen die een belastbaar inkomen genereren en koppelt ze zelf onlosmakelijk aan elkaar.

42 Dit rechtstreekse verband tussen uitgave en belastbaar inkomen vloeit voort uit de techniek van gelijkstelling die de Finse wetgever heeft gekozen in plaats van andere mogelijke technieken, zoals een belastingvrijstelling in eigenlijke zin, om rekening te houden met de bijzondere doelstelling van pensioenfondsen, te weten kapitaal opbouwen door beleggingen die een inkomen opleveren in de vorm van met name dividend, om te kunnen voldoen aan hun toekomstige pensioenverplichtingen uit verzekeringsovereenkomsten.

43 Daar deze bijzondere doelstelling eveneens geldt voor niet-ingezeten pensioenfondsen die dezelfde activiteit uitoefenen, bevinden deze zich in een situatie die objectief vergelijkbaar is met ingezeten pensioenfondsen waar het gaat om dividend uit Finse bron.

44 Overigens kan, anders dan het Koninkrijk Denemarken, het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk Zweden aanvoeren, niet worden aanvaard dat ingezeten en niet-ingezeten pensioenfondsen zich in een verschillende situatie bevinden op de enkele grond dat over dividenduitkeringen aan niet-ingezeten pensioenfondsen een bronbelasting wordt geheven. De litigieuze nationale regeling schrijft namelijk niet louter voor dat deze belasting op een verschillende manier wordt geïnd naargelang van de plaats waar de ontvanger van de dividenden uit nationale bron verblijft, maar bepaalt in werkelijkheid dat deze dividenden enkel bij niet-ingezeten pensioenfondsen worden belast (zie naar analogie arrest van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C‑338/11–C‑347/11, punt 43).”

3.8

Specifiek wat betreft meegekocht dividend komt daar het volgende bij: ik vrees dat het HvJ EU niet heeft begrepen dat meegekocht dividend bij ingezeten met de belanghebbende vergelijkbare ondernemingen überhaupt niet in de verlies- en winstrekening terechtkomt, maar rechtstreeks - op de balans - van de kostprijs van de desbetreffende aandelen wordt afgeboekt (Kas / aan Aandelenposities) en dus überhaupt geen belastbare winst produceert (zodat van enig toerekeningsprobleem geen sprake kan zijn: het is het dividend zelf dat afgeboekt wordt), waardoor de dividendbelasting erover steeds volledig wordt gerestitueerd aan ingezeten ondernemingen. Dat gaat nog verder dan de in
Commissie v Finlandaan de orde gestelde aftrekbare toevoeging van in beginsel wél belast dividend aan een onbelaste technische reserve. Zou belanghebbendes kennelijke stelling juist zijn – die volgens u in hoger beroep voldoende is ingenomen - dat het litigieuze dividend in feite meegekocht dividend is, dan zou het klakkeloos volgen van het arrest van het HvJ EU er op neerkomen dat meegekocht dividend ontvangen door een niet-ingezeten bank volledig bruto belast wordt en hetzelfde meegekochte dividend ontvangen door een ingezeten bank volledig buiten de heffing blijft. Dat is EU-rechtelijk geen aannemelijk resultaat.

3.9

Principieel zie ik overigens evenmin waarom financieringslasten voor niet-ingezeten
corporateaandeelhouders niet aftrekbaar zouden hoeven zijn hoewel zij dat wél zijn voor ingezeten
corporateaandeelhouders. Ook dat is een duidelijk ongunstiger behandeling van niet-ingezetenen. Wellicht heeft het Hof zich laten overtuigen dat het praktisch ondoenlijk is om bij niet-ingezeten ondernemingen - die ook geen vaste inrichting in Nederland hebben waaraan de dividenden worden toegerekend - uit hun totale financieringslasten de aan het Nederlandse – in casu volstrekt efemere – aandelenbezit toerekenbare financieringslast te isoleren, zodat het in wezen niet om afwezigheid van discriminatie gaat, maar om een impliciete rechtvaardigingsgrond voor een wel degelijk bestaande discriminatie. Wat daar van zij: het Hof heeft ongetwijfeld wél heel goed begrepen wat financieringslasten zijn en ook hoe belanghebbendes
equity derivatives tradeongeveer in elkaar steekt – want dat is hem in de schriftelijke opmerkingen uitgelegd - zodat wij moeten aannemen dat qua financieringslasten, hoezeer soms ook rechtstreeks toerekenbaar aan het dividendproducerende aandelenbezit (bijvoorbeeld een specifiek voor de aankoop van bepaalde aandelen opgenomen lening), het doek valt voor niet-ingezetenen: zij mogen op dat punt om onopgehelderde, maar vermoedelijk doelmatigheidsredenen ongunstiger belast worden dan ingezetenen. Ik merk op dat het Hof zich kennelijk niet realiseert dat deze beslissing principieel impliceert dat in de andere twee gevoegde zaken, over natuurlijke personen/aandeelhouders in box 3 – eventuele aan een aandelenbezit vastzittende schulden niet in de vergelijking met ingezetenen worden betrokken. Als het om een
rechtvaardigingom doelmatigheidsredenen gaat, hoeft het geen probleem te zijn (in box 3 is de koppeling tussen bezittingen en schulden veelal makkelijker te maken), maar in de zaak van Société Générale presenteert het Hof de niet-toerekening van de financiering niet als gerechtvaardigd, maar als überhaupt niet discriminatoir.

3.1

In plaats van naar het arrest
Commissie v Finlandverwijst het HvJ EU (zie r.o. 58) naar (r.o. 20 van) een mijns inziens niet-relevant arrest, nl. dat in de zaak C-600/10,
Commissie v Duitsland.^[11]Deze infractieprocedure betrof een Duitse belastingregeling die er volgens de Commissie toe leidde dat binnenlandse pensioenfondsen hun beleggingskosten wél ten laste van de door hen ontvangen dividenden en renten konden brengen, terwijl niet-ingezeten pensioenfondsen dat niet konden. Het HvJ EU overwoog (tekst alleen in het Frans en het Duits beschikbaar):

“15. Plus particulièrement, un traitement désavantageux par un État membre des dividendes versés aux fonds de pension non‑résidents, par rapport au traitement réservé aux dividendes versés à des fonds de pension résidents, est susceptible de dissuader les sociétés établies dans un État membre autre que ce premier État membre de procéder à des investissements dans ce même premier État membre et constitue, par conséquent, une restriction à la libre circulation des capitaux prohibée, en principe, par l’article 63 TFUE (voir, en ce sens, arrêt Commission/Finlande, précité, point 33).

16 Toutefois, un tel traitement est compatible avec les dispositions du traité FUE relatives à la libre circulation des capitaux si, notamment, il concerne des situations qui ne sont pas objectivement comparables (voir, en ce sens, arrêt Commission/Finlande, précité, point 35 et jurisprudence citée).

17 En ce qui concerne les frais professionnels directement liés à une activité ayant généré des revenus imposables dans un État membre, il est de jurisprudence constante que les résidents et les non‑résidents de ce dernier sont placés dans une situation comparable, de sorte qu’une réglementation dudit État qui refuse aux non‑résidents, en matière d’imposition, la déduction de tels frais, accordée en revanche aux résidents, risque de jouer principalement au détriment des ressortissants d’autres États membres et comporte donc une discrimination indirecte selon la nationalité (voir arrêts du 31 mars 2011, Schröder, C‑450/09, non encore publié au Recueil, point 40 et jurisprudence citée, ainsi que Commission/Finlande, précité, point 37).

18 Selon la Commission, la République fédérale d’Allemagne, en refusant aux fonds de pension non‑résidents la déduction des frais professionnels directement liés à la perception par eux de dividendes et d’intérêts en Allemagne, manque aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 63 TFUE. Cette institution précise, toutefois, que les provisions qui reposent sur des engagements de pension, telles que visées par la législation finlandaise en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Commission/Finlande, précité, ne font pas l’objet de son recours.

19 À titre d’exemples de frais professionnels directement liés à la perception par les fonds de pension non‑résidents de dividendes et d’intérêts en Allemagne, la Commission cite, essentiellement dans ses observations sur les mémoires en intervention, les frais de banque et les coûts analogues de transaction, les coûts liés à un différend au sujet du versement de dividendes distribués par une société résidente à un fonds de pension non-résident et les frais liés à l’emploi de ressources humaines spécifiquement chargées de l’acquisition d’actions à partir desquelles des dividendes doivent être réalisés.

20 Toutefois, s’agissant, en premier lieu, des frais de banque et des coûts analogues de transaction, comme l’a relevé à bon droit le Royaume de Suède lors de l’audience, la Commission n’a pas apporté d’éléments de nature à démontrer que de tels frais, si ceux-ci peuvent, le cas échéant, être directement liés à un montant versé à l’occasion d’une opération de transaction de titres (voir, en ce sens, arrêt du 19 janvier 2006, Bouanich, C‑265/04, Rec. p. I‑923, point 40), sont également et nécessairement directement liés à la perception, en elle-même, d’un revenu sous forme de dividendes ou d’intérêts.

(
Duitse tekst:) 20 Was erstens Bankgebühren und ähnliche Transaktionskosten anbelangt, hat die Kommission jedoch, wie das Königreich Schweden in der mündlichen Verhandlung zutreffend ausgeführt hat, keine Belege dafür beigebracht, dass solche Ausgaben, mögen sie auch gegebenenfalls unmittelbar mit einem bei einer Wertpapiertransaktion gezahlten Betrag zusammenhängen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 19. Januar 2006, Bouanich, C‑265/04, Slg. 2006, I‑923, Randnr. 40), zwangsläufig auch mit der Erzielung von Einkünften in Form von Dividenden oder Zinsen als solcher in unmittelbarem Zusammenhang stehen.

21 S’agissant, en deuxième lieu, des coûts liés à un différend au sujet du versement de dividendes distribués par une société résidente à un fonds de pension non-résident, il y a lieu de constater qu’il s’agit d’un exemple hypothétique, comme le fait observer d’ailleurs la République fédérale d’Allemagne.

22 Or, à supposer même que de tels coûts puissent être considérés, en toute circonstance, comme étant des frais directement liés à la perception d’un revenu sous forme de dividendes, il n’apparaît pas possible, en l’absence de toute information apportée par la Commission relative à la réalité de tels coûts s’agissant de fonds de pension non-résidents en Allemagne, de déduire de cette supposition que la République fédérale d’Allemagne soumette, dans la pratique, à un traitement désavantageux de nature à constituer une restriction à la libre circulation des capitaux les fonds de pension non-résidents par rapport aux fonds de pension résidents.

23 S’agissant, en troisième lieu, des frais dus à l’utilisation de ressources humaines spécifiquement chargées de l’acquisition d’actions à partir desquelles des dividendes doivent être réalisés, il y a lieu de relever que la Commission n’a pas apporté d’éléments permettant de déterminer quels sont en pratique les frais de ressources humaines qu’exposent les fonds de pension non-résidents afin de percevoir des dividendes et des intérêts en Allemagne.

24 Or, comme la République fédérale d’Allemagne l’a relevé à bon droit lors de l’audience, il paraît peu probable que les fonds de pension aient des frais de fonctionnement spécifiques qui peuvent être considérés comme étant directement liés à la perception, par eux, de l’un ou l’autre revenu sous forme de dividendes ou d’intérêts.

25 La Commission fait cependant encore valoir que, indépendamment de ces trois exemples, le simple fait pour la République fédérale d’Allemagne de ne pas permettre aux fonds de pension non‑résidents de déduire les frais professionnels directement liés à la perception par eux de dividendes et d’intérêts en Allemagne permet de constater l’existence d’un manquement aux obligations qui incombent à cet État membre en vertu de l’article 63 TFUE.

26 Toutefois, à cet égard, il convient de relever que, si la Commission ne parvient à donner aucun exemple plausible d’une situation dans laquelle la République fédérale d’Allemagne soumettrait effectivement dans la pratique les fonds de pension non‑résidents à un traitement désavantageux par rapport aux fonds de pension résidents en refusant à ces premiers de déduire des frais professionnels directement liés à la perception par eux de dividendes et d’intérêts en Allemagne, il ne saurait être considéré, sous peine d’admettre que la Commission puisse se fonder sur des présomptions, qu’elle a prouvé à suffisance de droit le manquement aux obligations qui incombent à cet État membre en vertu de l’article 63 TFUE (voir, par analogie, arrêt Commission/Portugal, précité, points 30 et 31).

(
Duitse tekst:) 26 Die Verletzung der Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland aus Art. 63 AEUV Pro kann jedoch nicht als rechtlich hinreichend nachgewiesen angesehen werden, wenn es der Kommission nicht gelingt, ein plausibles Beispiel für eine Situation anzuführen, in der dieser Mitgliedstaat die gebietsfremden Pensionsfonds in der Praxis tatsächlich ungünstiger behandelt hat als die gebietsansässigen Pensionsfonds, indem er Ersteren den Abzug von Betriebsausgaben verweigert hat, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Bezug von Dividenden und Zinsen in Deutschland stehen; sonst könnte sich die Kommission nämlich auf bloße Vermutungen stützen (vgl. entsprechend Urteil Kommission/Portugal, Randnrn. 30 und 31).

27 La même constatation s’impose s’agissant de l’article 40 de l’accord EEE dans la mesure où les stipulations dudit article revêtent la même portée juridique que les dispositions, identiques en substance, de l’article 63 TFUE (voir, en ce sens, arrêt Commission/Finlande, précité, point 53).

28 Par conséquent, le recours de la Commission doit être rejeté.”

3.11

Mijns inziens houdt dit arrest, met name de door het Hof aangewezen r.o. 20, slechts in dat de Commissie niet aan haar bewijslast heeft voldaan (“…. la Commission n’a pas apporté d’éléments de nature à démontrer que ….”). Ook de samenvattende overweging 26 zegt dat het HvJ EU de gestelde verdragsinbreuk niet bewezen achtte omdat de Commissie zich volgens het Hof slechts op ‘présomptions’ baseerde. Uw prejudiciële vragen gaan echter in geen enkel opzicht over de vraag of iets bewezen is (uiteraard niet: daar gaat in prejudiciële procedures het HvJ EU niet over, maar uitsluitend de nationale rechter), maar over de vraag of – gegeven of ervan uitgaande dat zowel de lasten als het verband met de inkomsten bewezen zijn – niet-ingezetenen gediscrimineerd worden als die bewezen samenhangende lasten bij hen niet in aftrek worden toegelaten en bij ingezetenen wél. Hoe dan ook zegt dit arrest niets over meegekocht dividend of financieringslasten, die helemaal niet aan de orde waren. Dat het arrest
Commissie v Duitslandslechts in twee talen beschikbaar is - in de werktaal van het Hof en in die van de verwijzende rechter - suggereert dat het HvJ EU het van geen belang achtte.

3.12

Ik constateer op grond van het bovenstaande dat ’s Hofs antwoord op uw vraag 2b in elk geval onjuist is voor wat betreft meegekocht dividend. Voor het overige is zijn antwoord onverenigbaar met zijn eigen vaste rechtspraak en leidt het duidelijk tot ongunstiger behandeling van niet-ingezetenen dan ingezetenen, maar moet aangenomen worden dat het Hof zich daarvan bewust is, met name voor wat betreft (rechtstreeks) toerekenbare financieringslasten, die overigens niet aan de orde waren in die eerdere rechtspraak.

Het antwoord op de derde vraag

3.13

Op uw vraag naar de mogelijkheid van neutralisering door verrekening van de mogelijk discriminerende Nederlandse bronheffing met de Franse vennootschapsbelasting overwoog het HvJ EU als volgt:

“85 Aangaande de situatie zoals die zich in zaak C‑17/14 voordoet als gevolg van de toepassing van het Nederlands-Franse verdrag, blijkt uit het dossier waarover het Hof beschikt dat de aangevoerde belemmering geheel is geneutraliseerd door de volledige verrekening in Frankrijk van de dividendbelasting voor de belastingjaren 2000 tot en met 2007. Hieruit volgt dat de door de verwijzende rechterlijke instantie gestelde vragen enkel betrekking hebben op de fiscale behandeling van de dividendbelasting die in Nederland door Société Générale voor het jaar 2008 is afgedragen.

86 In dit verband volgt uit artikel 24, B, onder b), eerste alinea, van dat verdrag dat met betrekking tot de dividenden waarover de Nederlandse belasting is geheven, de Franse Republiek aan ingezeten belastingplichtigen die zodanige inkomsten genieten een verrekening tot een bedrag dat gelijk is aan de Nederlandse belasting verleent. Omdat de tweede alinea van voormelde bepaling voorschrijft dat die verrekening het bedrag van de over de desbetreffende inkomsten in Frankrijk geheven belasting niet te boven mag gaan, is het mogelijk dat niet het volle bedrag van de in Nederland afgedragen dividendbelasting wordt geneutraliseerd, hetgeen niet beantwoordt aan de vereisten die voortvloeien uit de in punt 79 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak van het Hof. Het is echter aan de verwijzende rechter, na te gaan of dat in de thans aan de orde zijnde zaak het geval is.

87 Uit een en ander volgt dat, in omstandigheden zoals aan de orde in zaak C‑17/14 en behoudens de door de verwijzende rechterlijke instantie te verrichten verificaties, de beweerde belemmering van het vrije kapitaalverkeer niet kan worden geacht door de gevolgen van het Nederlands-Franse verdrag te worden gerechtvaardigd.

88 Wat tot slot de vraag betreft of, wanneer de in de bronlidstaat van de dividenden ingehouden dividendbelasting in de woonlidstaat van de belastingplichtige niet volledig kan worden verrekend voor het jaar waarover die dividenden zijn ontvangen, de mogelijkheid om die verrekening in volgende jaren uit te voeren de gevolgen van een belemmering kan neutraliseren, moet worden geconstateerd dat de verwijzende rechterlijke instantie in haar verzoek om een prejudiciële beslissing verklaart dat voor de feitelijke instanties niet is onderzocht of het verrekeningsrecht van Société Générale in Frankrijk voor de voor het jaar 2008 afgedragen Nederlandse belasting is voortgewenteld en kon worden benut. In die omstandigheden moet deze vraag worden aangemerkt als hypothetisch en is zij dus niet-ontvankelijk (arrest Pohotovosť, C‑470/12, EU:C:2014:101, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”

3.14

Zoals te verwachten viel, blijkt uit de geciteerde r.o. 85 en 86 dat als een mogelijk discriminerende bronheffing volledig verrekend is in de vestigingsstaat op basis van een belastingverdrag (zoals in casu in de jaren 2000-2007) daarmee de mogelijke discriminatie is geneutraliseerd (weggenomen of gerechtvaardigd), óók als het belastingverdrag, zoals in casu, slechts in
ordinary creditvoorziet. Anders dan in de literatuur is verdedigd, is voor neutralisering van een mogelijk discriminerende bronheffing niet vereist een verdragsgebaseerde
full credit(uiteraard niet; zie de onderdelen 6.10-6.12 van de eerste conclusie in deze zaak). Voor zover de bronheffing is verrekend, is van strijd met EU-recht geen sprake meer.^[12]Daarmee resteren in de zaak van de belanghebbende alleen voor het jaar 2008 vragen, aldus het HvJ EU (r.o. 85).

3.15

Uw vraag over de invloed van de mogelijkheid van
carry forwardvan een
excess foreign tax creditin Frankrijk is niet beantwoord omdat hij hypothetisch zou zijn. Dat is hij niet, althans niet hypothetischer dan de andere vragen (de feitenrechters hebben evenmin vastgesteld dat sprake zou zijn van meegekocht dividend of van rechtstreeks toerekenbare financieringslasten), maar kennelijk wilde het HvJ EU hem nog niet beantwoorden.

3.16 ‘

‘s Hofs antwoord op uw derde vraag luidde als volgt:

“Ingeval een belemmering van het kapitaalverkeer komt vast te staan, kan deze worden gerechtvaardigd door de gevolgen van een bilateraal verdrag ter vermijding van dubbele belasting, gesloten tussen de woonlidstaat en de bronlidstaat van de dividenden, mits het verschil in behandeling voor de belastingheffing op dividenden tussen belastingplichtigen die ingezetene van die laatste staat zijn en belastingplichtigen die ingezetene van andere lidstaten zijn, verdwijnt. (…).”

4.De reacties van de partijen op het arrest van het Hof van Justitie van de EU

4.1

De belanghebbende wijst op innerlijke tegenstrijdigheid van het arrest van het HvJ EU. De r.o. 59 en 60 verdragen zich volgens de belanghebbende niet met de r.o. 73 en 74 (laatste zin). De r.o. 59 en 60 zeggen dat bij de vergelijking van de belastingdruk van een niet-ingezeten dividendontvanger en die van een ingezetene slechts het dividend minus de inningskosten in aanmerking komt, dus niet de kosten van het houden van de aandelen, terwijl de r.o. 73 en 74 juist zeggen dat de effectieve belastingdruk bij ingezetenen en niet-ingezetenen vergeleken moet worden op basis van de winst uit het houden van aandelen in in Nederland gevestigde vennootschappen / de inkomsten uit de aandelen waarvan de dividenden afkomstig zijn. De belanghebbende acht het duidelijk dat voor de vraag of sprake is van een belemmering, de algehele belasting die drukt op de winst van vennootschappen bepalend is. Toen de verrekening in Frankrijk na 2007 wegviel, zag de belanghebbende zich door die algehele belastingdruk gedwongen haar handel in Nederlandse aandelen bijna geheel stil te leggen, terwijl zij die activiteiten min of meer op de oude voet had kunnen voortzetten als zij een Nederlandse handelaar was geweest. Wanneer een ingezetene de kosten van het houden van aandelen wél zou mogen aftrekken van de winst, terwijl een niet-ingezetene dat niet mag, leidt dat volgens de belanghebbende tot discriminatie, die het HvJ EU haars inziens niet beoogd kan hebben.

4.2

De belanghebbende acht voorts ’s Hofs r.o. 59 onverenigbaar met zijn arrest in de zaak C-342/10, Commissie v Finland (zie 3.6 hierboven), dat overduidelijk niet over kosten van inning van dividenden ging en niettemin bij de grondslagvergelijking aan niet-ingezeten pensioenfonden hetzelfde recht op dotatieaftrek toekende als toekomende aan ingezeten pensioenfondsen.

4.3

De belanghebbende acht ‘s Hofs analyse van de fiscale behandeling van meegekocht dividend onvolledig omdat hij nog antwoord had moeten geven op de vraag of de aankoopprijs van een dividend rechtstreeks verband houdt met dat dividend. Nu het HvJ EU het aan de nationale rechter overlaat om na te gaan of voor de belanghebbende de belastingdruk zwaarder is dan voor ingezetenen voor dezelfde dividenden (r.o. 48 en 61), staat het u volgens de belanghebbende vrij om de tegenstrijdigheid en onvolledigheid in ’s Hofs arrest weg te nemen door op basis het arrest
Commissie v Finlanden van punten 73 en 74 van het onderhavige arrest een belastingdrukvergelijking te maken die rekening houdt met de
winstuit het houden van de aandelen en met de afboeking van meegekocht dividend.

4.4

De Staatssecretaris maakt uit het arrest van het HvJ EU op dat alleen 2008 nog in kwestie is (voor 2000-2007 heeft volledige verrekening plaatsgevonden) en dat de van de belanghebbende geheven dividendbelasting van 15% over het brutodividend in dat jaar moet worden vergeleken met de bij een ingezetene geheven vennootschapsbelasting van (in 2008) 20-25,5% over het brutodividend verminderd met de aan de inning van dividenden verbonden kosten. Nu de Rechtbank reeds had becijferd dat de aan het brutodividend toerekenbare kosten in 2008 meer dan € 13.101.311 (40% van het bruto-dividend) zouden moeten bedragen om van discriminatie te kunnen spreken en de belanghebbende in hoger beroep niet het bewijsoordeel heeft bestreden dat kosten tot dat bedrag niet aannemelijk zijn gemaakt, kan de zaak volgens de Staatssecretaris door u afgedaan worden met ongegrondverklaring. Nu zich aldus geen discriminatie voordoet, kan de vraag naar mogelijke neutralisering door voortwenteling van verrekeningsrecht in Frankrijk in het midden blijven.

5.Toepassing

5.1

De belanghebbende heeft in haar hoger-beroepschrift voor het Hof Amsterdam onder meer het volgende gesteld:

“61 De Rechtbank heeft van belanghebbende het bewijs verlangd dat de aan het dividend toerekenbare kosten meer dan 40% bedragen van het bruto-dividend. Dit is echter niet wat belanghebbende heeft gesteld. De Rechtbank heeft een bewijsoordeel gegeven over een feitelijkheid, die niet door belanghebbende aan haar beroep ten grondslag is gelegd en waar het volgens haar ook niet om gaat.”

Waarna een betoog volgde over wat de belanghebbende wél gesteld heeft en dat er op neer komt dat de Nederlandse dividenden binnen haar nering nauwelijks of geen bijdrage leveren aan haar belastbare winst. Uit uw verwijzing van prejudiciële vragen, met name vraag 2b, maak ik op (zie 2.6 hierboven) dat u meent dat de belanghebbende in hoger beroep voldoende duidelijk gesteld heeft – en dat het Hof daar ten onrechte niet op in gegaan is – dat de door haar ontvangen Nederlandse dividenden ‘in feite’ meegekocht zijn en dus bij een ingezetene met dezelfde nering niet tot de grondslag van de eindheffing zouden behoren.

5.2

Ik ga er voorts van uit (zie 3.8 hierboven) dat het HvJ EU niet heeft doorzien dat bij ingezeten banken meegekocht dividend überhaupt niet tot de grondslag van heffing behoort, zodat het ook niet als ‘kosten’ beschouwd kan worden (maar als correctie op de balanswaardering, zoals ook de belanghebbende voor haar geval lijkt te betogen in haar uiteenzetting over
fair value accounting) en dus ook niet toegekomen kan worden aan enige ‘toerekening’ van die correctie als ‘kosten’ aan het dividend: er
isfiscaalrechtelijk überhaupt geen (dividend)inkomen, zodat er ook niets aan toegerekend kan worden. De afboeking
verhindertjuist dat het meegekochte dividend fiscaalrechtelijk inkomen wordt dat over de verlies- en winstrekening loopt en waaraan iets toegerekend zou kunnen worden.

5.3

Complicatie is wel dat een niet-ingezeten bank zonder vaste inrichting in Nederland geen (Nederlandse) balans of balanswaardering heeft waarop meegekocht dividend kan worden afgeboekt (de belanghebbende heeft overigens wél een v.i., maar haar
equity derivatives tradingis daaraan niet toerekenbaar en Nederland kent geen
force attractivevan een v.i.). Zulks tegenwerpen aan niet-ingezetenen zou echter neerkomen op het niet in aanmerking nemen van hetgeen juist wél in aanmerking moet worden genomen, nl. de positie in de eindheffing van vergelijkbare ingezetenen met meegekocht dividend. Die druk is bij meegekocht dividend nihil voor ingezetenen en moet dus ook voor niet-ingezetenen nihil zijn. Ik meen dat daarom vernietigd en verwezen moet worden om te doen onderzoeken of het door de belanghebbende ontvangen Nederlandse dividend bij een vergelijkbare ingezeten
equity derivatives traderfiscaalrechtelijk als meegekocht dividend behandeld zou worden, althans niet tot dier belastbare grondslag zou worden gerekend.

5.4

Ik merk volledigheidshalve op dat mijns inziens geen sprake is van een zodanig verschil in heffingssystemen voor ingezetenen en niet-ingezetenen dat zij niet vergelijkbaar zouden zijn voor wat betreft meegekocht dividend. Belanghebbendes situatie is dus niet zoals die van de niet-ingezeten pensioenfondsen in de bij het HvJ EU aanhangige zaak C-252/14,
Pensioenfonds Metaal en Techniek v Skatteverket, waarin de A.-G. Szpunar heeft geconcludeerd dat de onderwerping van ingezeten pensioenfondsen aan een belasting ten bedrage van een percentage van hun
totale vermogenhet onmogelijk maakt om niet-ingezeten pensioenfondsen hetzelfde te behandelen voor
specifieke inkomstenzoals dividend, en dat de te hunnen laste ingehouden bronheffing weliswaar tot verschillen kan leiden met de binnenlandse forfaitaire heffing, maar dat deze zowel gunstiger als ongunstiger kan zijn en dat dividendinkomen niet geïsoleerd kan worden in het binnenlandse systeem. Daargelaten dat ik niet overtuigd ben door het betoog van de A-G (het binnenslands voor aandelenvermogen gebruikte forfaitaire rendement kan mijns inziens ook gebruikt worden voor niet-ingezetenen), geldt voor belanghebbendes geval dat niet valt in te zien waarom ontvangen meegekocht dividend bij niet-ingezetenen niet net zo buiten de heffing kan blijven als bij ingezetenen.

5.5

Als het in belanghebbendes geval inderdaad ‘in feite’ bij vrijwel al het door haar ontvangen Nederlandse dividend gaat om meegekocht dividend of althans inkomen dat bij ingezetenen niet in de heffingsgrondslag wordt begrepen, hoeven wij ons niet meer te verdiepen in innings-, financierings- of andere kosten, want dan blijft het dividend buiten de heffing en kan er niets aan toegerekend worden. Voor zover het niet ‘in feite’ om meegekocht dividend gaat, komen volgens het HvJ EU alleen rechtstreekse inningskosten ten laste van het dividend; financieringslasten dus niet, hoezeer die ook in de binnenlandsituatie wél aftrekbaar zijn. Zoals in 3.7 opgemerkt, moeten wij ervan uitgaan dat het Hof deze discriminatie aanvaardt, dan wel haar – impliciet - gerechtvaardigd acht op grond van de uitvoerbaarheid van de belastingheffing van niet-ingezetenen. U maakte in uw instructie aan het Hof immers gewag van ‘tal van complicaties’ bij toerekening van kosten aan ‘portfoliodividend’ (zie 2.7 hierboven).

6.Nadere conclusie

Ik geef u in overweging om belanghebbendes tweede cassatiemiddel gegrond te verklaren en de zaak naar een ander Gerechtshof te verwijzen voor onderzoek naar de vraag of het litigieuze dividend bij een ingezeten
equity derivatives traderfiscaalrechtelijk behandeld zou worden als meegekocht dividend, althans niet tot belastbare vennootschapsbelastinggrondslag zou leiden.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Hoge Raad oordeelt over teruggaafverzoek dividendbelasting niet-ingezeten equity derivatives trader en prejudiciële vragen HvJ EU

Conclusie

2.Procesverloop tot en met uw prejudiciële verwijzing

3.De antwoorden van het Hof van Justitie van de EU

4.De reacties van de partijen op het arrest van het Hof van Justitie van de EU

5.Toepassing

6.Nadere conclusie

Voetnoten