ECLI:NL:PHR:2015:2555

• Datum uitspraak: 29 december 2015
• Publicatiedatum: 26 januari 2016
• Zaaknummer: 12/02502
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad over vergelijking dividendbelasting niet-ingezeten en box 3 heffing ingezetenen

De zaak betreft een in België wonende particuliere aandeelhouder die Nederlandse dividendbelasting heeft betaald en deze terugvordert omdat hij zich ongunstiger belast acht dan een vergelijkbare ingezetene die belasting betaalt via box 3 van de Wet op de inkomstenbelasting. De Rechtbank Breda oordeelde dat de weigering van teruggaaf niet in strijd is met het vrije kapitaalverkeer omdat de totale belastingdruk voor de niet-ingezeten aandeelhouder niet hoger is dan die van een vergelijkbare ingezetene.

De Hoge Raad stelde prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) over de wijze waarop de belastingdruk moet worden vergeleken, met name of de box 3 heffing moet worden meegenomen, welk tijdvak geldt, en of de vergelijking per aandeelsoort of over het gehele aandelenbezit moet plaatsvinden. Het HvJ EU bevestigde dat de box 3 heffing moet worden betrokken, dat het kalenderjaar als referentietijdvak geldt en dat de vergelijking over het gehele aandelenbezit plaatsvindt.

De belanghebbende wilde een opsplitsing van de box 3 heffing in een deel toerekenbaar aan dividend en een deel aan vermogensresultaat, maar het HvJ EU verwierp dit. Ook de toerekening van het heffingsvrije vermogen is verplicht, ook al heeft de belanghebbende hier expliciet afstand van gedaan. De Hoge Raad concludeert dat de dividendbelastingdruk van de belanghebbende niet hoger is dan de box 3 heffing van een vergelijkbare ingezetene, zodat het beroep ongegrond is.

De conclusie bevat uitgebreide overwegingen over de juridische interpretatie van artikel 63 VwEU, de toepassing van het box 3 stelsel, en de verhouding tussen bronheffing en eindheffing. Ook wordt ingegaan op de vraag naar de rol van schulden en het heffingsvrije vermogen bij de vergelijking, waarbij wordt vastgesteld dat in deze zaak schulden niet relevant zijn vanwege het ontbreken van gegevens en afstand van de belanghebbende.

Uitkomst: Het cassatieberoep van de belanghebbende wordt ongegrond verklaard; de weigering van teruggaaf dividendbelasting is niet in strijd met EU-recht.

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Nadere Conclusie van 29 december 2015 inzake:

Nr.
Hoge Raad : 12/02502
bis

J.B.G.T. Miljoen

Nr.
Rechtbank : 10/5437

Zaaknr
HvJ EU : C-10/14, ECLI:EU:C:2015:608

Derde Kamer A

tegen

Inkomstenbelasting 2007

1
Overzicht

Staatssecretaris van Financiën

1.1

Deze uit Luxemburg teruggekeerde zaak gaat over de vraag naar welke maatstaven de Nederlandse dividendbelastingdruk ten laste van niet-ingezeten particuliere aandeelhouders vergeleken moet worden met de box 3 heffing ten laste van ingezeten particuliere aandeelhouder met hetzelfde aandelenbezit.

1.2

De in België wonende belanghebbende houdt als belegging aandelen in Nederlandse beursvennootschappen waarop hij dividend heeft ontvangen en waarop Nederlandse dividendbelasting ad 15% is ingehouden. Hij meent dat hij in strijd met art. 63 VwEU (vrijheid van kapitaalverkeer) ongunstiger belast wordt dan een vergelijkbare ingezeten aandeelhouder wiens aandelen in box 3 van de Wet inkomstenbelasting vallen.

1.3

Op 9 januari 2013 concludeerde ik (i) dat niet volstaan kan worden met het vergelijken van de dividendbelastingposities van inwoners en niet-inwoners, maar dat ook de uiteindelijke positie van inwoners in de eindheffing (box 3) in de vergelijking betrokken moet worden, (ii) dat de belanghebbende kan kiezen tussen de dividendbelasting over zijn dividenden en de box 3 heffing over de waarde van zijn aandelen, maar niet voor iets dat voor inwoners niet bestaat (toerekening van de fictieve rendementsheffing deels aan (werkelijke) dividenden en deels aan (werkelijke) vermogensresultaten), en (iii) dat de belanghebbende niet méér dividendbelasting betaalt dan een vergelijkbare inwoner aan box 3 heffing zou betalen over hetzelfde aandelenbezit, zodat er geen EU-rechtelijke kwestie is en zijn beroep ongegrond is.

1.4

U heeft op 20 december 2013 ex art. 267 VwEU prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU over de maatstaven voor vergelijking van de belastingdruk tussen inwoners en niet-inwoners.

1.5

Het HvJ EU heeft de zaak gevoegd met twee andere (C-17/14,
Société Générale , en C-14/14,
X. ) en heeft op 17 september 2015 de volgende antwoorden gegeven: (i) bij de belastingdrukvergelijking moet ook de inkomstenbelastingpositie van ingezeten aandeelhouders in de beschouwing worden betrokken; (ii) het referentietijdvak is het kalenderjaar; (iii) de drukvergelijking geschiedt niet per soort aandeel, maar voor het aandelenbezit als geheel, en (iv) rekening moet worden gehouden met het heffingsvrije vermogen. Niet relevant is dat een ingezetene, anders dan een niet-ingezetene, die alleen voor het werkelijke dividend wordt belast, ook voor fictief inkomen wordt belast in jaren waarin geen dividend wordt uitgekeerd of vermogensverlies wordt geleden.

1.6

Het HvJ EU heeft de door de belanghebbende gewenste opsplitsing van de box 3 heffing over enerzijds dividend en anderzijds vermogensresultaat mijns inziens verworpen met zijn oordeel dat vergeleken moet worden met de inkomstenbelastingheffing ten laste van een ingezetene met hetzelfde aandelenbezit en met diens box 3 heffing over (Nederlands) aandelenbezit als geheel (niet per aandeel) en over een geheel jaar. Een discriminatie-analyse raakt kant noch wal als een deel van de belasting waaraan inwoners wél onderworpen zijn, genegeerd zou worden en er is geen reden om inwoners – die al ten onrechte niet de keuze hebben tussen heffing over fictief inkomen en werkelijk dividend naar gelang voor hen gunstiger - nog verder te discrimineren door het fictieve rendement bij niet-inwoners (wél) te verlagen.

1.7

De belanghebbende heeft expliciet afgezien van aanspraak op heffingsvrij vermogen en heeft geweigerd inzicht te geven in zijn (overige) vermogen. De nationale rechter is verplicht om het EU-recht van ambtswege toe te passen voor zover zijn nationale procesrecht hem daartoe de mogelijkheid geeft, zodat ik meen dat u desondanks ook in zijn zaak heffingsvrij vermogen moet toerekenen als dat mogelijk is zonder nader feitelijk onderzoek. Het HvJ EU heeft echter niet opgehelderd hoe ‘rekening moet worden gehouden’ met het volgens het hem niet-persoonsgebonden, maar objectieve heffingsvrije vermogen in box 3. Diverse mogelijkheden van toerekening van het heffingsvrije vermogen dienen zich aan, maar met de Staatssecretaris meen ik dat in belanghebbendes geval geen keuze gemaakt hoeft te worden, nu vaststaat dat ook de voor de belanghebbende meest gunstige toerekening van het heffingsvrije vermogen (uitsluitend aan de litigieuze Nederlandse aandelen) er niet toe leidt dat zijn dividendbelastingdruk hoger is dan de box 3 druk waaraan de ingezeten maatman zou worden onderworpen.

1.8

De belanghebbende heeft (ook) expliciet afgezien van inaanmerkingneming van eventuele schulden bij de vergelijking met ingezetenen die in box 3 vallen, en heeft geen gegevens verschaft over mogelijke schulden, zodat ook aftrek van schulden in zijn zaak theoretisch is en er dus niet zoveel over gezegd kan worden. Ik maak er niettemin enkele opmerkingen over.

1.9

Ik meen dat belanghebbendes cassatieberoep ook na de omweg langs Luxemburg ongegrond is.

2. Feiten, geschil en prejudiciële verwijzing naar het HvJ EU

2.1

De in België wonende belanghebbende heeft belegd in onder meer drie Nederlandse beursvennootschappen en heeft daaruit dividenden genoten waarop Nederlandse dividendbelasting is ingehouden. Hij heeft aangifte inkomstenbelasting 2007 gedaan naar een verzamelinkomen ad nihil. Hij heeft bij bezwaar tegen de aanslag 2007 teruggaaf gevraagd van de dividendbelasting. De Inspecteur heeft het bezwaar afgewezen.

2.2

De Rechtbank Breda ^[1] achtte weigering van teruggaaf niet in strijd met het vrije kapitaalverkeer ex art. 63 VwEU omdat belanghebbendes dividendbelastingdruk niet zwaarder is dan de (gecombineerde dividendbelasting- en inkomsten)belastingdruk die een ingezeten aandeelhouder met hetzelfde aandelenbezit ondervindt.

2.3

Op belanghebbendes sprongcassatie concludeerde ik op 9 januari 2013 (i) dat niet volstaan kan worden met het vergelijken van slechts de dividendbelastingposities van inwoners en niet-inwoners, maar dat ook de uiteindelijke positie van inwoners in de eindheffing (box 3 van de Wet op de inkomstenbelasting) in de vergelijking betrokken moet worden, (ii) dat de belanghebbende kan kiezen tussen de dividendbelasting over zijn dividenden en de box 3 heffing over de waarde van zijn aandelen (maar niet voor iets zelfbedachts dat voor inwoners niet bestaat: toerekening van de fictieve rendementsheffing deels aan (werkelijke) dividenden en deels aan (werkelijke) vermogensresultaten), en (iii) dat de belanghebbende niet méér dividendbelasting betaalt dan een vergelijkbare inwoner aan box 3 heffing zou betalen over hetzelfde aandelenbezit, zodat (vi) er geen EU-rechtelijke kwestie is en zijn beroep ongegrond is. Nu de belanghebbende expliciet had afgezien van aftrek van heffingsvrij vermogen en van toerekening van eventuele schulden en (dan ook) geen inzicht wenste te geven in zijn totale vermogen, meende ik dat aan toerekening van heffingsvrij vermogen of schulden niet toegekomen kon worden.

2.4

Bij arrest van 20 december 2013 ^[2] heeft u ex art. 267 VwEU twee vragen prejudicieel voorgelegd aan het HvJ EU, op grond van de overweging dat betwijfeld kan worden of bij de vergelijking met ingezetenen de eindheffing (box 3) veronachtzaamd kan worden, en vervolgens op grond van de volgende overwegingen:

“3.3.3 Indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de vergelijking van een niet-ingezetene zoals belanghebbende met een ingezetene zich mede dient uit te strekken tot de inkomstenbelasting waarmee de dividendbelasting bij ingezetenen wordt verrekend, rijst allereerst de vraag op welke wijze vastgesteld dient te worden of een niet-ingezetene in Nederland is onderworpen aan een hogere effectieve belastingdruk dan een ingezetene. Een inwoner van Nederland is ter zake van zijn inkomen uit beleggingsactiviteiten jaarlijks inkomstenbelasting verschuldigd, berekend op 30 percent over een forfaitaire grondslag (artikel 5.2 van de Wet IB 2001). Deze grondslag is gesteld op 4 percent van het gemiddelde van de waarde van de bezittingen en schulden van de desbetreffende belastingplichtige per 1 januari van het jaar waarover de inkomstenbelasting is verschuldigd en de desbetreffende waarde per 31 december van dat jaar, voor zover deze gemiddelde waarde meer beloopt dan het heffingsvrije vermogen. Bepaalde vermogensbestanddelen, waaronder tot een ondernemingsvermogen te rekenen bezittingen en schulden, blijven buiten aanmerking. Tot de wel in aanmerking te nemen bezittingen behoren onder meer ter belegging gehouden aandelen. In het onderhavige jaar geldt een heffingsvrij vermogen van € 20.014. Dit laatste buiten beschouwing gelaten, dragen de beleggingsaandelen dus voor 1,2 percent van de gemiddelde waarde in het jaar van heffing bij aan de verschuldigde inkomstenbelasting. In het kader van een vergelijking van de effectieve Nederlandse belastingdruk op dividenden genoten door respectievelijk een niet-ingezetene en een ingezetene leidt het stelsel van Nederlandse inkomstenbelasting tot onder meer de volgende vragen:

i) Verzet het recht van de Europese Unie zich ertegen dat in een geval als het onderhavige waarin bij de heffing van de Nederlandse inkomstenbelasting niet het feitelijk genoten dividend van in dit geval circa 2,87 percent van de gemiddelde waarde van de aandelen in aanmerking wordt genomen, de van een niet-ingezetene ingehouden dividendbelasting desalniettemin wordt vergeleken met de op de forfaitaire grondslag berekende, door een ingezetene verschuldigde inkomstenbelasting? Indien de dividendbelasting moet worden vergeleken met op een andere grondslag berekende Nederlandse inkomstenbelasting, op welke wijze dient die grondslag dan te worden bepaald? Het middel betoogt in het kader van deze vergelijking dat de voor een ingezetene in aanmerking te nemen forfaitaire grondslag moet worden gesplitst in dividend rendement en rendement bestaande uit vermogensgroei.

ii) Moet, in aanmerking nemend dat op jaarbasis bezien de verhouding tussen het feitelijke dividendvermogen en de forfaitaire heffingsgrondslag sterk kan fluctueren, de van een niet-ingezetene ingehouden dividendbelasting worden vergeleken met uitsluitend de door een ingezetene verschuldigde inkomstenbelasting over het jaar waarin het dividend is ontvangen, of dient een referentieperiode van meerdere jaren te worden gehanteerd, en zo ja, hoeveel jaren dient deze dan te omvatten?

iii) Moet de vergelijking van de effectieve Nederlandse belastingdruk worden gemaakt voor alle door een niet-ingezetene in een bepaalde referentieperiode (van een jaar of anderszins) genoten dividenden op Nederlandse aandelen tezamen, of voor de in de desbetreffende referentieperiode genoten dividenden per uitdelende Nederlandse vennootschap afzonderlijk?”

2.5

Op grond van deze overwegingen heeft u het HvJ EU de volgende twee vragen gesteld:

“1. Dient voor de toepassing van artikel 63 VwEU de vergelijking van een niet-ingezetene met een ingezetene in een geval als het onderhavige waarin op een dividenduitkering door de bronstaat dividendbelasting is ingehouden zich mede uit te strekken tot de inkomstenbelasting, waarmee de dividendbelasting bij ingezetenen wordt verrekend?

2. Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, dient bij de beoordeling of de effectieve belastingdruk voor een niet-ingezetene hoger is dan de belastingdruk voor een ingezetene, een vergelijking te worden gemaakt van de ten laste van de niet-ingezetene ingehouden Nederlandse dividendbelasting met de door een ingezetene verschuldigde Nederlandse inkomstenbelasting berekend over het forfaitaire inkomen dat in het jaar van ontvangst van de dividenden kan worden toegerekend aan het totale bezit aan beleggingsaandelen in Nederlandse vennootschappen, of noopt het recht van de Europese Unie ertoe dat een andere vergelijkingsmaatstaf in aanmerking wordt genomen?”

3. De antwoorden van het Hof van Justitie van de EU

3.1

Het HvJ EU heeft de zaak van de belanghebbende gevoegd met twee eveneens door u verwezen zaken. Op 17 september 2015 heeft hij één arrest gewezen ^[3] in de gevoegde zaken C-10/14 (
Miljoen ; de belanghebbende), C-14/14 (
X ) en C-17/4 (
Société Générale ).

Het antwoord op de eerste vraag

3.2

Zoals te verwachten viel, luidde het antwoord op de eerste vraag (bij de vergelijking met ingezetenen ook de eindheffing meetellen?) bevestigend. Na in r.o. 46 het box 3 systeem als eindheffing voor ingezeten natuurlijke personen afgezet te hebben tegenover de dividendbelasting als eindheffing voor niet-ingezeten natuurlijke personen overwoog het Hof:

“48 Voor de beoordeling of een wettelijke regeling van een lidstaat zoals die in de hoofdgedingen verenigbaar is met artikel 63 VWEU, is het aan de verwijzende rechterlijke instantie, die als enige de feiten in de bij haar aanhangige zaken kan kennen, na te gaan of voor de betrokken dividenden de toepassing op verzoekers in de hoofdgedingen van 15% ertoe leidt dat voor die verzoekers uiteindelijk in Nederland de belastingdruk zwaarder is dan voor ingezetenen voor dezelfde dividenden.”

Voor zowel natuurlijke personen als rechtspersonen overwoog hij vervolgens, mede in het kader van de vraag of art. 65 VwEU een dergelijk onderscheid tussen ingezetenen en niet-ingezetenen toelaat in het kader van het vrije kapitaalverkeer:

“61 Uit een en ander volgt dat, zo de verwijzende rechterlijke instantie tot de conclusie mocht komen dat in de hoofdgedingen de toepassing van een bronheffing van 15 % op de dividenden van niet-ingezeten belastingplichtigen ertoe leidt dat op die belastingplichtigen in Nederland een zwaardere definitieve belastingdruk rust dan op ingezeten belastingplichtigen voor dezelfde dividenden, een dergelijk verschil in fiscale behandeling van belastingplichtigen op grond van hun woonplaats niet-ingezeten belastingplichtigen kan doen besluiten om niet in vennootschappen die in Nederland gevestigd zijn te investeren en dus een belemmering voor het vrije kapitaalverkeer vormt, die in beginsel ingevolge artikel 63 VWEU verboden is.”

(…).

65 Om de vergelijkbaarheid van de situaties te kunnen beoordelen vraagt de verwijzende rechterlijke instantie zich af of enkel de aan de bron ingehouden dividendbelasting in aanmerking moet worden genomen of mede de inkomstenbelasting of de vennootschapsbelasting waarmee, voor ingezeten belastingplichtigen, de dividendbelasting wordt verrekend.

(…).

71 Vastgesteld moet echter worden, in de eerste plaats, dat in de hoofdgedingen de beweerde beperking niet voortvloeit uit een verschil tussen de heffingstechniek voor ingezeten belastingplichtigen en die voor niet-ingezeten belastingplichtigen, maar het gevolg is van een aan ingezeten belastingplichtigen toegekend voordeel dat zich niet uitstrekt tot niet-ingezeten belastingplichtigen.

(….).

73 In omstandigheden zoals die in de hoofdgedingen kan het verschil in behandeling tussen ingezeten belastingplichtigen die aan de inkomstenbelasting of de vennootschapsbelasting zijn onderworpen en niet-ingezeten belastingplichtigen die een bronheffing op dividenden ondergaan, dus geen rechtvaardiging vinden in een voor de toepassing van art. 65, lid 1 onder a), VWEU relevant verschil in situatie. Voor de toepassing van die bepaling volstaat het immers niet om alleen de dividendbelasting als zodanig in de beschouwing te betrekken, maar moet de analyse zich uitstrekken tot de algehele belasting die drukt op de inkomsten van natuurlijke personen of de winst van vennootschappen uit het houden van aandelen in in Nederland gevestigde vennootschappen.

74 Hieruit volgt dat wanneer een lidstaat dividendbelasting aan de bron inhoudt op dividenden die worden uitgekeerd door in die lidstaat gevestigde vennootschappen, bij de vergelijking van de fiscale behandeling van een niet-ingezeten belastingplichtige en die van een ingezeten belastingplichtige in aanmerking moeten worden genomen, enerzijds de door de niet-ingezeten belastingplichtige verschuldigde dividendbelasting en anderzijds de inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting die verschuldigd is door de ingezeten belastingplichtige en waarvan de heffingsgrondslag de inkomsten uit de aandelen waarvan die dividenden afkomstig zijn omvat.”

Het dictum ter zake van de eerste vraag luidde:

“De artikelen 63 VWEU en 65 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan de wettelijke regeling van een lidstaat op grond waarvan op dividenden die door een ingezeten vennootschap zowel aan ingezeten belastingplichtigen als aan niet-ingezeten belastingplichtigen worden uitgekeerd een bronheffing moet worden ingehouden, waarbij enkel voor ingezeten belastingplichtigen is voorzien in een mechanisme van aftrek of teruggaaf van die inhouding, terwijl deze voor niet-ingezeten belastingplichtigen, natuurlijke personen en vennootschappen, een definitieve belasting vormt, voor zover – het is aan de verwijzende rechterlijke instanties, dit in de hoofdgedingen te verifiëren – de definitieve belastingdruk die in verband met die dividenden in die staat op niet-ingezeten belastingplichtigen komt te rusten zwaarder is dan die voor ingezeten belastingplichtigen. (…).”

3.3

Daardoor kwam de vraag aan de orde hoe vastgesteld moet worden of de bruto-dividendbelastingdruk ten laste van niet-ingezetenen zoals de belanghebbende niet hoger is dan de uiteindelijke netto-eindbelastingdruk ten laste van ingezetenen ter zake van hetzelfde binnenlandse dividend/binnenlandse aandelenbezit in box 3. Daarover ging uw tweede vraag.

Het antwoord op de tweede vraag

3.4 ‘

‘s Hofs antwoord op uw tweede is beïnvloed door uw vragen in de andere gevoegde zaak over de natuurlijke persoon X (zaak C-14/14): het Hof beantwoordt immers meer vragen dan door u gesteld, bijvoorbeeld over het in belanghebbendes zaak expliciet
niet aan de orde gestelde heffingsvrije vermogen:

“Factoren die in aanmerking moeten worden genomen om de belastingdruk voor ingezeten belastingplichtige natuurlijke personen te vergelijken met die voor niet-ingezeten belastingplichtige natuurlijke personen

50 (…).

51 Wat in de eerste plaats de duur van het referentietijdvak voor de vergelijking van de definitieve belastingdruk voor ingezeten en voor niet-ingezeten belastingplichtige natuurlijke personen betreft moet worden vastgesteld dat voor de eersten het voor de belastingheffing in aanmerking komende tijdvak overeenkomstig artikel 5.2 van de Wet IB 2001 het kalenderjaar is. Voor de vergelijking moet dus dit tijdvak als uitgangspunt worden genomen.

52 Aangaande in de tweede plaats de inaanmerkingneming als geheel of afzonderlijk van de gedurende bedoeld tijdvak ontvangen dividenden voor de vergelijking van de definitieve belastingdruk voor ingezeten en voor niet-ingezeten belastingplichtigen, blijkt uit het aan het Hof voorgelegde dossier dat de belasting van natuurlijke personen wordt geheven op basis van een forfaitair rendement van alle aandelen in Nederlandse vennootschappen. Voor de vergelijking van bedoelde belastingdruk moeten die aandelen dan ook als geheel in de beschouwing worden betrokken.

53 Met betrekking tot de vraag, in de derde plaats, of daartoe het heffingvrije vermogen in aanmerking moet worden genomen, geldt op grond van de in zaak C 14/14 toepasselijke wetgeving dat het rendement, dat ingevolge artikel 5.2 van de Wet IB 2001 forfaitair wordt vastgesteld, slechts in de beschouwing moet worden betrokken voor zover het meer bedraagt dan het heffingvrije vermogen, dat 20 014 EUR bedraagt. In dit verband moet worden opgemerkt dat een vrijstelling, zoals in de hoofdgedingen, die een aan alle ingezeten belastingplichtigen toegekend voordeel vormt, los van hun persoonlijke situatie, geen aan de persoonlijke situatie van de belastingplichtige gekoppeld individueel voordeel vormt. Zoals de advocaat-generaal in punt 83 van zijn conclusie opmerkt, moet met een dergelijke vrijstelling, aangezien de heffingsgrondslag voor de door ingezeten belastingplichtigen ontvangen inkomsten erdoor wordt gewijzigd, rekening worden gehouden voor de vergelijking van de definitieve belastingdruk voor ingezeten belastingplichtigen en voor niet-ingezeten belastingplichtigen.

54 Uit het voorgaande volgt dat in omstandigheden zoals in de hoofdgedingen de belastingdruk voor ingezeten en die voor niet-ingezeten belastingplichtige natuurlijke personen, voor wat betreft de belasting op inkomsten uit aandelen in Nederlandse vennootschappen, moet worden beoordeeld, over een kalenderjaar, met inaanmerkingneming van de dividenden als geheel, rekening houdend met het in de nationale wetgeving voorziene heffingvrije vermogen.”

Het dictum ter zake van de tweede vraag luidde:

“Om die belastingdruk te bepalen zal de verwijzende rechterlijke instantie in de zaken C‑10/14 en C‑14/14 de belastingheffing van ingezetenen met betrekking tot alle aandelen in Nederlandse vennootschappen in de loop van het kalenderjaar alsook het heffingvrije vermogen op grond van de nationale wetgeving in de beschouwing moeten betrekken, (…).”

4. De reacties van de partijen op het arrest van het Hof van Justitie EU

4.1

De belanghebbende meent dat het HvJ EU uw vragen niet volledig heeft beantwoord omdat hij niet is ingegaan op de door de belanghebbende gewenste gesplitste toerekening van de box 3 heffing bij een ingezetene met hetzelfde aandelenbezit aan enerzijds (werkelijke) dividenden en anderzijds (werkelijke) vermogensresultaten, waarbij het laatstgenoemde deel van de heffing buiten beschouwing zou moeten blijven bij de vergelijking tussen ingezetenen en niet-ingezetenen. De belanghebbende stelt u voor om deze vraag (nogmaals/alsnog) aan het HvJ EU voor te leggen, zich daarbij gesteund achtend door paragraaf 63 van de conclusie van A-G Jääskinen, die de door de belanghebbende voorgestelde fictief-rendementsplitsing overigens verwerpt, maar er wel ‘theoretische aantrekkingskracht’ in onderkent. Voor het geval u zulks niet van plan bent, stelt de belanghebbende (i) dat bij inwoners in box 3 het werkelijke dividend irrelevant is en (dus) niet belast wordt, zodat het op grond van EU-recht ook bij niet-inwoners niet belast kan worden; en subsidiair (ii) dat het door hem gewenste gesplitste toerekeningstelsel (toch) toegepast moet worden, maar dan op het gehele aandelenbezit, het gehele (werkelijke) rendement en het gehele (saldo-)vermogensresultaat in plaats van de aanvankelijk door hem voorgestane gesplitste toerekening van de box 3 heffing aan dividend en vermogensresultaat per (soort) aandeel.

4.2

De belanghebbende meent voorts dat ’s Hofs antwoorden niet duidelijk maken van welk tijdstip moet worden uitgegaan bij de vraag of aandelenbezit moet worden meegeteld; onduidelijk is bijvoorbeeld of in februari 2007 gekochte aandelen die in november 2007 weer zijn verkocht, moeten worden meegeteld bij de vergelijking van de belastingdruk 2007 en of de belanghebbende op die aandelen in de tussentijd dividend moet hebben ontvangen. Onduidelijk is voorts of schulden in aftrek komen van het aandelenbezit. Hij verzoekt u daarop (wel) in te gaan.

4.3

De Staatssecretaris leidt uit ‘s Hofs arrest af dat de nationale rechter moet nagaan of belanghebbendes dividendbelastingdruk zwaarder is dan de box 3 druk bij ingezetenen voor dezelfde dividenden, waarbij uitgegaan moet worden van het kalenderjaar als vergelijkingstijdvak en van het aandelenbezit als één geheel (geen vergelijking per soort aandeel) en waarbij rekening moet worden gehouden met het heffingsvrije vermogen, dat volgens het HvJ EU geen persoonlijke tegemoetkoming, maar een objectief voordeel is. Dat laatste oordeel acht de Staatssecretaris in strijd met onder meer HvJ EU zaak C-376/03,
D. v inspecteur ^[4] (over de belastingvrije som in de vroegere Nederlandse vermogensbelasting), maar wat daarvan zij, nu feitelijk vaststaat dat ook mét inaanmerkingneming van heffingsvrij vermogen de belanghebbende niet zwaarder wordt belast dan hij voor hetzelfde aandelenbezit in box 3 zou zijn belast, kunt u de zaak zijns inziens afdoen met ongegrondverklaring van belanghebbendes cassatieberoep.

5. Toepassing van de antwoorden en enige overwegingen ten overvloede

5.1

Het HvJ EU heeft de door de belanghebbende gewenste opsplitsing van de box 3 heffing over enerzijds dividend en anderzijds vermogensresultaat mijns inziens onmiskenbaar verworpen. Dat volgt uit zijn oordeel dat vergeleken moet worden met de inkomstenbelastingheffing ten laste van een ingezetene met hetzelfde aandelenbezit en met diens box 3 heffing over (Nederlands) aandelenbezit als geheel (niet per aandeel) en over een geheel jaar. Een discriminatie-analyse raakt kant noch wal als een deel van de belasting waaraan inwoners wél onderworpen zijn, genegeerd zou worden. Er zou niet meer vergeleken worden met een inwoner, maar met een niet-bestaande fictie. Het HvJ EU sluit kennelijk aan bij § 63 van de conclusie van A-G Jääskinen, die expliciet opmerkt dat een inwoner zich
niet kan onttrekken aan (een deel van) box 3:

“63 Daaruit vloeit naar mijn mening voort dat het voorstel van Miljoen, dat ertoe strekt om de inkomstenbelasting die op het houden van aandelen drukt in twee delen te splitsen, namelijk ter zake van dividenden en ter zake van waardestijging niet gerechtvaardigd is, ondanks zijn theoretische aantrekkingskracht [in drie andere talen: élégance théorique; theoretical elegance; theoretischen Eleganz; PJW]. Aangezien een ingezeten aandeelhouder niet kan vermijden dat de inkomstenbelasting over aangehouden Nederlandse aandelen tevens de waardestijging of de niet-gerealiseerde kapitaalwinsten omvat, is het volgens mij niet adequaat in de vergelijking louter dat deel van de belasting op te nemen dat in theorie aan dividenden kan worden toegeschreven.”

Dat een voor ingezetenen helemaal niet-bestaand en eenzijdig niet-inwoners bevoordelend arbitrair splitsingssysteem academisch mogelijk interessant is, lijkt mij voorts reden er vooral géén prejudiciële vragen over te stellen, die immers theoretisch of hypothetisch en daarmee niet-ontvankelijk zijn. Juist daarom ging het HvJ EU er mijns inziens niet op in. Ik zie overigens ook geen theoretische of andere aantrekkelijkheid. In mijn eerste conclusie wees ik er al op dat de door de belanghebbende voorgestane toerekening kant noch wal raakt bij negatief vermogensresultaat en dat Nederland zijn inwoners al voldoende discrimineert door hen – anders dan niet-ingezetenen – de keuze te onthouden tussen belast worden over hun werkelijke inkomsten en belast worden over fictieve inkomsten naar gelang het één of het ander voor hen gunstiger is; er is geen reden om inwoners nog verder te discrimineren door het fictieve rendement bij niet-inwoners (wél) te verlagen.

5.2

Het antwoord op de door de belanghebbende opgeworpen vraag hoe omgegaan moet worden met aandelen die na 1 januari zijn verworven en vóór 31 december weer zijn afgestoten, lijkt mij simpel (net als bij ingezetenen) en is overigens in zijn geval eveneens theoretisch, zodat er aan voorbijgegaan moet worden. Ook de vraag naar aftrek van schulden is in het geval van de belanghebbende, die expliciet heeft afgezien van toerekening van schulden, irrelevant.

5.3

Dan resteert in casu de vraag hoe ‘rekening moet worden gehouden’ met het volgens het HvJ EU niet-persoonsgebonden, maar objectieve heffingsvrije vermogen in box 3, met name in een geval zoals dat van de belanghebbende, die expliciet heeft afgezien van aanspraak op heffingsvrij vermogen en geweigerd heeft inzicht te geven in zijn (overige) vermogen. De nationale rechter is verplicht om het EU-recht van ambtswege toe te passen voor zover zijn nationale procesrecht hem daartoe de mogelijkheid geeft, ^[5] zodat ik meen dat u ook in belanghebbendes zaak heffingsvrij vermogen moet toerekenen indien dat mogelijk is zonder nader feitelijk onderzoek. Weliswaar strekt het geschil zich expliciet niet uit tot het heffingsvrije vermogen, het is wel duidelijk dat de belanghebbende op grond van EU-recht minder belasting over zijn Nederlandse dividend wenst te betalen, zodat u mijns inziens niet buiten het geschil treedt met toerekening van heffingsvrij vermogen.

5.4

Het HvJ EU heeft niet opgehelderd – ook niet in de gevoegde zaak C-14/14,
X , waarin de aanspraak op heffingsvrij vermogen wél in geschil is –
hoe ‘rekening moet worden gehouden’ met het heffingsvrije vermogen bij de vergelijking met ingezetenen.

5.5

Met de Staatssecretaris meen ik dat u u in belanghebbendes geval niet hoeft te begeven in deze vraag, nu uit de niet-bestreden feitelijke vaststellingen van de Rechtbank volgt dat ook de voor de belanghebbende meest gunstige toerekening van het heffingsvrije vermogen (uitsluitend aan de litigieuze Nederlandse aandelen) er niet toe leidt dat zijn dividendbelastingdruk hoger is dan de box 3 druk waaraan de ingezeten maatman zou worden onderworpen. Die meest gunstige toerekening zou de vergelijkbare ingezetene een belastingverlaging ad 1,2% * € 20.014 = € 240 opleveren. Daarmee zou die ingezetene in box in totaal (1,2% * € 169.146 =) € 2030 minus € 240 = € 1.790 betaald hebben. Dat is méér dan de belanghebbende betaald heeft (€ 729), zodat er geen EU-rechtelijke kwestie is. In de gevoegde zaak C-14/14 (12/04717
bis ) is de toerekening van het heffingsvrije vermogen wél een kwestie. In die zaak concludeer ik vandaag eveneens nader.

5.6

De belanghebbende heeft (ook) expliciet afgezien van inaanmerkingneming van eventuele schulden bij de vergelijking met ingezetenen die in box 3 vallen, en heeft geen gegevens verschaft over mogelijke schulden, zodat ook aftrek van schulden in zijn zaak theoretisch is en er dus niet zoveel over gezegd kan worden. De A-G Jääskinen meende dat met schulden wel degelijk rekening moet worden gehouden bij de vergelijking met de ingezeten maatman die in box 3 valt (paragraaf 86). Zoals ik opmerkte in mijn nadere conclusie in de zaak 12/03235(
bis ) (HvJ EU zaak C-17/14,
Société Générale ), lijkt ’s Hofs ongemotiveerde categorische afwijzing, in die zaak, van inaanmerkingneming van zelfs rechtstreeks toerekenbare financieringslasten echter principieel te impliceren dat voor niet-ingezeten particulieren evenmin rekening gehouden kan worden met financieringsschulden bij de vergelijking met ingezeten natuurlijke personen in box 3. Het Hof presenteert zijn veronachtzaming van toerekenbare financiering in de zaak
Société Générale immers niet als doelmatigheidsrechtvaardiging voor een wel degelijk bestaande discriminatie van niet-ingezeten vennootschappen, maar als onderdeel van de objectieve vergelijking van ingezetenen en niet-ingezetenen, dus als een ontkenning van het bestaan van een discriminatie c.q. belemmering van het vrije kapitaalverkeer. Indien de veronachtzaming van toerekenbare financiering in de zaak
Société Générale (wél) zou berusten op een rechtvaardigingsgrond, nl. op de ondoenlijkheid van die toerekening, dan zou die zaak geen gevolgen hoeven hebben voor natuurlijke personen zoals de belanghebbende, nu die toerekeningsondoenlijkheid zich niet hoeft voor te doen bij de vergelijking met de box 3 heffing van ingezeten particulieren in plaats van bij de winstbepaling van ingezeten vennootschappen. Maar het Hof veronachtzaamt de financiering reeds bij de vergelijkingsvraag, dus bij de vraag of überhaupt sprake is van een belemmering; hij zegt in wezen dat die veronachtzaming bij niet-ingezeten belastingplichtigen
in het algemeen géén discriminatie of belemmering is; dan dus ook niet bij particulieren.

5.7

Ik meen echter dat deze conclusie niet getrokken hoeft te worden, nu het Hof bij de in aanmerking te nemen vergelijkingsmaatstaven expliciet onderscheidt tussen natuurlijke personen (r.o. 50-54) en rechtspersonen (r.o. 55-61), in de aanloop daartoe overwegende:

“49 In dat verband vraagt de verwijzende rechterlijke instantie zich af, welke factoren zij in de beschouwing moet betrekken om de respectieve belastingdruk voor ingezetenen en niet-ingezetenen in de bronlidstaat van de dividenden te vergelijken, en zij maakt daartoe onderscheid tussen de last die rust op belastingplichtige natuurlijke personen (zaken C 10/14 en C 14/14) en die welke op vennootschappen rust (zaak C 17/14).”

Ik leid hieruit af dat het Hof er van uit gaat dat zijn uiteenzettingen en oordelen over de vergelijkbaarheid van ingezeten en niet-ingezeten ondernemingen die in de vennootschapsbelasting vallen niet (hoeven te) gelden voor de vergelijkbaarheid van ingezeten en niet-ingezeten particulieren, omdat het winstbelastingsysteem (inderdaad héél) anders in elkaar steekt dan box 3. Ik meen daarom dat de zaak
Société Générale niet verhindert, althans niet behoort te verhinderen, dat voor niet-ingezeten particulieren bij de vergelijking met ingezeten box 3 belastingplichtigen rekening wordt gehouden met schulden.
Welke c.q. welk
deel van hun schulden toegerekend moet(en) worden aan hun Nederlandse aandelen is nog even een vraag. In belanghebbendes geval moet, bij gebrek aan enig geschil over schulden, aan dit vraagstuk voorbij gegaan worden.

6. Nadere conclusie

Ik meen dat belanghebbendes beroep ook na
Luxembourg loop niet tot cassatie leidt.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Voetnoten

1. Rechtbank Breda (thans: Zeeland-West Brabant) 27 maart 2012, AWB 10/5437, ECLI:19 juni 2014, nr. AWB 13/6300, ECLI:NLRBBRE:2012:BW78881.

2. HR 20 december 2013, nr. 12/03235, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2013:1800,

3. HvJ EU 17 september 2015, gevoegde zaken C-10/14 (

4. HvJ EU 5 juli 2005, zaak C-376/03 (D. v Inspecteur), na conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, ECLI:EU:C:2005:424, Jur. EG 2005, p. I-5821, , BNB 2006/1 met noot Meussen, V-N 2005/35.12, NTFR 2005/949 met commentaar Van Beelen, NJ 2005/412 met noot Mok.

5. Zie onder meer HvJ EU 14 december 1995, gevoegde zaken C-430/93 en 431/93,