Conclusie
Zaaknummer: 15/00072
mr. Wuisman
Roldatum: 4 december 2015
CONCLUSIE inzake:
[eiseres] ,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mrs. B.T.M. van der Wiel en L.V. van Gardingen,
tegen:
1. [verweerster 1] ,
2. [verweerder 2] ,
3. [verweerster 3] ,
verweerders in cassatie,
advocaat: mrs. D.M. de Knijff en M.S. van der Keur.
1.Feiten en procesverloop
1.1
- i) Verweerders in cassatie (hierna: [verweerder] ) exploiteren een palingkwekerij te [plaats] .
- ii) In mei 1997 heeft [verweerder] met (de rechtsvoorganger van) eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres] ) een koop/aanneemovereenkomst gesloten waarbij laatstgenoemde zich verbond tot het ‘turnkey’ opleveren van een palingkwekerij.
- iii) In opdracht van [eiseres] heeft het bedrijf Becom Marknesse B.V. (hierna: Becom) in 1997 de elektrische installatie voor de palingkwekerij ontworpen en aangelegd.
- iv) In 1998, ongeveer één jaar na de start van de palingkwekerij, is de kwekerij als gevolg van stroomuitval volledig stil komen te liggen. [verweerder] heeft de hulp van Becom ingeroepen. Deze achtte de oorzaak van de stroomuitval gelegen in het ‘aangesproken’ zijn van de geplaatste mespatronen (zekeringen). Zij heeft de aanwezige ‘testzekeringen’ van 63 ampère vervangen door mespatronen van 125 ampère.
- v) Becom heeft – tot haar faillissement omstreeks 2004 – het onderhoud verzorgd van de elektrische installatie.
- vi) In de nacht van 21 april 2010 is in de palingkwekerij de netstroom uitgevallen en is het gehele aanwezige palingbestand doodgegaan.
- vii) Bij brief van 4 april 2011 heeft de advocaat van [verweerder] [eiseres] aansprakelijk gesteld voor de geleden schade ten gevolge van de stroomuitval op 21 april 2010.
1.2
Bij exploot van 27 november 2012 heeft [verweerder] [eiseres] voor de rechtbank Den Haag gedagvaard en gevorderd: (i) een verklaring voor recht dat [eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koop-/aanneemovereenkomst en/of dat [eiseres] onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld en dat [eiseres] aansprakelijk is voor de door [verweerder] c.s. geleden schade; (ii) veroordeling van [eiseres] tot betaling van schadevergoeding ad € 242.019,- aan [verweerder] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het ontstaan van de schade, althans 31 maart 2012, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening, en (iii) veroordeling van [eiseres] tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 3.307,50, alsmede van de proceskosten.
1.3
[verweerder] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [eiseres] als hoofdaannemer op grond van art. 6:76 BW en/of onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de op 21 april 2010 opgetreden stroomstoring als gevolg van een fout in de door haar onderaannemer Becom aangelegde elektrische installatie. Ter zake van die stroomstoring heeft [verweerder] het navolgende gesteld. In de nacht van 21 april 2010 is tussen 00:10 uur en 02:10 uur de netstroom uitgevallen. Het in de palingkwekerij aanwezige noodaggregaat is automatisch ingeschakeld. Na het hervatten van de netstroom omstreeks 02:10 uur is het noodaggregaat weer automatisch uitgeschakeld. Bij hervatting van de netstroom is in de netstroom onderspanning opgetreden en is er tussen enkele installatiedraden kortsluiting ontstaan met een (in omvang beperkte) brand in de elektriciteitskast tot gevolg. Door de kortsluiting zijn alle pompen en ventilatoren uitgevallen, hetgeen heeft geresulteerd in de dood van alle paling in de kwekerij wegens zuurstofgebrek. In opdracht van ASR, de verzekeraar van [verweerder] , heeft KEMA Quality B.V. (hierna: KEMA) onderzoek gedaan naar de oorzaak van de kortsluiting. Volgens haar eerste rapport van 26 mei 2010 - (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) - is in de elektriciteitskast sprake geweest van een sluimerende foutsituatie in de vorm van enkele overbelaste installatiedraden die te dun waren voor de stroomsterkte die door de betreffende draden liep. Die stroomsterkte was te hoog geworden door het plaatsen van de mespatronen (zekeringen) van 125 ampère in 1998. Ook als gevolg van een onjuiste aansluiting van de groepen 14, 15 en 16 zijn de desbetreffende installatiedraden langdurig overbelast geweest. Hierdoor ontstond warmteontwikkeling in deze draden en is de isolatie ervan versneld gedegradeerd. Door de stroomuitval in de nacht van 21 april 2010 is de sluimerende foutsituatie geëscaleerd in een kortsluiting met brand.
1.4
[eiseres] heeft de vorderingen op meer gronden bestreden. Eén van die gronden bestaat hieruit dat de klachttermijn als bedoeld in artikel 6:89 c.q. 7:23 BW is overschreden ten aanzien van zowel het incident in 1998 als het incident in 2010.
( [2] )
( [2] )
1.5
De rechtbank heeft in een tussenvonnis van 30 oktober 2013 geoordeeld dat de storing in 1998 duidde op een gebrek in de elektrische installatie, dat de klachttermijn als bedoeld in de artikelen 6:89 en 7:23 BW op dat moment deed aanvangen en [verweerder] noopte de storing zo spoedig mogelijk aan [eiseres] als zijn directe wederpartij bij de koop-/aanneemovereenkomst te melden. De rechtbank heeft [verweerder] in de gelegenheid gesteld bewijs bij te brengen van haar, maar door [eiseres] betwiste stelling dat [eiseres] van de storing op de hoogte is gebracht. De rechtbank heeft verder overwogen dat indien [verweerder] niet slaagt in haar bewijsopdracht, het beroep van [eiseres] op de klachtplicht gegrond is en de – aan het incident van 2010 gerelateerde – vorderingen van [verweerder] zullen worden afgewezen.
1.6
Met toestemming van de rechtbank heeft [verweerder] van het tussenvonnis tussentijds hoger beroep ingesteld bij het hof Den Haag. [verweerder] bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de klachttermijn in 1998 is gaan lopen, ook voor zover het gaat om het in 2010 opgetreden incident.
1.7
Bij arrest van 16 september 2014 heeft het hof het tussenvonnis van de rechtbank vernietigd. Volgens het hof is de klachttermijn, voor zover het gaat om het incident in 2010, in 1998 nog niet gaan lopen. Ook is het hof van oordeel dat [verweerder] ook na het incident van 21 april 2010 niet te laat een klacht bij [eiseres] heeft ingediend. Verder komt het hof tot de slotsom dat de andere door [eiseres] bij de rechtbank gevoerde maar onbehandeld gebleven verweren geen doel treffen. Het hof verklaart daarop voor recht dat [eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koop-/aanneemovereenkomst en dat [eiseres] aansprakelijk is voor de door [verweerder] geleden schade. Het hof veroordeelt [eiseres] om aan [verweerder] te vergoeden alle schade uit de kortsluiting in de palingkwekerij van [verweerder] op 21 april 2010, welke schade in een schadestaatprocedure nader dient te worden vastgesteld.
1.8
[eiseres] heeft op 16 december 2014 – en daarmee tijdig – beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] c.s. hebben verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunt vervolgens schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het voorgedragen cassatiemiddel bestaat uit acht onderdelen die ieder uiteen vallen in meer subonderdelen.
Onderdeel 1
2.1
In de rov. 10 t/m 12 beoordeelt het hof de grief van [verweerder] tegen het oordeel van de rechtbank dat de klachttermijn van de artikelen 6:89 en/of 7:23 BW ook ten aanzien van het incident van 2010 is gaan lopen vanaf de storing in 1998. Het hof acht relevant of [verweerder] vanwege die storing had moeten begrijpen dat de elektrische installatie van de palingkwekerij (nog immer) niet deugdelijk was. Om de in rov. 11 vermelde redenen beantwoordt het hof deze vraag ontkennend. Na de vervanging van de zekeringen door Becom had [verweerder] geen reden meer om aan de deugdelijkheid van de elektrische installatie van de palingkwekerij te twijfelen. Daaraan verbindt het hof de gevolgtrekking dat er derhalve voor [verweerder] geen aanleiding bestond om een nader onderzoek naar die deugdelijkheid te laten uitvoeren en bij [eiseres] nog een klacht over de installatie in te dienen. Anders gezegd, naar het oordeel van het hof is het recht van [verweerder] op schadevergoeding in verband met het in 2010 aan [verweerder] gebleken gebrek, de aanwezigheid van ondeugdelijke kabels, niet reeds verloren gegaan, doordat [verweerder] niet naar aanleiding van de storing in 1998, waarbij de ondeugdelijkheid van zekeringen speelde, een klacht over de ondeugdelijkheid van de elektrische installatie bij [eiseres] heeft ingediend.
2.2
De artikelen 6:89 en 7:23 BW strekken ertoe om de schuldenaar die jegens een ander een prestatie heeft verricht te beschermen tegen klachten over het gepresteerde, die bij hem laat worden ingediend als gevolg waarvan hij nadeel lijdt zoals dat hij zich moeilijk tegen de klacht kan verweren. De bescherming is hierin gelegen dat aan het te laat ingediend zijn van een klacht over een gebrek het gevolg is verbonden dat de ontvanger van de prestatie de rechten, die hem in verband met het gebrek jegens de schuldenaar toekwamen, in het geheel niet meer kan uitoefenen. Bij de vaststelling of een klacht te laat is ingediend, spelen aan de kant van de ontvanger van de prestatie in het bijzonder de volgende twee factoren een rol: de gehoudenheid om de ontvangen prestatie op deugdelijkheid te onderzoeken en de termijn waarbinnen een in voldoende mate gebleken gebrek daadwerkelijk aan de schuldenaar dient te worden gemeld. De gehoudenheid om de ontvangen prestatie op deugdelijkheid te onderzoeken ziet niet alleen op de vraag of een dergelijk onderzoek dient plaats te vinden maar ook op de vraag in welke vorm en met welke mate van intensiteit en voortvarendheid het onderzoek moet worden uitgevoerd. Voor de beoordeling van de twee factoren gelden geen vaste algemene regels. De omstandigheden van het concrete geval spelen een zeer grote rol bij die beoordeling. Bij de bepaling of een klacht over een gebrek als te laat ingediend dient te worden beschouwd, is ten slotte mede in aanmerking te nemen of dan wel in welke mate de belangen van de schuldenaar zijn geschaad door het tijdstip waarop de klacht is ingediend.
( [3] )
( [3] )
2.3
Het bijzondere van de onderhavige zaak is dat in 1998 [verweerder] van een gebrek in het geleverde bedrijfspand voor de palingkwekerij is gebleken. Hij meldt dat gebrek niet aan [eiseres] , degene die jegens [verweerder] gehouden was tot levering van het bedrijfspand voor de palingkwekerij. Dit laatste heeft de vraag doen rijzen of [verweerder] daarmee vanwege schending van de in de artikelen 6:89 en 7:23 BW neergelegde klachtplicht zijn rechten heeft verloren, die hij rechtens had met betrekking tot het in 2010 gebleken gebrek. Deze vraag laat zich in die zin herformuleren of reeds het in 1998 gebleken gebrek voor [verweerder] een meldings- en/of onderzoekplicht jegens [eiseres] meebracht of dat voor het aannemen van een dergelijke plicht voor [verweerder] nog andere omstandigheden in aanmerking kunnen en dienen te worden genomen. Het hof heeft gemeend de laatst genoemde weg te kunnen en moeten volgen; de bekendheid van [verweerder] met het hem in 1998 gebleken gebrek en het nalaten van [verweerder] om dat gebrek aan [eiseres] te melden leveren voor het hof een onvoldoende grond op om een schending van de klachtplicht van [verweerder] jegens [eiseres] te kunnen aannemen. Zoals hiervoor in 2.2 vermeld, dienen de vragen betreffende de onderzoek- en mededelingsplicht van de ontvanger van een prestatie jegens de schuldenaar van de prestatie beantwoord te worden aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval. In dat licht bezien is, anders dan in subonderdeel 1.1 wordt betoogd, de door het hof gekozen weg als zodanig voor juist te houden.
2.4
In rov. 11 zet het hof onder vermelding van de nodige omstandigheden van het geval uiteen dat de in 1998 opgetreden stroomstoring snel door Becom – de door [eiseres] zelf bij de bouw van het bedrijfspand in geschakelde installateur van de elektrische voorzieningen – was opgeheven en waarom [verweerder] daarna geen reden had niet alleen nog aan de deugdelijkheid van de elektrische installatie van het bedrijfspand van de palingkwekerij te twijfelen en dus ook niet om een nader onderzoek naar die deugdelijkheid te laten uitvoeren, maar ook om bij [eiseres] van de opgetreden stroomstoornis melding te maken. Het gaat hier om een geheel van oordelen van sterk feitelijke aard die in cassatie slechts op begrijpelijkheid zijn te toetsen. Die oordelen komen niet onbegrijpelijk voor, ook niet in het licht van de in subonderdeel 1.2 vermelde stellingen van [eiseres] . Die stellingen doen geen afbreuk aan het oordeel van het hof dat er na het opheffen van de in 1998 opgetreden stroomstoring door Becom er voor [verweerder] geen reden was om aan de deugdelijkheid van de elektrische installatie te twijfelen. Vooral dat gegeven heeft het hof zwaar kunnen laten meewegen bij zijn slotsom dat na het opheffen van de stroomstoring in 1998 er voor [verweerder] geen klachtplicht jegens [eiseres] bestond. Het is, anders dan in subonderdeel 1.5 wordt aangevoerd, niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof voor die slotsom mede in aanmerking heeft genomen dat de stroomstoring voor [verweerder] geen schade heeft opgeleverd en er voor hem geen reden was om [eiseres] in verband met die stroomstoring aansprakelijk te stellen.
2.5
Feitelijk grondslag missen de klacht in subonderdeel 1.3 dat [verweerder] naar het oordeel van het hof niet heeft hoeven te begrijpen dat er bij de in 1998 opgetreden stroomstoring sprake was van een gebrek, en de klacht in subonderdeel 1.6 dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat [verweerder] aan zijn klachtplicht heeft voldaan door voor de stroomstoring contact op te nemen met Becom. Het hof geeft geen oordelen van die inhoud of strekking.
2.6
Het voorgaande voert tot de slotsom dat de klachten in onderdeel 1 geen doel treffen.
Onderdeel 2
2.7
Onderdeel 2 heeft betrekking op de stelling van [eiseres] dat de fout in de bedrading had kunnen en moeten zijn ontdekt door een door [verweerder] aan te stellen installateur voor het regelmatig controleren van de elektrische instelling. De stelling wordt door het hof in rov. 30 verworpen.
2.8
In subonderdeel 2.2 wordt er over geklaagd dat, indien het hof de stelling niet heeft opgevat als mede strekkende tot onderbouwing van het beroep van [eiseres] op schending door [verweerder] van de klachtplicht maar slechts als een onderbouwing van het beroep van [eiseres] op eigen schuld van [verweerder] , dan er sprake is van een onbegrijpelijke lezing van de processtukken van [eiseres] .
2.8.1
Deze klacht slaagt niet wegens gemis aan feitelijke grondslag. In rov. 11 oordeelt het hof onder meer dat er voor [verweerder] geen aanleiding bestond voor het veronderstellen van een sluimerende fout in de bedrading van de elektrische installatie of enig ander gebrek en dat ervoor een nader onderzoek geen reden was. Dit oordeel heeft te maken met het betoog van [eiseres] waarop in subonderdeel 2.1 wordt gedoeld.
2.9
De subonderdelen 2.1 en 2.3 bevatten klachten over de verwerping in rov. 30 van het betoog van [eiseres] dat de in 2010 gebleken ondeugdelijke bedrading eerder had kunnen zijn ontdekt, indien [verweerder] voor regelmatige controle van de elektrische installatie door een erkend installateur had zorg gedragen. Aan deze klachten zal hieronder bij de bespreking van subonderdeel 6.3 aandacht worden geschonken.
Onderdeel 3
2.1
[eiseres] heeft voor het geval dat het hof tot het oordeel komt dat de klachttermijn van de artikelen 6:89 en 7:23 BW niet al in 1998 is aangevangen, in § 4.14 e.v. van haar memorie van antwoord in appel zich op het standpunt gesteld dat die klachttermijn op 26 mei 2010 is gestart. Op die dag heeft KEMA, die in opdracht van de verzekeraar van [verweerder] – ASR – een onderzoek heeft gedaan, haar rapport uitgebracht. [eiseres] houdt het er op dat [verweerder] dat rapport in mei 2010 of kort daarna heeft ontvangen. Dit acht [eiseres] mede hierom aannemelijk, omdat [verweerder] naar aanleiding van het KEMA-rapport een contra-expertise door het elektrotechnisch installatiebedrijf Reluda heeft laten uitvoeren en dit bedrijf, aldus nog steeds [eiseres] , in ieder geval al op 11 oktober 2010 heeft gereageerd. Door pas op 4 april 2011 bij [eiseres] over de door KEMA geconstateerde tekortkoming in de elektrische installatie te klagen, heeft [verweerder] zijn klachtplicht geschonden en zijn aan die tekortkoming te ontlenen rechten verloren. Dit subsidiaire verweer beoordeelt het hof in de rov. 14 t/m 16. Het hof komt tot de slotsom dat [verweerder] zijn klachtplicht niet heeft geschonden.
2.11
In subonderdeel 3.3 wordt erover geklaagd dat het hof ervan uitgaat dat [verweerder] het KEMA-rapport in het najaar van 2010 in handen heeft gekregen. De klacht slaagt niet.
2.11.1
Het hof spreekt in de eerste volzin van rov. 16 van een ‘ontvangst van het KEMA-rapport in het najaar’ door [verweerder] . Waarom het hof dat tijdstip aanhoudt, licht het hof niet nader toe. Intussen komt in het licht van wat ter zake van het tijdstip van ontvangst van het KEMA-rapport door [verweerder] over en weer is gesteld het door het hof aangehouden tijdstip aannemelijker voor dan het door [eiseres] gestelde tijdstip. [eiseres] baseert de ontvangst van het rapport door [verweerder] in mei 2010 of kort daarna op niet meer dan op ‘gebrek aan wetenschap’; zie § 4.14 van de memorie van antwoord in appel. [verweerder] heeft in § 38 van de memorie van grieven gesteld dat KEMA in opdracht van zijn verzekeraar ASR onderzoek naar de gebeurtenis van 21 april 2010 heeft verricht, dat na afronding van dat onderzoek het rapport van 26 mei 2010 is opgesteld, dat KEMA naar ASR en niet naar [verweerder] heeft gezonden. Pas in een later stadium kreeg [verweerder] via ASR de beschikking over het rapport. Deze gang van zaken komt bepaald aannemelijk voor, zeker nu door [eiseres] daar niets concreets tegen in is gebracht.
2.11.2
Intussen oordeelt het hof in rov. 16 ook dat [verweerder] weliswaar bij het kennis geven aan [eiseres] van het door KEMA vastgestelde gebrek – de ondeugdelijke, nl. te dunne bedrading – niet voortvarend is opgetreden, maar dat [eiseres] daardoor niet in haar belangen is geschaad. Dit laatste licht het hof als volgt toe:
“Immers, op het moment dat het KEMA-rapport verscheen, waren de desbetreffende installatiedraden en mespatronen al vervangen en was de palingkwekerij weer in bedrijf. Voor de bewijspositie van [eiseres] maakt het dan ook geen verschil of zij al eind mei of in het najaar van 2010 aansprakelijk zou zijn gesteld.”Hierin ligt besloten dat het hof bij de beantwoording van de vraag of [eiseres] zich met succes kan beroepen op schending door [verweerder] van zijn klachtplicht jegens [eiseres] inzake het door KEMA geconstateerde gebrek als peildatum de datum van het verschijnen van het rapport, te weten eind mei 2010, aanhoudt. Daardoor verliest de vraag op welk moment [verweerder] precies de beschikking over het KEMA-rapport heeft verkregen, zijn belang.
“Immers, op het moment dat het KEMA-rapport verscheen, waren de desbetreffende installatiedraden en mespatronen al vervangen en was de palingkwekerij weer in bedrijf. Voor de bewijspositie van [eiseres] maakt het dan ook geen verschil of zij al eind mei of in het najaar van 2010 aansprakelijk zou zijn gesteld.”Hierin ligt besloten dat het hof bij de beantwoording van de vraag of [eiseres] zich met succes kan beroepen op schending door [verweerder] van zijn klachtplicht jegens [eiseres] inzake het door KEMA geconstateerde gebrek als peildatum de datum van het verschijnen van het rapport, te weten eind mei 2010, aanhoudt. Daardoor verliest de vraag op welk moment [verweerder] precies de beschikking over het KEMA-rapport heeft verkregen, zijn belang.
2.12
In subonderdeel 3.1 wordt erover geklaagd dat het hof in rov. 16 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, want het hof miskend dat de onderzoek- en klachtplicht ertoe strekken de schuldenaar te beschermen tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten.
2.12.1
De klacht treft geen doel. Met name met zijn oordeel in rov. 16 dat het voor de bewijspositie van [eiseres] geen verschil maakt of zij al eind mei of in het najaar van 2010 aansprakelijk zou zijn gesteld, brengt het hof tot uitdrukking dat het bij de klachtplicht als bedoeld in de artikelen 6:89 en 7:23 BW (ook) gaat om bescherming van de schuldenaar tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten.
2.13
Het oordeel in rov. 16 dat [verweerder] de klachtplicht ter zake van het incident van 21 april 2010 niet heeft geschonden, is, anders dan in subonderdeel 3.2 wordt betoogd, om de navolgende redenen niet onbegrijpelijk. Het hof acht in rov. 16 de klachtplicht van [verweerder] in verband met het gebrek in de elektrische installatie dat blijkens het KEMA-rapport op 21 april 2010 tot de stroomuitval heeft geleid niet geschonden door tegen elkaar af te wegen enerzijds de mate waarin [eiseres] bemoeilijkt is in het uitvoeren van een eigen onderzoek naar het gebrek en daarmee in de betwisting van dat gebrek en anderzijds de ernst van het verval voor [verweerder] van zijn rechten tegenover [eiseres] ter zake van het gebrek alsmede de redelijkheid van het besluit van [verweerder] om een contra-expertise door Reluda uit te laten voeren. De zojuist genoemde factoren, die het hof bij zijn afweging in aanmerking heeft genomen, zijn ter zake doende factoren. Verder is voor wat betreft de contra-expertise nog in aanmerking te nemen, dat [verweerder] daaromtrent in § 40 van zijn memorie van grieven onweersproken heeft gesteld dat Reluda pas in maart 2011 tot afronding van de contra-expertise is kunnen komen, omdat zij aanvankelijk niet beschikte over de door KEMA onderzochte en ondeugdelijk bevonden installatiedraden en er overleg met ASR heeft moeten plaatsvinden om alsnog over die draden de beschikking te kunnen krijgen. In verband met het verwijt dat [eiseres] door [verweerder] niet in de gelegenheid is gesteld om vóór de reparatie van de elektriciteitskast zelf een onderzoek naar de oorzaak van het incident van 21 april 2010 uit te voeren is het volgende van belang. Omdat ASR de opdracht aan KEMA tot het doen van een onderzoek heeft gegeven, [verweerder] zelf ook pas na kennisneming van het KEMA-rapport ermee bekend raakte dat de verklaring voor de op 21 april 2010 opgetreden stroomstoring gezocht diende te worden in de elektrische bedrading in de elektriciteitskast en toen reeds de elektriciteitskast was gerepareerd, valt [verweerder] geen verwijt er van te maken dat hij [eiseres] niet in de gelegenheid heeft gesteld om vóór de reparatie van de elektriciteitskast zelf de situatie op 21 april 2010 te onderzoeken.
Onderdeel 4
2.14
Een van de door [eiseres] gevoerde verweren houdt in dat zij niet aansprakelijk voor fouten van Becom kan worden gehouden. In de rov. 17 t/m 21 staat het hof bij dit verweer stil. Het hof verwerpt dat verweer. Daarbij neemt het als feitelijk uitgangspunt aan dat door de verzwaring van de mespatronen zonder aanpassing van de bedrading er een sluimerende fout in de bedrading is ontstaan. Dat uitgangspunt zelf is in cassatie niet bestreden. In cassatie kan ook als onbestreden feit worden aangehouden dat Becom de bedrading heeft aangelegd en dat de verzwaring van de mespatronen in 1998 direct na de toen opgetreden stroomstoring door Becom is uitgevoerd. Verder onderscheidt het hof in verband met uitvoering door Becom van de verzwaring van de mespatronen twee situaties: de verzwaring is uitgevoerd tijdens het opstarten van het afkweeksysteem, dus vóór de oplevering van de kwekerij, dan wel na de oplevering van de kwekerij maar tijdens de garantieperiode van één jaar na de oplevering. In beide situaties is naar het oordeel van het hof Becom als hulppersoon in de zin van artikel 6:76 BW van [eiseres] opgetreden, zodat deze laatste aansprakelijk is te houden voor de door Becom gemaakte fouten.
2.15
In subonderdeel 4.1 wordt gesteld dat het hof heeft miskend dat toerekening van fouten van een hulppersoon is beperkt tot personen van wiens hulp gebruik is gemaakt bij de uitvoering van de verbintenis ten aanzien waarvan de aansprakelijkheid in het geding is.
2.15.1
Van de gestelde miskenning is geen sprake. Het hof gaat in rov. 20 ervan uit dat [eiseres] de aanleg van de elektrische installatie voor de kwekerij heeft uitbesteed aan Becom en dat Becom in dat kader de elektrische installatie heeft ontworpen en aangelegd. Dat uitgangspunt impliceert dat [eiseres] de hulp van Becom heeft ingeroepen voor de uitvoering van een verbintenis van [eiseres] jegens [verweerder] , te weten de verbintenis tot aanleg van een deugdelijke elektrische installatie van de palingkwekerij. Op basis daarvan heeft het hof Becom kunnen aanmerken als een persoon als bedoeld in artikel 6:76 BW van wie de hulp door [eiseres] is gebruikt bij de uitvoering van een verbintenis (van [eiseres] ) uit de koop-/aanneem-overeenkomst.
2.16
De klacht in subonderdeel 4.2 komt hierop neer dat het hof, indien het [eiseres] aansprakelijk houdt voor een tekortschieten in de uitvoering van de verbintenis om een correcte installatie te leveren, dan miskend heeft dat [eiseres] heeft gesteld dat zij respectievelijk Becom de installatie in 1997 heeft opgeleverd in overeenstemming met de toepasselijke NEN-normen, welke normen inhouden een draad van 10 mm en mespatronen (zekeringen) van 63 ampère, en dat de installatie daarmee aan alle daaraan te stellen eisen voldeed.
2.16.1
Bij deze klacht wordt uit het oog verloren dat het hof de van de kant van Becom gemaakte fout gelegen acht in het vervangen van de mespatronen van 63 ampère door mespatronen van 125 ampère zonder tevens de elektrische bedrading aan te passen. Dat brengt mee dat de stelling dat opgeleverd is een installatie met een draad van 10 mm en mespatronen van 63 ampère en dat daarmee de installatie voldeed aan de toepasselijke NEN-normen en als correct (lees: deugdelijk) was te beschouwen, niet volstaat als weerlegging dat er geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis tot levering van een deugdelijke installatie. Er was immers uiteindelijk geen sprake meer van een installatie met mespatronen van 63 ampère.
2.17
In subonderdeel 4.3 wordt verondersteld dat het hof de aansprakelijkheid van [eiseres] stoelt op een tekortschieten in de nakoming van de garantie, die [eiseres] aan [verweerder] heeft gegeven voor de deugdelijkheid van de elektrische installatie gedurende één jaar na de levering van de installatie. Voor dat geval heeft het hof uit het oog verloren, zo wordt betoogd, dat [eiseres] alleen tot de oplevering van de installatie van de hulp van Becom gebruik heeft gemaakt en niet meer daarna. Anders gezegd, voor zover er sprake is van een ondeugdelijk presteren van Becom tijdens de garantieperiode, valt dat niet aan [eiseres] toe te rekenen als een tekortschieten van een hulppersoon van [eiseres] .
2.17.1
Deze klacht faalt reeds omdat het hof om de in rov. 21 vermelde redenen er primair van uitgaat dat Becom de fout, te weten het vervangen van de mespatronen van 63 ampère door mespatronen van 125 ampère zonder de bedrading aan te passen, heeft gemaakt in de fase van het opstarten van het afkweeksysteem, een vóór de oplevering gelegen fase. Die vaststelling is in cassatie als zodanig niet bestreden. De klacht mist daarmee feitelijke grondslag.
Onderdeel 5
2.18
Om de schadevordering van [verweerder] af te weren heeft [eiseres] zich ook beroepen op haar algemene voorwaarden, waarin aansprakelijkheid voor schade is uitgesloten voor zover deze niet het gevolg is van grove schuld of opzet. Dit verweer wijst het hof in rov. 25 af op de grond dat de gelding van de algemene voorwaarden tussen partijen niet is overeengekomen. De algemene voorwaarden worden, zo overweegt het hof, niet in de offerte en de orderbevestiging, die door [verweerder] ondertekend aan [eiseres] is teruggezonden, vermeld en worden ook niet als bijgesloten bijlagen vermeld. Om tot overeenstemming over de gelding van de algemene voorwaarden te kunnen concluderen acht het hof onvoldoende dat links onder van de orderbevestiging voorgedrukt staat: “leveringsvoorwaarden gedeponeerd bij de K.v.K. te Gouda”, en dat de algemene voorwaarden mogelijk – nl. door [eiseres] gesteld maar door [verweerder] betwist – waren bijgevoegd bij de offerte en/of opdrachtbevestiging.
2.19
In subonderdeel 5.1 wordt ’s hofs oordeel dat de gelding van de algemene voorwaarden tussen partijen niet is overeengekomen onjuist beschouwd, indien het hof heeft miskend dat het antwoord op de vraag of toepasselijkheid van algemene voorwaarden is overeengekomen, afhankelijk is van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden.
2.19.1
Deze klacht strandt hierop dat van de veronderstelde miskenning bij het hof uit rov. 25 niet blijkt.
2.2
In subonderdeel 5.2 wordt ’s hofs oordeel dat geen overeenstemming tussen partijen is bereikt over de gelding van de algemene voorwaarden als onbegrijpelijk bestreden. Gesteld wordt dat niet, althans niet zonder meer, valt in te zien (i) dat een vermelding zoals gedaan op opdrachtbevestiging anders mag of kan worden begrepen dan dat de opdrachtnemer deze algemene voorwaarden van toepassing wil laten zijn op de opdracht en (ii) dat de opdrachtnemer de ondertekening van een dergelijke opdrachtbevestiging door de opdrachtgever anders moet opvatten dan dat de opdrachtgever met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden akkoord gaat. Een en ander klemt te meer, zo wordt nog gesteld, nu tot uitgangspunt dient dat de betreffende algemene voorwaarden zowel bij de offerte als bij de opdrachtbevestiging zijn gevoegd.
2.20.1
De motiveringsklacht gaat evenmin op. Welke conclusies aan de hiervoor in 2.18 genoemde vermelding links onder van de opdrachtbevestiging en aan het ondertekend terugzenden door [verweerder] van de orderbevestiging zijn te verbinden in verband met de vraag of tussen partijen overeenstemming over de gelding van de algemene voorwaarden is bereikt, is te beoordelen aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Mede is in aanmerking te nemen de door het hof vermelde omstandigheid dat in de offerte noch in de opdrachtbevestiging de algemene voorwaarden aan de orde komen. Daarmee bedoelt het hof te zeggen dat [eiseres] in beide documenten niet een bepaling heeft opgenomen waarin wordt gezegd dat [eiseres] haar algemene voorwaarden op de opdracht van [verweerder] van toepassing wil laten zijn. Dat is zeker geen onbegrijpelijke uitleg van de offerte, maar ook niet van de opdrachtbevestiging. Van de hiervoor in 2.18 vermelde voorgedrukte tekst in de opdrachtbevestiging kan niet worden gezegd dat zij niet anders kan worden begrepen als een verwoording van die wil. In dat licht bezien is ook niet onbegrijpelijk dat het hof voor het kunnen aannemen van overeenstemming over de gelding van de algemene voorwaarden ook niet voldoende heeft geacht het (mogelijk) bijgesloten zijn van de algemene voorwaarden bij de offerte en de opdrachtbevestiging.
Onderdeel 6
2.21
Een volgend verweer van de zijde van [eiseres] tegen de schadevordering is geweest een beroep op eigen schuld aan de kant van [verweerder] ter zake van de schade. Dat verweer slaagt naar het oordeel van het hof ook niet om de redenen die in de rov. 26 t/m 30 zijn weergegeven.
2.22
Ten aanzien van de oordelen in rov. 27 en rov. 28, die betrekking hebben op het nalaten door [verweerder] van het inzetten van noodzuurstofringen respectievelijk het niet functioneren van de alarmering per telefoonlijn en de alarmhoorn, wordt in subonderdeel 6.1 als klacht aangevoerd dat zij van een onjuiste rechtsopvatting uitgaan, indien het hof aldus te hoge eisen heeft gesteld aan de op [eiseres] rustende last haar verweer te motiveren, althans indien het hof heeft miskend dat de volgorde waarin stellingen en verweren zijn ingenomen niet eraan afdoet dat stellingen (ook) op hun inhoudelijke merites dienen te worden beoordeeld.
2.22.1
De klacht treft geen doel omdat zij onvoldoende gesubstantiveerd is. Waarom het hof in de rov. 27 en 28 te hoge eisen stelt aan de motivering van [eiseres] ’s beroep op eigen schuld, wordt niet toegelicht. De mate waarin een partij een door haar ingenomen standpunt dient te onderbouwen hangt (mede) af van wat door de andere partij te dien aanzien is aangevoerd en hoe aannemelijk is dat wat door die andere partij is aangevoerd. In subonderdeel 6.1 wordt niet aangegeven dat en waarom de stellingen van [eiseres] aangaande de nood-zuurstofringen en de alarmering per telefoonlijn en alarmhoorn in het licht van het weerwoord van [verweerder] een voldoende onderbouwing van de ingeroepen eigen schuld van [verweerder] vormen.
2.23
In subonderdeel 6.2 wordt geklaagd over onvoldoende motivering van de oordelen in de rov. 27 en 28 gelet op de stelling van [eiseres] dat [verweerder] de paling had kunnen redden door het water uit het bassin te laten lopen, omdat paling weliswaar slechts kort in zuurstofarm water kan overleven, maar de bijzondere eigenschap heeft langere tijd buiten water kunnen overleven.
2.23.1
Deze klacht baat [eiseres] evenmin. De verwerping van deze stelling ligt besloten in het door het hof in rov. 28 voor juist houden wegens onvoldoende betwisting van de stelling van [verweerder] dat de paling in de kwekerij slechts korte tijd zonder zuurstof kan overleven. Het laten weglopen van het water uit de visbassins zou dan ook niet gebaat hebben.
2.24
Subonderdeel 6.3 geeft, zoals hierboven al aangegeven, aanleiding om stil te staan bij de subonderdelen 2.1 en 2.3. In die subonderdelen wordt het oordeel van het hof in rov. 30 bestreden dat niet opgaat de stelling van [eiseres] dat [verweerder] de fout in de bedrading eerder had kunnen en ook moeten ontdekken door de installatie door een erkend installateur regelmatig te laten onderhouden conform de norm NEN-EN 3140 en [verweerder] dus ook in dat opzicht eigen schuld treft. [verweerder] heeft de toepasselijkheid van de norm bestreden. In rov. 30 is het hof van oordeel dat het wel of niet van toepassing zijn van de norm in het midden kan worden gelaten, omdat [eiseres] niet heeft onderbouwd wat de controleur op basis van de norm had moeten nalopen en ook niet waarom een controleur bij regelmatig onderhoud de sluimerende fout in de bedrading in de elektriciteitskast had moeten onderkennen. In verband met dit laatste wijst het hof erop dat KEMA eerst na een uitgebreid onderzoek heeft ontdekt dat de bewuste draden te licht waren uitgevoerd. Het hof verwerpt ook dit eigen schuld verweer.
2.24.1
Het bestreden oordeel van het hof vormt een feitelijk oordeel, waarvan niet kan worden gezegd dat het onbegrijpelijk is, ook niet in het licht van de stellingen van [eiseres] waarvan in de subonderdeel 2.1 en 2.3 melding wordt gemaakt. Uit het onbestreden feit dat KEMA pas na een uitgebreid onderzoek heeft ontdekt dat de bewuste draden te licht waren uitgevoerd, heeft het hof afgeleid en ook kunnen afleiden dat [eiseres] niet voldoende duidelijk heeft gemaakt waarom een onderhoudsmonteur bij een gewone controle van de installatie dit tekort zou hebben kunnen ontdekken. Hierbij is in aanmerking te nemen niet alleen dat een onderhoudsmonteur de controle niet uitvoerde vanuit het gegeven dat er met de installatie wat mis was gegaan, maar ook dat er door [verweerder] naar inspectierapporten van 24 november 1998 en 10 juni 2003 heeft verwezen – (zie de door [verweerder] op 7 augustus 2013 bij de rechtbank genomen antwoordakte, onder 8 en 9) –, waarin de installatie goed wordt bevonden.
Onderdeel 7
2.25
Het betoog in onderdeel 7 komt kort gezegd hierop neer dat het hof zijn eindarrest van 16 september 2014 heeft uitgesproken zonder dat [eiseres] bij de rechtbank en het hof een passende gelegenheid heeft gehad om te reageren op een 10 bladzijden tellende (fax)brief van 24 mei 2013, die de raadsman van [verweerder] aan de rechtbank heeft gezonden met het oog op de op 10 juni 2013 te houden comparitie van partijen. Door dit arrest is [eiseres] voor een verrassing gesteld die niet met de eisen van een goede procesorde is te verenigen.
2.25.1
De klacht strandt op het volgende. De thema’s die in de faxbrief van 24 mei 2013 worden aangesneden, betreffen de (technische) achtergrond van de stroomstoornis op 21 april 2010, in verband waarmee als productie 13 het rapport van Redula in het geding wordt gebracht en waarop ook de toen in het geding gebrachte producties 14, 15, 16 en 17 betrekking hebben (blz. 1 t/m 3), het volgens [eiseres] tekort geschoten zijn door [verweerder] in de nakoming van zijn klachtplicht uit de artikelen 6:89 en 7:23 BW (blz. 3 t/m 8) en de algemene voorwaarden van [eiseres] , met name de toepasselijkheid van die voorwaarden (blz. 8 t/m 10).
De rechtbank heeft [eiseres] in de gelegenheid gesteld om nog op het Redula-rapport en daarmee op de (technische) achtergrond van de stroomstoornis op 21 april 2010 te reageren. [eiseres] heeft ook op 10 juli 2013 een daarop betrekkking hebbende akte na comparitie genomen. De klachtplicht uit de artikelen 6:89 en 7:23 BW is in appel in de memorie van grieven en de memorie van antwoord uitgebreid aan de orde geweest. In ieder geval gaat voor wat deze twee thema’s betreft de klacht dat [eiseres] geen voldoende gelegenheid voor een weerwoord heeft gehad en het hof [eiseres] heeft verrast, niet op.
Wat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [eiseres] betreft, [eiseres] heeft als eerste de toepasselijkheid van die voorwaarden aan de orde gesteld; zij heeft bij wege van verweer tegen de schadevordering van [verweerder] in haar conclusie van antwoord in eerste aanleg een beroep gedaan op de gelding van die voorwaarden en met name van de daarin opgenomen aansprakelijkheidsuitsluiting. [verweerder] reageert op dat verweer in de brief van 24 mei 2013 in een vrij korte beschouwing. Tijdens de comparitie van partijen is, zo valt uit blz. 3 van het proces-verbaal van die comparitie af te leiden, namens [eiseres] op die beschouwing gereageerd. Uit de slotaantekening van het proces-verbaal blijkt dat de raadsman heeft aangegeven op welke punten uit de brief van 24 mei 2013 hij nog zou willen reageren. Hij noemt niet de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [eiseres] . Kennelijk meende hij voldoende gelegenheid te hebben gehad om zich over dat punt uit te laten. Een en ander brengt mee dat het hof ten aanzien van het thema toepasselijkheid van de algemene voorwaarden in rov. 13 heeft kunnen oordelen dat het geschil voldoende uit de verf is gekomen door de diverse stukkenwisseling in eerste aanleg, en dat ook ten aanzien van dat thema geen sprake is van het stellen van [eiseres] voor een verrassing met het arrest van 16 september 2014.
Onderdeel 8
2.26
Onderdeel 8 heeft betrekking op rov. 31, waarin het hof op grond van de voorafgaande beschouwingen concludeert dat [eiseres] aansprakelijk is te houden voor de volledige schade die [verweerder] heeft geleden door de – (op 21 april 2010 opgetreden) – kortsluiting. Dat het hof spreekt van aansprakelijkheid van [eiseres] voor de ‘volledige’ schade houdt hiermee verband dat het hof ook het eigen schuld verweer van [eiseres] verwerpt. De in onderdeel 8 veronderstelde lezing van ’s hofs slotsom in rov. 31 valt, wat daarvan inhoudelijk ook zij, in die rechtsoverweging niet te lezen. Het onderdeel slaagt dan ook niet wegens gemis aan feitelijke grondslag.
3.Conclusie
Nu geen van de aangevoerde klachten doel treft, strekt de conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(A-G)