Conclusie
14/01728
mr. G.R.B. van Peursem
20 maart 2015
Conclusie inzake:
[eiser]
(hierna: [eiser])
verzoeker tot cassatie,
tegen
Window Gard Safety & Sun B.V.
(hierna: Window Gard),
niet verschenen
In deze zaak is de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst is aangegaan, of dat sprake is van een schijnconstructie ingegeven door fiscale motieven. Kantonrechter en hof oordelen dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het daartegen gerichte cassatieberoep kan volgens mij niet slagen.
1. Feiten [1]
1.1 [eiser], zich ook noemende [eiser], geboren op [geboortedatum] 1938, is gehuwd geweest met [A] (ook aangeduid als [A]). [A] is directrice en bestuurder van Window Gard.
1.2 Partijen hebben op 1 december 2005 een schriftelijke overeenkomst ondertekend waarin onder het opschrift ‘arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd’ staat dat [eiser] als senior consultant voor onbepaalde tijd in dienst treedt van Window Gard, met een werkweek van 40 uur en tegen een brutosalaris van € 2.435,- per maand exclusief vakantietoeslag.
1.3 Window Gard heeft van december 2005 tot november 2010 maandelijks een bedrag aan [eiser] overgemaakt, laatstelijk ter hoogte van € 2.840,63 netto.
1.4 [eiser] heeft in kort geding betaling van loon vanaf november 2010 gevorderd. De voorzieningenrechter heeft deze vordering bij vonnis van 2 februari 2011 afgewezen omdat niet voldoende aannemelijk was dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst.
2.Procesverloop
2.1
[eiser] heeft de onderhavige procedure tegen Window Gard aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 3 maart 2011. [eiser] heeft in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat tussen hem en Window Gard een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen en dat deze overeenkomst nog steeds voortduurt, een veroordeling van Window Gard tot betaling van zijn loon vanaf 1 november 2010 (met vakantietoeslag, wettelijke verhoging en wettelijke rente) en een bevel aan Window Gard tot het verstrekken van loonstroken, dat laatste onder verbeurte van een dwangsom (zie rov. 4.1).
2.2
Window Gard heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd (na wijziging van eis) dat voor recht wordt verklaard dat de schriftelijke arbeidsovereenkomst nietig is wegens strijd met de wet, de openbare orde en de goede zeden, en dat er tussen partijen geen arbeidsovereenkomst bestaat of bestaan heeft (zie rov. 4.2).
2.3
De Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, overwoog in haar tussenvonnis van 11 april 2012 dat op [eiser] de bewijslast rust van het bestaan van een arbeidsovereenkomst en dat de schriftelijke overeenkomst van 1 december 2005 in beginsel dwingend bewijs oplevert van hetgeen daarin door partijen is verklaard, behoudens tegenbewijs. Omdat Window Gard had aangevoerd dat de overeenkomst in strijd met de waarheid is opgemaakt uitsluitend met het doel dat mw. [eiser] (destijds gehuwd met [eiser]) minder belasting hoefde te betalen, en [eiser] ook nooit daadwerkelijk als werknemer werkzaamheden voor haar heeft verricht, is Window Gard door de rechtbank toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Voor het geval de schriftelijke overeenkomst niet als bewijs zou kunnen dienen, werd [eiser] toegelaten tot het leveren van (aanvullend) bewijs van de gestelde arbeidsovereenkomst (zie rov. 4.3).
2.4
Bij eindvonnis van 9 januari 2013 heeft de rechtbank de vordering in conventie afgewezen. De rechtbank oordeelde dat Window Gard geslaagd was in het door haar te leveren tegenbewijs en dat er door [eiser] geen ander bewijs was geleverd van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. De reconventionele vordering van Window Gard is toegewezen. De rechtbank oordeelde dat Window Gard bewezen heeft dat de akte een valse arbeidsovereenkomst is welke is opgesteld om daarmee fiscaal voordeel te behalen, en dat die akte daarom nietig is (zie rov. 4.5).
2.5
[eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij Hof Arnhem-Leeuwarden. Tegen Window Gard is in hoger beroep verstek verleend. Het hof heeft bij arrest van 24 december 2013 het beroep verworpen en het eindvonnis van 9 januari 2013 bekrachtigd (Hof Arnhem-Leeuwarden 24 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9932).
2.6
[eiser] heeft bij dagvaarding van 21 maart 2014 cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 24 december 2013. De cassatiedagvaarding is daarbij betekend aan het kantoor van de advocaat van Window Gard in eerste aanleg (in hoger beroep was tegen Window Gard verstek verleend). [eiser] heeft, nadat hij daartoe door de Hoge Raad in de gelegenheid was gesteld, op 15 mei 2014 een herstelexploot doen uitbrengen waarbij de dagvaarding alsnog betekend is aan de woonplaats van Window Gard (vgl. artt. 50, 63 en 66 Rv). Verder is op 21 mei 2014 een herstelexploot uitgebracht waarbij correctie plaatsvond van de naam van degene aan wie het afschrift van de cassatiedagvaarding was gelaten (vgl. art. 45 lid 3 aanhef Pro en onder e Rv, art. 66 Rv Pro). Tegen Window Gard is vervolgens verstek verleend. [eiser] heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om zijn standpunt schriftelijk toe te lichten.
3.Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1
Middel I (onder nrs. 10 t/m 14) klaagt – kort samengevat – dat het hof bij de beoordeling of aangenomen moet worden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Window Gard ten onrechte niet alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking heeft genomen. Volgens het middel is het hof in elk geval ten onrechte voorbijgegaan aan hetgeen [eiser] als bewijs voor zijn stellingen heeft aangevoerd. Het middel werkt een en ander vervolgens met een aantal stellingen verder uit.
3.2
Deze klachten van middel I zijn tevergeefs. De kernklacht is dat het hof bij zijn oordeel bepaalde feiten en omstandigheden ten onrechte niet in zijn afwegingen heeft betrokken. Daarbij laat het middel echter na om te vermelden waar de betreffende feiten uit zouden blijken of waar de bedoelde stellingen in de gedingstukken te vinden zouden zijn. Voor zover het middel daarnaast nog stelt dat het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk zou zijn, maakt het middel onvoldoende duidelijk waarom dat het geval zou zijn. De klachten voldoen dan ook niet aan de vereisten van art. 407 lid 2 Rv Pro (vgl. onder meer HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1727, RvdW 2013/892, rov. 3.1).
3.3
Middel I (onder nr. 15) voert verder nog aan dat aan alle vereisten voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst is voldaan (vgl. art. 7:610 BW Pro).
3.4.
Dat mist deugdelijke grond. Zo heeft het hof geoordeeld dat [eiser] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake was van een verplichting tot het verrichten van arbeid (zie rov. 5.5) (vgl. art. 7:610 lid 1 BW Pro). Dat oordeel van het hof wordt door het middel niet op adequate wijze bestreden.
3.5
Middel II klaagt dat het arrest van het hof in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Het oordeel van het hof zou tot resultaat hebben dat Window Gard beloond wordt voor onrechtmatig handelen, fraude en belastingontduiking, en dat [eiser] gedupeerd wordt. Volgens het middel heeft Window Gard vijf jaar lang de Belastingdienst en anderen om de tuin geleid en wordt er nu toch geloof gehecht aan de verklaring van Window Gard dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst met [eiser]. Het hof heeft volgens het middel bovendien onvoldoende aandacht besteed aan het gegeven dat in een crisistijd als deze werknemers niet bereid zijn om tegen hun werkgever te getuigen.
3.6
Ook middel II kan niet opgaan. Strijd met de redelijkheid en billijkheid is als zodanig geen grond voor cassatie (vgl. art. 79 RO Pro). Voor zover het middel klaagt dat [eiser] de dupe is geworden van misleiding door Window Gard, mist het middel bovendien feitelijke grond. Verder merk ik op dat [eiser] ook in hoger beroep betoogd heeft dat werknemers niet tegen hun werkgever zullen getuigen. Het hof heeft dat betoog gemotiveerd verworpen (zie rov. 5.4); dat oordeel van het hof wordt in cassatie niet op adequate wijze bestreden.
3.7
De klachten kunnen niet tot cassatie leiden en ik geef Uw Raad in overweging deze te verwerpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal