Conclusie
14/03974
mr. J. Spier
Zitting 20 maart 2015 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
1. [eiser 1]
2. Wahring Consult B.V.
3. Exert Management Consultancy B.V.
(hierna afzonderlijk [eiser 1], Wahring en Exert en gezamenlijk [eisers])
tegen
1. [verweerster 1]
2. [verweerder 2]
3. [verweerder 3]
(hierna afzonderlijk [verweerster 1], [verweerder 2] en [verweerder 3] en gezamenlijk [verweerders])
1.Feiten
1.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. [1]
1.2
[eiser 1] was vanaf 1993 werkzaam als consulent/adviseur van bedrijven die in financiële moeilijkheden verkeerden. In dit kader heeft hij werkzaamheden verricht op grond van een overeenkomst van opdracht tussen Exhibit Factory B.V., hierna: VSBITB of EFa, enerzijds en Wahring anderzijds en nadien tussen EFa en Exert. [eiser 1] is directeur-grootaandeelhouder van Exert en was dat voorheen ook directeur-grootaandeelhouder van Wahring.
1.3
EFa is bij vonnis van 27 december 2002 in staat van faillissement verklaard.
1.4
In opdracht van de curator in dit faillissement heeft [verweerster 1] een onderzoek ingesteld naar een aantal aspecten van dit faillissement. [verweerster 1] heeft een op 13 mei 2003 gedateerd “rapport van bevindingen inzake het faillissement van Exhibit Factory B.V.” (hierna: het rapport) opgesteld. Dit rapport is ondertekend door [verweerder 2] en [verweerder 3], beiden als registeraccountants bij [verweerster 1] werkzaam.
1.5
[eiser 1] heeft bij de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-administratieconsulenten (hierna: de Raad van Tucht) een klacht jegens [verweerster 1] ingediend, onder meer op de grond dat [eiser 1] niet door [verweerders] in de gelegenheid was gesteld om zich omtrent de inhoud van dit rapport uit te laten voordat [verweerders] het rapport aan de curator ter beschikking stelden. De Raad van Tucht heeft de klacht in zoverre gegrond verklaard; [verweerder 2] en [verweerder 3] is wegens schending van het beginsel van hoor en wederhoor de maatregel van berisping opgelegd. Het door [verweerder 2] en [verweerder 3] ingestelde beroep tegen deze uitspraak van de Raad van Tucht is door het College van Beroep voor het Bedrijfsleven verworpen.
1.6
De curator in het faillissement van VSBITB en de Rabohypotheekbank N.V.
(door het Hof aangeduid als: de Rabobank) hebben ieder afzonderlijk een procedure tegen onder meer [eiser 1] aanhangig gemaakt. De curator heeft zich in deze procedure onder meer gebaseerd op het rapport van [verweerders]
1.7
De Rechtbank heeft zowel de vordering van de curator als van de Rabobank tegen
[eiser 1] afgewezen.
2.Procesverloop
2.1
[eisers] hebben [verweerders] op 21 juli 2011 gedagvaard voor de Rechtbank Dordrecht en gevorderd voor recht te verklaren dat [verweerders] jegens [eisers] toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld door het uitbrengen van “haar rapport van 13 mei 2003 inzake het faillissement van Exhibit Factory B.V., op de wijze en met de bewoordingen als is geschied”; [verweerders] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 79.270,19 als schadevergoeding in verband met de kosten van opstelling van “het SVB-rapport” en voor recht te verklaren dat [verweerders] hoofdelijk gehouden zijn [tot vergoeding van] “de overige schade”, onder andere bestaande uit vermogens- en reputatieschade, die [eisers] als gevolg van dit onrechtmatig handelen hebben geleden en nog zullen lijden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
2.2
[verweerders] hebben de vorderingen bestreden.
2.3
In haar vonnis van 20 juni 2012 heeft de Rechtbank Dordrecht voor recht verklaard dat [verweerders] jegens [eisers] toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld door het rapport uit te brengen zonder dat [eisers] in de gelegenheid zijn gesteld daarop te reageren. De andere vorderingen zijn afgewezen. De Rechtbank oordeelde daartoe voor zover van belang:
“4.3. [verweerders] hebben het rapport aan de curator en de Rabobank ter beschikking gesteld zonder [eisers] in de gelegenheid te stellen om een reactie te geven op de in het rapport weergegeven bevindingen. In het rapport trekken [verweerders] de conclusie dat de beschreven transacties te kwalificeren zijn als fraude. [verweerders] wisten dat het rapport ten doel had als bewijs te dienen in twee procedures tegen onder andere [eiser 1]. [verweerders] hadden dus moeten begrijpen dat [eisers] in het rapport in verband werden gebracht met een beschuldiging die ernstig is van aard, te meer omdat voor [eisers] in de uitoefening van hun advieswerkzaamheden integriteit en reputatie van groot belang zijn. Gelet op deze omstandigheden hebben [verweerders] door het rapport uit te brengen, zonder [eisers] daarvoor in de gelegenheid te stellen op het concept daarvan te reageren, niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend registeraccountant mocht worden verwacht. Onweersproken staat vast dat dit handelen aan [verweerders] kan worden toegerekend, zodat er op dit punt sprake is van een toerekenbare onrechtmatige daad van [verweerders] jegens [eisers]
4.4.
Voor de vestiging van aansprakelijkheid als gevolg van dit onrechtmatig handelen, is causaal verband tussen de normschending en de gestelde schade vereist. [eisers] stellen dat zij, als zij eerst in de gelegenheid zouden zijn gesteld om op het conceptrapport te reageren, erin geslaagd zouden zijn de verdachtmakingen in het rapport te weerleggen. [eisers] verwijzen ter onderbouwing daarvan naar de afwijzing door de rechtbank ’s-Hertogenbosch van de door de curator en de Rabobank tegen [eiser 1] ingestelde vorderingen.
4.5.
Uit het vonnis van 10 september 2008 (zie 2.8.) blijkt dat de rechtbank ‘s-Hertogenbosch de tegen de statutair directeuren van VSBITB ingestelde vorderingen vanwege onbehoorlijk bestuur heeft toegewezen, waarbij de rechtbank uitdrukkelijk heeft overwogen dat daarbij zowel de uit het rapport overgenomen feitelijke constateringen als het daartegen gevoerde verweer zijn betrokken. Uit het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 3 november 2010 (zie 2.9.) blijkt dat de door de curator tegen [eiser 1] ingestelde vordering is afgewezen, omdat de curator niet volledig geslaagd was in het aan hem opgedragen bewijs dat [eiser 1] aan te merken was als feitelijk beleidsbepaler van VSBITB. Uit die vonnissen volgt dus dat de rechtbank ’s-Hertogenbosch op basis van het rapport en het daartegen gevoerde verweer (“de wederhoor”) heeft geoordeeld dat er sprake was van onbehoorlijk bestuur, maar dat [eiser 1] daarvoor niet aansprakelijk kon worden gehouden, omdat hij niet gekwalificeerd kon worden als feitelijk beleidsbepaler. De afwijzing van de door de curator tegen [eiser 1] ingestelde vordering biedt dan ook geen steun voor de stelling van [eisers] dat zij via wederhoor geslaagd zouden zijn in de weerlegging van de bevindingen in het rapport.
4.6.
[eisers] hebben niet gesteld wat de grondslag was van de door de Rabobank tegen [eiser 1] ingestelde vordering noch wat de grond was voor afwijzing van die vordering. Dat de afwijzing van de vordering het gevolg was van de weerlegging van de verdachtmakingen in het rapport staat niet vast. [eisers] hebben op dit punt niet voldaan aan hun stelplicht, zodat voorbij wordt gegaan aan het aanbod ter comparitie om, zoals de rechtbank begrijpt, als bewijs nadere stukken te overleggen.
4.7.
[eisers] stellen nog dat zij hun rol en positie bij VSBITB in het kader van wederhoor aan de curator hadden kunnen verklaren. Het rapport bevat evenwel geen oordeel over de vraag of [eiser 1] als feitelijk beleidsbepaler van VSBITB beschouwd kon worden. Bovendien is het onaannemelijk dat de curator, ook na wederhoor door [verweerders], er direct van overtuigd zou zijn geweest dat [eiser 1] niet beschouwd kon worden als feitelijk beleidsbepaler. Uit r.o. 2.15. van het vonnis van 3 november 2010 (zie 2.9.) volgt immers dat dit voor de rechtbank ‘s-Hertogenbosch pas na het waarderen van vele (getuigen) verklaringen duidelijk was.
4.8.
Gelet op het vorenstaande hebben [eisers] onvoldoende onderbouwd dat, als wederhoor zou zijn toegepast, het rapport een zodanige andere inhoud had gehad dat de curator en/of de Rabobank geen vordering tegen [eiser 1] hadden ingesteld en dat verspreiding van het rapport niet geleid had tot omzet- en reputatieschade. Nu niet is komen vast te staan dat [eisers] zonder de normschending door [verweerders] geen schade zouden hebben geleden, zullen de vorderingen tot (vaststelling van) schadevergoeding worden afgewezen.
4.9.
De gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen, voor zover die betrekking heeft op de in 4.3. weergegeven normschending. [eisers] hebben onvoldoende onderbouwd dat de normschending verder strekt. [eisers] hebben niet betwist dat in het voor [verweerders] beschikbare feitenmateriaal niet alle brondocumenten aanwezig waren. Bovendien hebben [eisers], in het licht van de beslissing van de rechtbank ’s-Hertogenbosch (zie 4.5.), onvoldoende onderbouwd dat in het rapport lichtvaardig is geoordeeld dat bepaalde handelingen onverplicht zijn geweest.”
2.4
[eisers] hebben hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. [verweerders] hebben het beroep bestreden.
2.5
Het Hof Den Haag heeft in zijn arrest van 29 april 2014 het bestreden vonnis bekrachtigd. Het Hof oordeelde daartoe:
“5. Het hof stelt voorop dat [verweerders] alleen dan voor de gestelde schade aansprakelijk is wanneer komt vast te staan dat deze schade - voor zover daarvan sprake is - een gevolg is van de schending van het beginsel van hoor en wederhoor, de gebeurtenis waarop de door [eisers] gestelde aansprakelijkheid van [verweerders] berust. Het was derhalve, gelet ook op het verweer van [verweerders], aan [eisers] om voldoende feiten en omstandigheden te stellen die kunnen leiden tot de conclusie dat het rapport op concrete en essentiële punten anders zou hebben geluid indien het beginsel van hoor en wederhoor wel zou zijn toegepast en dat [eisers] de gestelde schade in dat geval niet zou hebben geleden.
6. [eisers] heeft op dit punt te weinig gesteld, althans voor zover het de schade bestaande in de gestelde vermogens- of reputatieschade betreft. Hieraan doet niet af, anders dan [eisers] betoogt, dat de vordering van [eisers] mede een verwijzing naar een schadestaatprocedure inhoudt. Het gaat immers niet allereerst om de vraag naar de omvang van de schade - deze kan in een schadestaatprocedure worden vastgesteld indien voldoende aannemelijk is dat schade is geleden - maar om de vraag of [verweerders] aansprakelijk is voor de gestelde schade, derhalve om de vraag of deze schade het gevolg is van de aan [verweerders] verweten gedraging, de schending van het beginsel van hoor en wederhoor en wel, zoals [verweerders] terecht aanvoert, voor zover dit beginsel jegens [eiser 1] is geschonden.
7. Ten aanzien van de kosten die volgens [eisers] gemaakt zijn in het kader van een contra-expertise, een bedrag van € 44.664,99 en van € 34.605,20 (het hof gaat ervan uit dat het bedrag van € 72.270,19 op een misslag berust en moet worden gelezen als € 79.270,19), heeft [eisers] gesteld dat hij zich door de onhoudbare stellingen in het rapport van [verweerders] gedwongen heeft gezien opdracht tot deze expertise te geven en verweer te voeren in de mede jegens [eiser 1] door de curator en de Rabobank op basis van het rapport van [verweerders] gevoerde procedures voor de rechtbank, zoals hiervoor in de feiten vermeld.
8. Voor zover [eisers] terecht stelt dat deze kosten inzake de contra-expertise en het verweer in de procedures tegen de curator en de Rabobank mede jegens [eiser 1] zijn veroorzaakt door het rapport van [verweerders], had [eiser 1] vergoeding van deze kosten in die procedures kunnen vorderen, te meer waar volgens [eisers] de curator zonder dit rapport de verwijten jegens [eiser 1] niet had kunnen onderbouwen. Onduidelijk is gebleven waarom [eiser 1] in die procedures geen vergoeding van deze kosten heeft verkregen, hoewel de rechtbank volgens [eisers] deze vorderingen heeft afgewezen doordat [eiser 1] zich omtrent het rapport toen wel had kunnen uitlaten. [eisers] heeft derhalve te weinig gesteld om te kunnen concluderen dat de kosten inzake de contra-expertise en het verweer in die procedures in het onderhavige geding als schade veroorzaakt door de schending van het beginsel van hoor en wederhoor voor vergoeding in aanmerking kunnen komen.”
2.6
[eisers] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. [verweerders] hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. [eisers] hebben vervolgens gerepliceerd.
3.Bespreking van het middel
3.1
Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen (waarvan het laatste een veegklacht betreft). Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 5 en 6. Onderdeel 2 kant zich tegen rov. 8.
3.2.1
Onderdeel 1.1betoogt dat 's Hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt immers als vereiste voor verwijzing naar de schadestaatprocedure dat de mogelijkheid van schade én causaal verband aannemelijk moet zijn. Deze lage drempel voor verwijzing naar de schadestaat geldt dus, anders dan het Hof heeft geoordeeld, niet alleen voor “de vraag naar de omvang van de schade” maar wel degelijk óók voor “de vraag of deze schade het gevolg is van de aan [verweerders] verweten gedraging”, dus de vraag of tussen de normschending en de schade causaal verband (condicio sine qua non-verband) bestaat. Het Hof heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd, geoordeeld dat de omvang van de schade en de afwezigheid van het causaal verband, mede gelet op het partijdebat en de eisen van hoor en wederhoor, reeds in de hoofdprocedure viel te begroten respectievelijk kon worden vastgesteld. Ook de Rechtbank had zulks niet, laat staan voldoende kenbaar, vastgesteld. Volgens vaste rechtspraak dient een gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure achterwege te blijven indien het partijdebat afdoening in de hoofdprocedure toelaat, terwijl de rechter daarbij het beginsel van hoor en wederhoor in acht dient te nemen. Noch de Rechtbank, noch het Hof hebben kenbaar, laat staan toereikend gemotiveerd, geoordeeld dat het partijdebat en de eisen van hoor en wederhoor reeds een beslissing in de hoofdprocedure over het bestaan van causaal verband toelieten. Zulks klemt te meer, nu [eisers] in hun inleidende dagvaarding, bij de comparitie in eerste aanleg en in hun memorie van grieven het complexe debat over condicio sine qua non-verband consistent en uitsluitend zijn aangegaan met het oog op het voor de verwijzing naar de schadestaat vereiste en toegestane minimum dat de mogelijkheid van dit causaal verband ten minste aannemelijk is. Tegen deze achtergrond kon het Hof rechtens ook niet, laat staan zonder enige motivering, de vraag naar het (niet) bestaan van causaal verband reeds in deze hoofdprocedure beslissen.
3.2.2
Volgens
onderdeel 1.2is ‘s Hofs oordeel in elk geval onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Het Hof heeft in rov. 5 en 6 geen enkele inhoudelijke motivering gegeven waarom [eisers] onvoldoende hebben gesteld om causaal verband tussen de vaststaande “hoor en wederhoorschending” en de door [eisers] gestelde reputatie- en vermogensschade aan te nemen; 's Hofs motivering schiet wezenlijk te kort. Daarbij dient tot uitgangspunt dat, zoals de tuchtrechters hebben uitgesproken, [verweerders] de voor forensische accountants rustende verplichting tot wederhoor jegens [eiser 1] op ernstige wijze hebben geschonden. Gelet op de aard en de ernst van deze normschending en de bezwaarlijkheid om achteraf vast te stellen wat er mét toepassing van wederhoor zou zijn gebeurd, dienen aan de stelplicht ter zake van de mogelijkheid van het causaal verband in een geval als dit geen hoge eisen te worden gesteld. [eisers] hebben, met verwijzing naar het uitvoerige contra-rapport van SVB en met vermelding van concrete passages in het [verweerders]-rapport, gesteld dat dit rapport een groot aantal feitelijke onjuistheden of door de tuchtrechter gewraakte waardeoordelen ("fraude") bevat. Zij hebben gesteld dat, als wederhoor was toegepast, het [verweerders]-rapport niet een zo groot aantal feitelijke onjuistheden en waardeoordelen zou hebben bevat. Hun betoog luidt dat wederhoor dus zou hebben geleid tot een ander rapport en dat dit rapport niet of niet op dezelfde mate en/of op dezelfde wijze zou zijn verspreid onder potentiële opdrachtgevers van [eisers] en dat, na wederhoor over de betrokkenheid van [eiser 1] bij de (na wederhoor resterende) feitelijke punten, de curator en/of de Rabobank wel degelijk zouden hebben kunnen besluiten om [eiser 1] niet in de procedure tegen de bestuurders van VSBITB te betrekken als feitelijke beleidsbepaler krachtens art. 2:248 lid 7 BW Pro. Tegen deze achtergrond kon het Hof niet volstaan met zijn volledig algemene en daardoor ontoereikend gemotiveerde oordeel dat, zakelijk weergegeven, [eisers], gelet op het verweer van [verweerders], op dit punt te weinig hebben gesteld.
onderdeel 1.2is ‘s Hofs oordeel in elk geval onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Het Hof heeft in rov. 5 en 6 geen enkele inhoudelijke motivering gegeven waarom [eisers] onvoldoende hebben gesteld om causaal verband tussen de vaststaande “hoor en wederhoorschending” en de door [eisers] gestelde reputatie- en vermogensschade aan te nemen; 's Hofs motivering schiet wezenlijk te kort. Daarbij dient tot uitgangspunt dat, zoals de tuchtrechters hebben uitgesproken, [verweerders] de voor forensische accountants rustende verplichting tot wederhoor jegens [eiser 1] op ernstige wijze hebben geschonden. Gelet op de aard en de ernst van deze normschending en de bezwaarlijkheid om achteraf vast te stellen wat er mét toepassing van wederhoor zou zijn gebeurd, dienen aan de stelplicht ter zake van de mogelijkheid van het causaal verband in een geval als dit geen hoge eisen te worden gesteld. [eisers] hebben, met verwijzing naar het uitvoerige contra-rapport van SVB en met vermelding van concrete passages in het [verweerders]-rapport, gesteld dat dit rapport een groot aantal feitelijke onjuistheden of door de tuchtrechter gewraakte waardeoordelen ("fraude") bevat. Zij hebben gesteld dat, als wederhoor was toegepast, het [verweerders]-rapport niet een zo groot aantal feitelijke onjuistheden en waardeoordelen zou hebben bevat. Hun betoog luidt dat wederhoor dus zou hebben geleid tot een ander rapport en dat dit rapport niet of niet op dezelfde mate en/of op dezelfde wijze zou zijn verspreid onder potentiële opdrachtgevers van [eisers] en dat, na wederhoor over de betrokkenheid van [eiser 1] bij de (na wederhoor resterende) feitelijke punten, de curator en/of de Rabobank wel degelijk zouden hebben kunnen besluiten om [eiser 1] niet in de procedure tegen de bestuurders van VSBITB te betrekken als feitelijke beleidsbepaler krachtens art. 2:248 lid 7 BW Pro. Tegen deze achtergrond kon het Hof niet volstaan met zijn volledig algemene en daardoor ontoereikend gemotiveerde oordeel dat, zakelijk weergegeven, [eisers], gelet op het verweer van [verweerders], op dit punt te weinig hebben gesteld.
3.3
In rov. 5 en 6 maakt het Hof onderscheid tussen twee onderwerpen:
a) hoe zou het rapport van [verweerders] hebben geluid als wederhoor zou zijn toegepast (rov. 5);
b) veronderstellenderwijs aannemend dat het anders zou hebben geluid, is daaruit dan schade voor [eisers] voortgevloeid of bestaat ten minste die mogelijkheid (rov. 6) (het Hof formuleert dit wat minder gelukkig).
3.4
Het Hof handelt dit deel van de vordering af op de onder 3.3 onder a bedoelde grond. Op dat punt zouden [eisers], volgens het Hof, onvoldoende hebben gesteld.
3.5.1
Anders dan
onderdeel 1.1aanvoert, hoort een oordeel omtrent de onder 3.3 sub a bedoelde problematiek m.i. niet thuis in de schadestaatprocedure. [2] Het gaat daarbij immers niet om de vraag naar de schade noch ook om het condicio sine qua non-verband tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de onrechtmatigheid was in prima reeds onherroepelijk vastgesteld) en de veronderstellenderwijs aangenomen reputatieschade. Het gaat, integendeel, om een belangrijke voorvraag: zou het rapport, bij inachtneming van wederhoor, in voldoende relevante mate anders hebben geluid. [3] Bij ontkennende beantwoording van die voorvraag komt de onder 3.3 sub b bedoelde kwestie niet meer in beeld. De klacht strandt hierop.
onderdeel 1.1aanvoert, hoort een oordeel omtrent de onder 3.3 sub a bedoelde problematiek m.i. niet thuis in de schadestaatprocedure. [2] Het gaat daarbij immers niet om de vraag naar de schade noch ook om het condicio sine qua non-verband tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de onrechtmatigheid was in prima reeds onherroepelijk vastgesteld) en de veronderstellenderwijs aangenomen reputatieschade. Het gaat, integendeel, om een belangrijke voorvraag: zou het rapport, bij inachtneming van wederhoor, in voldoende relevante mate anders hebben geluid. [3] Bij ontkennende beantwoording van die voorvraag komt de onder 3.3 sub b bedoelde kwestie niet meer in beeld. De klacht strandt hierop.
3.5.2
Zou men anders over deze kwestie oordelen, dan zou de “hoofdprocedure” weinig zinvol zijn. Nagenoeg alle vragen zou de rechter dan door kunnen schuiven naar de schadestaatprocedure. Ook voorvragen als de onderhavige die los van de schadevraag en het condicio non verband tussen schade en aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis kunnen worden beoordeeld. Dat is niet doelmatig, het jaagt partijen op onnodig kosten en belast ook het rechterlijk apparaat onnodig. Alleen een rechter die snel van een zaak af wil, spint er garen bij (ik bedoel niet te suggereren dat rechters zo te werk gaan), maar de consequentie is dan wel extra werk voor weer een andere rechter.
3.5.3
Ik erken dat, zoals bij de meeste elementen van onrechtmatige daad, de verschillende elementen in mindere of meerdere mate in elkaar overlopen. Dogmatisch zijn ze niet steeds goed te scheiden. Maar dat laat onverlet dat het niet alleen nuttig maar ook nodig is om de onder 3.3 genoemde vragen te onderscheiden. Het is, als gezegd, (veelal) mogelijk en daarmee doelmatig om de eerste daar bedoelde vraag in de hoofdprocedure te beantwoorden. Men onderschatte dit punt niet. Zelfs wanneer één litigant niet maalt om de kosten van een procedure (wat eerder uitzondering dan regel is) moet er m.i. voor worden gewaakt dat de andere partij(en) niet zonder goede grond kunnen worden meegezogen in meer dan één procedure, die ieder weer de mogelijkheid van hogere voorziening biedt. Dat geldt al helemaal in ons stelsel van geliquideerde kosten waarin een partij die zegevierend uit de strijd komt niet zelden blijft zitten met een torenhoge rekening van zijn advocaat, nog daargelaten het executierisico van een kostenveroordeling. Het lijkt me zelfs niet onverdedigbaar dat een van de hier bepleite opvatting afwijkende koers op gespannen voet staat met art. 6 EVRM Pro omdat een aantal (proces) partijen wordt opgezadeld met onnodig hoge kosten die de toegang tot de rechter belemmeren.
3.5.4
Ten overvloede: het Hof had in mijn ogen in elk geval de vrijheid om deze kwestie in de onderhavige procedure te beslechten.
3.6
Onderdeel 1.2houdt het onder 3.3 gesignaleerde onderscheid weliswaar niet scherp in het oog, maar duidelijk is dat het zich mede richt mede op de daar onder a bedoelde kwestie, zij het, zoals hierna zal blijken, tevergeefs.
3.7
Ik stel voorop dat in het hier besproken kader de mogelijkheid van een condicio sine qua non-verband niet voldoende is. Pas als rechtens als bewezen (of als gesteld en niet voldoende weersproken) vaststaat dat er bij toepassing van wederhoor een rapport met een voldoende relevante andere inhoud uit de bus zou zijn gekomen, rijst de vraag of er grond bestaat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.
3.8
Volgens het Hof hebben [eisers], gelet op het gevoerde verweer, met betrekking tot deze materie onvoldoende gesteld (rov. 6). Waarom dat zo is, licht het Hof niet toe (dat doen feitenrechters trouwens zelden). Daarom zal, aan de hand van de in de thans nog ter zake dienende voetnoten bij het onderdeel en verwijzenderwijs uitgaande van de juistheid van de genoemde stellingen moeten worden beoordeeld of ’s Hofs oordeel de cassatietoets (op onbegrijpelijkheid) kan doorstaan.
3.9
Het lijkt goed om het vonnis van de Rechtbank hier als uitgangspunt te nemen. Met betrekking tot de directeuren van EFa heeft zij geoordeeld dat de Rechtbank ’s-Hertogenbosch, mede op grond het gewraakte rapport, heeft geoordeeld dat sprake was van onbehoorlijk bestuur. Dat gold ook voor [eiser 1], zij het dan dat de Rechtbank hem niet aanmerkt als feitelijk beleidsbepaler (rov. 4.5). [4] Tegen dat oordeel is in appel geen grief gericht. Bij die stand van zaken zullen de door het onderdeel genoemde stellingen wel heel erg overtuigend moeten zijn vooraleer deze klacht kan slagen. Daarbij komt het niet meer aan op hetgeen in prima is aangevoerd.
3.1
De door het onderdeel genoemde stellingen die in appel zijn geventileerd, hebben geen betrekking op de onder 3.3 sub a bedoelde kwestie, maar zien op hetgeen daar staat onder b.
3.11
Voor zover het al mogelijk zou zijn geweest om het hier behandelde oordeel te bestrijden met een verwijzing naar stellingen in eerste aanleg – wat m.i. gelet op het oordeel van de Rechtbank niet het geval is – had het op de weg van [eisers] gelegen om heel nauwkeurig aan te geven op basis van welke stellingen het rapport, uitgaande van onbehoorlijk bestuur, in relevante mate anders zou hebben moeten luiden. Noch van de cassatierechter, noch ook van de wederpartij kan worden gevergd dat zij zelf een klacht gaan samenstellen op basis van eigen sprokkelwerk.
3.12
Ten overvloede (het is geen dragend argument voor mijn betoog): gelet op het voorafgaande en met name ook het in appel niet bestreden oordeel van de Rechtbank is m.i. ook de mogelijkheid van schade onvoldoende plausibel. Daarom zou vernietiging en verwijzing op dit punt ook goede zin missen.
3.13
Volgens
onderdeel 2.1is 's Hofs oordeel in rov. 8 rechtens onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Het Hof zou hebben miskend dat “[eiser 1]” de kosten van contra-expertise en de kosten van verweer (voor zover niet gedekt door het liquidatietarief) in de procedures tegen de curator en de Rabobank uitsluitend zou hebben kunnen vorderen op de grondslag van een onrechtmatige daad of wanprestatie van de curator en de Rabobank. De curator en de Rabobank zouden, door gebruik te maken van het [verweerders]-rapport, onrechtmatig hebben moeten handelen jegens “[eiser 1]” als hun processuele wederpartij. De drempel voor een dergelijke onrechtmatige daad ligt zeer hoog. Het Hof zou dit hebben miskend door enerzijds te oordelen dat “[eisers]” vergoeding van deze kosten hadden kunnen vorderen in de procedures tegen de curator en de Rabobank en anderzijds te vergen dat “[eisers]” nader hadden moeten toelichten waarom hun reconventionele vordering tot vergoeding van de kosten van contra-expertise en ongedekte verweerkosten in de bedoelde procedures is afgewezen.
onderdeel 2.1is 's Hofs oordeel in rov. 8 rechtens onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Het Hof zou hebben miskend dat “[eiser 1]” de kosten van contra-expertise en de kosten van verweer (voor zover niet gedekt door het liquidatietarief) in de procedures tegen de curator en de Rabobank uitsluitend zou hebben kunnen vorderen op de grondslag van een onrechtmatige daad of wanprestatie van de curator en de Rabobank. De curator en de Rabobank zouden, door gebruik te maken van het [verweerders]-rapport, onrechtmatig hebben moeten handelen jegens “[eiser 1]” als hun processuele wederpartij. De drempel voor een dergelijke onrechtmatige daad ligt zeer hoog. Het Hof zou dit hebben miskend door enerzijds te oordelen dat “[eisers]” vergoeding van deze kosten hadden kunnen vorderen in de procedures tegen de curator en de Rabobank en anderzijds te vergen dat “[eisers]” nader hadden moeten toelichten waarom hun reconventionele vordering tot vergoeding van de kosten van contra-expertise en ongedekte verweerkosten in de bedoelde procedures is afgewezen.
3.14
Het voorgaande klemt, volgens
onderdeel 2.2,te meer/althans, omdat “zijdens” [verweerders] “hierover” uitsluitend was gesteld dat, kort gezegd, de functionaliteit van de contra-expertise niet blijkt uit de vonnissen in de procedures tegen de curator en de Rabobank en dat, wanneer dit wel zo zou zijn, “[eiser 1] de gemaakte kosten in die procedure had moeten vorderen.” Enerzijds heeft het Hof daarmee de grondslag van het verweer van [verweerders] in strijd met art. 24 Rv Pro verlaten, omdat deze stelling - niet kenbaar voor “[eiser 1]” - inhield dat onduidelijk is gebleven waarom “[eiser 1]” in die procedures geen vergoeding van deze kosten heeft verkregen. Anderzijds was die duidelijkheid er evident wel, omdat lezing van het als productie 3 bij inleidende dagvaarding overgelegde vonnis van 10 september 2008 van de Bossche Rechtbank (rov. 14.6) leert dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat de curator geen onrechtmatig handelen valt te verwijten door het [verweerders]-rapport te gebruiken. Bovendien is, ook los van het voorgaande, onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat, nu “[eiser 1]” geen vergoeding kreeg van de kosten van contra-expertise in de procedures tegen de curator en de Rabobank, onvoldoende is gesteld waarom de kosten van contra-expertise geen gevolg zouden zijn van de door [verweerders] gepleegde onrechtmatige daad. In elk geval is 's Hofs oordeel ontoereikend gemotiveerd tegenover de door “[eisers]” aangevoerde stellingen dat en waarom de kosten van contra-expertise (geheel of gedeeltelijk) hadden kunnen worden bespaard indien [verweerders] wel wederhoor bij “[eiser 1]” hadden toegepast. Ook hier geldt bovendien dat, gelet op de aard en ernst van deze normschending en de bezwaarlijkheid om achteraf vast te stellen wat er mét toepassing van wederhoor zou zijn gebeurd, aan de stelplicht ter zake van het causaal verband in een geval als dit geen hoge eisen mogen worden gesteld.
onderdeel 2.2,te meer/althans, omdat “zijdens” [verweerders] “hierover” uitsluitend was gesteld dat, kort gezegd, de functionaliteit van de contra-expertise niet blijkt uit de vonnissen in de procedures tegen de curator en de Rabobank en dat, wanneer dit wel zo zou zijn, “[eiser 1] de gemaakte kosten in die procedure had moeten vorderen.” Enerzijds heeft het Hof daarmee de grondslag van het verweer van [verweerders] in strijd met art. 24 Rv Pro verlaten, omdat deze stelling - niet kenbaar voor “[eiser 1]” - inhield dat onduidelijk is gebleven waarom “[eiser 1]” in die procedures geen vergoeding van deze kosten heeft verkregen. Anderzijds was die duidelijkheid er evident wel, omdat lezing van het als productie 3 bij inleidende dagvaarding overgelegde vonnis van 10 september 2008 van de Bossche Rechtbank (rov. 14.6) leert dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat de curator geen onrechtmatig handelen valt te verwijten door het [verweerders]-rapport te gebruiken. Bovendien is, ook los van het voorgaande, onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat, nu “[eiser 1]” geen vergoeding kreeg van de kosten van contra-expertise in de procedures tegen de curator en de Rabobank, onvoldoende is gesteld waarom de kosten van contra-expertise geen gevolg zouden zijn van de door [verweerders] gepleegde onrechtmatige daad. In elk geval is 's Hofs oordeel ontoereikend gemotiveerd tegenover de door “[eisers]” aangevoerde stellingen dat en waarom de kosten van contra-expertise (geheel of gedeeltelijk) hadden kunnen worden bespaard indien [verweerders] wel wederhoor bij “[eiser 1]” hadden toegepast. Ook hier geldt bovendien dat, gelet op de aard en ernst van deze normschending en de bezwaarlijkheid om achteraf vast te stellen wat er mét toepassing van wederhoor zou zijn gebeurd, aan de stelplicht ter zake van het causaal verband in een geval als dit geen hoge eisen mogen worden gesteld.
3.15
Beoordeling van deze klachten valt niet gemakkelijk omdat zij, evenals trouwens het Hof, nu eens reppen van [eiser 1], dan weer van [eisers] Het is daarom goed mogelijk om tot het oordeel te komen dat de klachten onbegrijpelijk zijn. Daarmee zou dan het doek vallen over het cassatieberoep.
3.16
In mijn ogen valt voor deze laatste aanpak veel te zeggen, al realiseer ik me dat ik dan een terrein betreed waarover het Hof geen woord zegt. [5] Wanneer we de moeite nemen om aan de hand van de in prima overgelegde producties na te gaan aan wie de facturen zijn gericht, dan blijkt dat de rekeningen van SVB voor een totaalbedrag van € 44.664,99 zijn gericht aan Exert Management Consultancy (prod. 7) en voor € 34.605,20 aan Währing Consult. Zo bezien, is niet goed duidelijk waarom [eiser 1] op dit punt enige vordering zou hebben, terwijl beide vennootschappen deze hooguit slechts voor een deel van het gevorderde bedrag zouden hebben. In dit verband is het gehaspel met soms [eiser 1] en dan weer [eisers] alleszins relevant. Maar ik merk dat alles slechts op ter illustratie waarom iets valt te zeggen voor de onder 3.15 genoemde afhandeling.
3.17
Opmerking verdient nog dat [verweerders] in prima hebben aangevoerd dat deze kosten zijn gemaakt in het kader van de tuchtrechtelijke procedure en dat ze daarom niet voor vergoeding in aanmerking komen (cva onder 19). Uit het proces-verbaal van de comparitie in prima blijkt niet dat [eisers] deze stelling hebben bestreden. Nadien is terstond (eind)vonnis gewezen. De memorie van grieven vermeldt dat de opdracht aan SVB is gegeven ten behoeve van het verweer van [eisers] “in de tegen hem en anderen aanhangig gemaakte procedures”. Aldus hebben zij het zo-even genoemde door [verweerders] gevoerde verweer m.i. voldoende weersproken zodat in cassatie niet van de juistheid van dat verweer kan worden uitgegaan. Hierop kan de zaak dus niet worden afgedaan; de s.t. van mr Heering gaat op deze kwestie (dan ook) niet in.
3.18
Met alle respect voor het Hof, rov. 8 is niet gemakkelijk te begrijpen.
3.19
Ik versta ’s Hofs oordeel aldus dat in de eerste plaats wordt geoordeeld dat de omstandigheid dat [eisers] (bedoeld zal wel zijn: c.s.) in de procedure die is geëntameerd door de curator en wat het Hof aanduidt als “Rabobank” geen vergoeding van die kosten heeft (of hebben) gevorderd in de weg staat aan een daartoe strekkende vordering tegen [verweerders] [6]
3.2
Dat oordeel is onjuist. Niet alleen omdat daarvoor geen enkele rechtsgrond is aan te wijzen, maar ook omdat in cassatie als vaststaand moet worden aangenomen dat [verweerders] onrechtmatig hebben gehandeld. Zelfs als juist zou zijn dat [eisers] deze kosten met succes op de curator en Rabobank hadden
kunnenverhalen, [7] laat dat onverlet dat ze deze kosten – als aan de overige voorwaarden voor verhaal is voldaan – waarover zo dadelijk meer – (ook) op [verweerders] kunnen verhalen, al is een dergelijke klacht slechts met de nodige moeite in het onderdeel te lezen.
kunnenverhalen, [7] laat dat onverlet dat ze deze kosten – als aan de overige voorwaarden voor verhaal is voldaan – waarover zo dadelijk meer – (ook) op [verweerders] kunnen verhalen, al is een dergelijke klacht slechts met de nodige moeite in het onderdeel te lezen.
3.21
Zelfs als een klacht als bedoeld aan het slot van 3.20 wordt ingelezen en als deze zou slagen, komt het mij, al met al, voor dat [eisers] daarbij geen belang hebben. Immers komt het mij voor dat het slot van rov. 8 ’s Hofs oordeel zelfstandig kan dragen.
3.22.1
In de meest letterlijke lezing van het slot van rov. 8 staat er dat [eisers] het gemiste wederhoor in de andere procedure hadden kunnen “goed maken” door daarin aan te voeren wat zij te berde zouden hebben gebracht als de opstellers van het rapport hem in het kader van de totstandkoming daarvan zouden hebben gehoord.
3.22.2
Uitgaande van deze lezing is ’s Hofs oordeel onjuist of in elk geval onbegrijpelijk. Het wast immers niet weg dat die kosten (daaronder begrepen de door het Hof in rov. 8 genoemde kosten van verweer in die procedure, waar de vordering overigens niet op ziet)
zijngemaakt en dat dit in de visie van [eisers] het rechtstreeks gevolg is van het toepassen van wederhoor. Dit oordeel wordt niet bestreden. Maar omdat het ’s Hofs oordeel niet kan dragen, breekt dat [eisers] niet op voor zover overigens een wel deugdelijke klacht tegen ’s Hofs oordeel wordt geformuleerd.
zijngemaakt en dat dit in de visie van [eisers] het rechtstreeks gevolg is van het toepassen van wederhoor. Dit oordeel wordt niet bestreden. Maar omdat het ’s Hofs oordeel niet kan dragen, breekt dat [eisers] niet op voor zover overigens een wel deugdelijke klacht tegen ’s Hofs oordeel wordt geformuleerd.
3.23
Het komt mij evenwel voor dat ’s Hofs oordeel aan het slot van rov. 8 anders moet worden begrepen dan de letterlijke lezing doet vermoeden. En wel aldus dat [eisers] onvoldoende hebben gesteld waaruit valt op te maken dat het rapport, zou wederhoor zijn toegepast, in relevante mate anders zou hebben geluid. Uit de voorlaatste volzin van onderdeel 2.2 leid ik af dat ook [eisers] (mede) van deze lezing uitgaan.
3.24
Het is juist dat [eisers] in de inleidende dagvaarding onder 45 – 47, de mvg onder 13 en “36 e.v.” aanvoeren dat het rapport – kort gezegd – anders zou hebben geluid als wederhoor zou zijn toegepast. Maar met uitzondering van de mvg onder 13 gaat het om niet meer dan blote stellingen. De mvg onder 13 komt niet verder dan een verwijzing naar het rapport van SVB. Het wordt aan de zelfwerkzaamheid van het Hof en de wederpartij overgelaten om daaruit een sluitend betoog van [eisers] te destilleren. Aldus worden de zaken op hun kop gezet, gezien de omvang van dat rapport. Daarom valt het oordeel dat [eisers] onvoldoende hebben gesteld te billijken.
3.25
Ik kom dus tot de slotsom dat ’s Hofs oordeel ook in zoverre de toets der kritiek kan doorstaan.
3.26
Bij deze stand van zaken resteert nog de klacht over art. 24 Rv Pro. In dat opzicht is mr. Heering niet behulpzaam; hij doet geen beroep op concrete stellingen van [verweerders] over deze kwestie. M.i. was dat ook niet (strikt) nodig omdat het Hof in rov. 5 – weliswaar in het kader van hetgeen daar wordt besproken – heeft gesignaleerd dat een dergelijk verweer daadwerkelijk is gevoerd. Dat is in cassatie niet bestreden. Daarop stuit deze klacht af.
3.27
Nu de hiervoor besproken klachten m.i. falen, geldt hetzelfde voor de voortbouwende klacht van onderdeel 3.
3.28.1
Aan de baard van het middel raakt deze procedure aan de voor de praktijk belangrijke vraag naar de verhouding tussen hoofd- en schadestaatprocedure. Het formuleren van hard and fast rules op dat punt is niet van risico’s ontbloot omdat de hoeveelheid zaken die zich kan voordoen zó groot en zó gevarieerd is dat ik mij afvraag of dergelijke regels inderdaad kunnen worden gegeven.
3.28.2
Los van dit punt stelt deze zaak geen vragen aan de orde die van enig belang zijn in het kader van de rechtsontwikkeling of de rechtseenheid. Zou Uw Raad menen dat het beroep moet worden verworpen, dan zou toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro kunnen worden overwogen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal