ECLI:NL:PHR:2015:54

Conclusie

12/05691

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 6 februari 2015

CONCLUSIE inzake:

[eiseres]

(ook h.o.d.n. [eiseres]),

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. P. Quist,

tegen:

1.
[verweerder 1],

2.
[verweerster 2],

verweerders in cassatie,

niet verschenen.

Deze zaak betreft met name de rechtsvraag of de mede-eigenaar van een stuk grond zonder instemming van de overige mede-eigenaren bevoegd is te beschikken over zijn aandeel in een gedeelte van dat stuk grond.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten^[1]:

a) Verweerder in cassatie sub 1 (hierna, ook tezamen met verweerster in cassatie sub 2 als partij in dit geding: [verweerder 1]) bezat samen met [A] en [B] (laatstgenoemden hierna gezamenlijk: de mede-eigenaren) de onverdeelde eigendom van een perceel, kadastraal bekend als [D]. Dit perceel diende oorspronkelijk tot uitweg van drie naastgelegen percelen naar de openbare weg.^[2]Een van die drie naastgelegen percelen [E] is gekocht door eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]).

b) Partijen hebben twee overeenkomsten d.d. 22 november 2001^[3]getekend, waarin [eiseres] als rechtsgeldig vertegenwoordiger van [eiseres] comparant 1 wordt genoemd en [verweerder 1] comparant 2. In de ene overeenkomst^[4]staat onder meer:

“1. Comparant 1 verklaart bereid te zijn de hem toekomende bouwvergunning voor de bouw van een woning op kavel 2 van het in zijn bezit zijnde perceel grond aan de [a-straat], over te dragen aan comparant 2 ten gunste van diens perceel gelegen in de [b-straat] aansluitend aan eerder genoemd perceel, (Voor deze actie zal door [F] van VEK adviesburo de nodige aktie worden ondernomen) dit tegen betaling van het met comparant 2 overeengekomen geldbedrag, de overdracht van het aan partijen bekend zijnde perceeltje grond van ca. 300m2 (nu gezamenlijk eigendom van de heren [verweerder 1], [A] en [B]) gelegen naast het perceel van comparant 1 en de overige gemaakte afspraken.

(…)

3. Daar het slagen van het in sub 1 bedoelde resultaat afhankelijk is van de aktie die [F] heeft ondernomen en/of gaat ondernemen, zal deze overeenkomst zonder tussenkomst van wie dan ook, als niet geschreven worden beschouwd, indien hij niet het beoogde resultaat waarmaakt, en de eventueel al gestorte geldbedragen per omgaande worden teruggestort.”

c) In de andere door partijen getekende overeenkomst d.d. 22 november 2001^[5]staat onder meer:

“Comparant l verklaart bereid te zijn de hem toekomende bouwvergunning voor de bouw van een woning op kavel 2 van het in zijn bezit zijnde perceel grond aan de [a-straat], over te dragen aan comparant 2 ten gunste van diens perceel gelegen in de [b-straat] aansluitend aan eerder genoemd perceel, dit tegen betaling van het met comparant 2 overeengekomen bedrag van fl. 50.000,00 exclusief de eventueel verschuldigde belastingen, de overdracht van het aan partijen bekend zijnde perceeltje grond van ca. 300 m2 (nu gezamenlijk eigendom van de heren [verweerder 1], [A] en [B]) gelegen naast het perceel van comparant 1 en de overige gemaakte afspraken. (Zoals onderstaand omschreven)

(...)

Overige afspraken:

Verkoop gedeeld eigendom:

• [verweerder 1] verklaart dat hij direct meewerkt aan de verkoop van het z.g. gedeeld eigendom, (Totaal ongeveer 315 m2).

• De vergoeding voor het in zijn eigendom zijnde deel bedraagt fl 10,- m2. Dat de vaststelling van en het initiatief tot de waardebepaling bij de mede-eigenaren door hem zal uit onderhandelen/bemiddelen in, waarbij de richtlijn van ca. f. 10,00 m2 zal worden gehanteerd, daar dit ook de bedragen zijn die door de reconstructiecommissie worden gebruikt indien zij grond aankopen. (Voor de hoogte van de definitieve m2 prijs betreffende het niet in zijn bezit zijnde deel kan [verweerder 1] geen harde garantie geven.)

(…)

Vervangend water:

• [verweerder 1] verplicht zich de vijver op zijn perceel minimaal zo groot mogelijk te houden als nu het geval is en dat de overtollige ca. 80 m2 oppervlakte ten alle tijden beschikbaar te houden als vervangend water voor de op het perceel van [eiseres] beheer en het over gedragen stukje grond van ca. 300m2 te dempen sloot.”

d) Bij akte van 21 februari 2002^[6]hebben de mede-eigenaren hun onverdeeld twee/derde aandeel in een gedeelte van het perceel kadastraal bekend als gemeente [D], groot ongeveer drie are vijftien centiare, verkocht en geleverd aan [eiseres] (dit gedeelte van het perceel hierna: het litigieuze stuk grond).

e) [eiseres] heeft zes woningen (hierna: de vlietvilla's) gebouwd op onder meer het perceel [E] naast perceel [D]. Een van de vlietvilla's (hierna: [C]), is – voor een klein deel – gebouwd op het litigieuze stuk grond.^[7]

f) [verweerder 1] heeft bij akte van 15 januari 2004 aan verweerster in cassatie sub 2 (hierna: [verweerster 2]) onder meer verkocht en geleverd het onverdeeld aandeel in het perceel, kadastraal bekend als [D].

1.2

Bij inleidende dagvaarding van 9 juli 2004 heeft [eiseres] [verweerder 1] gedagvaard voor de rechtbank ’s-Gravenhage. Na wijziging van eis heeft zij gevorderd dat de rechtbank, samengevat,

- primair:[verweerder 1] veroordeelt tot het verlenen van volledige medewerking aan de verkoop en levering aan [eiseres] van het onverdeelde 1/3 aandeel in het litigieuze stuk grond, zoals aangeduid op de tekening bij de akte van levering door de mede-eigenaren van 21 februari 2002, tegen een door [eiseres] aan [verweerder 1] te betalen vergoeding van € 4,54 per m2, althans een vergoeding die de rechtbank redelijk acht, op straffe van een dwangsom;

- subsidiair:de wijze van verdeling vaststelt ex art. 3:185 lid 1 jo Pro lid 2 sub b BW van genoemd onverdeelde 1/3 aandeel in het litigieuze stuk grond, door dit aandeel aan [eiseres] over te bedelen, tegen een door [eiseres] aan [verweerder 1] te betalen vergoeding van € 1,00 per m2, althans een vergoeding die de rechtbank billijk acht, althans een verdeling vaststelt die de rechtbank redelijk acht.

[eiseres] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij voor 2/3e deel mede-eigenaar is van het litigieuze stuk grond en dat zij recht en belang heeft dit stuk grond in volle eigendom te verkrijgen teneinde aan haar leveringsverplichting jegens de koper van [C] te voldoen. Zij heeft zich hierbij onder meer beroepen op de overeenkomsten van 22 november 2001 (geciteerd hiervoor onder 1.1 sub b en c).^[8]

1.3

[verweerder 1] heeft betwist dat [eiseres] rechtsgeldig eigenaar is geworden van het 2/3 aandeel in het litigieuze stuk grond, nu de overdracht (en eventuele afsplitsing) daarvan zonder zijn toestemming heeft plaatsgevonden.^[9]Voorts heeft hij zich erop beroepen dat in de overeenkomst(en) van 22 november 2001 sub 3 een ontbindende voorwaarde is opgenomen – die erop neerkomt dat de overeenkomst van rechtswege zal zijn ontbonden en/of komen te vervallen (“
als niet geschreven zal worden beschouwd”) wanneer het sub 1 bedoelde resultaat niet wordt waargemaakt – en dat het sub 1 beoogde resultaat nimmer tot stand is gekomen.^[10]^[11]

1.4

Bij vonnis van 29 juni 2005 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage zowel de primaire als de subsidiaire vordering afgewezen.

Zij heeft daartoe geoordeeld dat [eiseres] niet rechtsgeldig eigenaar is geworden van een 2/3 onverdeeld aandeel in het litigieuze stuk grond, nu [verweerder 1] aan de overdracht daarvan door de mede-eigenaren niet de op grond van art. 3:170 lid 3 BW Pro vereiste medewerking heeft verleend (rov. 3.1), zodat het gestelde zwaarwegende belang bij verkrijging van dat aandeel wegens haar leveringsverplichting aan de koper van vlietvilla 4 ontbreekt (rov. 3.2, 2e alinea) en zij tevens geen verdeling kan vorderen (rov. 3.3). Voorts staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat geen bouwvergunning voor de bouw van een woning aan [verweerder 1] is overgedragen, zodat is voldaan aan de ontbindende voorwaarde in punt 3 van de overeenkomst(en) van 22 november 2001. De – gestelde – mogelijkheid dat in de toekomst door het college van b&w wellicht nog een bouwvergunning aan [verweerder 1] zal worden verleend, doet daaraan niet af (rov. 3.2, 1e alinea).

1.5

[eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Gravenhage met conclusie dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen alsnog toewijst. Bij memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis heeft [eiseres] haar hierboven onder 1.2 genoemde primaire vordering gewijzigd in die zin dat zij veroordeling vordert tot medewerking aan verkoop en levering van het onverdeelde 1/3 aandeel in het litigieuze stuk grond “althans van het onverdeelde aandeel in het kadastraal object [D] in zijn geheel, voor zover het betreft de rechten op het perceelgedeelte als op de tekening bij de akte van 21 februari 2002 aangeduid.”

Met de in cassatie relevante
grief 1wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank in haar rov. 3.1 dat [eiseres] niet voor 2/3 mede-eigenaar is geworden van het litigieuze stuk grond. Aangevoerd wordt onder meer dat uit de (wijze van totstandkoming van de) overeenkomst van 22 november 2001 blijkt dat alle mede-eigenaren, onder wie [verweerder 1], akkoord zijn gegaan met een splitsing van perceel [D] in twee gedeelten, zodat een rechtsgeldige afsplitsing van het litigieuze stuk grond heeft plaatsgevonden. Daarna hebben echter (alleen) de mede-eigenaren tot overdracht van hun 2/3 aandeel daarin willen overgegaan.^[12]Daartoe waren zij op grond van het te dezen toepasselijke art. 3:175 lid 1 BW Pro bevoegd, aldus [eiseres].^[13]

Met de in cassatie relevante
grieven 2 en 3wordt opgekomen tegen de onderbouwing van de afwijzing van de primaire vordering door de rechtbank in haar rov. 3.2. In dit kader wordt onder meer aangevoerd dat aan de ontbindende voorwaarde niet is voldaan omdat deze aldus moet worden uitgelegd dat doorslaggevend is dat aan [verweerder 1] een bouwvergunning wordt verleend, hetgeen naar verwachting op korte termijn het geval zal zijn.^[14]Subsidiair beroept [eiseres] zich voor de toewijzing van haar primaire vordering op de redelijkheid en billijkheid.^[15]

[verweerder 1] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

1.6

Bij arrest van 16 februari 2010 heeft het hof ’s-Gravenhage het vonnis van de rechtbank van 29 juni 2005 bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders gevorderde afgewezen.

Daartoe werd als volgt overwogen:

“3.1 Grief I is gericht tegen het in 3.1 van haar vonnis door de rechtbank gegeven oordeel dat [eiseres] geen mede-eigenaar is geworden van het litigieuze stuk grond. Het hof overweegt naar aanleiding van deze grief en hetgeen [eiseres] ter toelichting op de grief heeft gesteld, het volgende.

3.2

[verweerder 1], [B] en [A] hadden het perceel kadastraal bekend [D] in mede-eigendom. Het was geen bijzondere gemeenschap als bedoeld in art. 3:189 BW Pro, zodat art. 3:190 BW Pro niet van toepassing is. De beschikkingsbevoegdheid over het aandeel in de gemeenschap wordt geregeld in art 3:170 lid 3 en Pro art. 3:175 BW Pro.

3.3

Art. 3:175 BW Pro regelt de bevoegdheid om over een aandeel in een gemeenschappelijk goed te beschikken. Bij de akte van 21 februari 2002 ging het echter niet over de beschikking over een aandeel in een gemeenschappelijk onroerend goed, maar over de beschikking over een aandeel in een gedeelte van een gemeenschappelijk onroerend goed. Hieraan moet een splitsing van het gemeenschappelijk onroerend goed in twee gedeelten voorafgaan. Op die splitsing is art. 3:175 BW Pro niet van toepassing, maar is art. 3:170 lid 3 BW Pro van toepassing. Voor die splitsing is toestemming van alle deelgenoten nodig. Dit is begrijpelijk want anders zou een deelgenoot tegen zijn wil door een splitsing van het goed in gedeelten met een vergroting van het aantal deelgenoten geconfronteerd kunnen worden.

3.4

[eiseres] heeft gesteld, dat [verweerder 1] toestemming heeft gegeven voor de splitsing in het onroerend goed kadastraal bekend [D] in twee gedeelten. [eiseres] heeft daarbij verwezen naar de overeenkomst d.d. 22 november 2001. Partijen hebben geen verklaring gegeven waarom zij op 22 november 2001 twee documenten met het opschrift "overeenkomst" aangaande dezelfde wederzijds te verrichten hoofdprestaties hebben getekend, noch hebben zij zich erover uitgelaten welke betekenis toekomt aan verschillen tussen beide documenten. Aangezien beide partijen de twee door hen getekende documenten als één tussen hen gesloten overeenkomst beschouwen, zal ook het hof daarvan uitgaan. Uit de overeenkomst van 22 november 2001 kan inderdaad worden afgeleid dat [verweerder 1] akkoord is gegaan met splitsing. Uit de overeenkomst kan echter ook worden afgeleid, hetgeen door [eiseres] niet is weersproken, dat aan de overeenkomst de voorwaarde is verbonden dat een aan [eiseres] te verlenen bouwvergunning ten gunste van een perceel van [verweerder 1] aan [verweerder 1] zou worden overgedragen en dat als aan deze voorwaarde niet zou worden voldaan, de overeenkomst als niet geschreven zal worden beschouwd. Vast staat dat die bouwvergunning ten behoeve van het perceel van [verweerder 1] niet is verleend. Dit betekent dat de voorwaarde waaronder [verweerder 1] akkoord is gegaan met splitsing, niet is vervuld. [eiseres] heeft niet onderbouwd waarom [verweerder 1] desondanks gehouden zou kunnen worden aan zijn akkoordverklaring met de splitsing. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat [verweerder 1] niet akkoord is gegaan met splitsing. Dit betekent dat de mede-eigenaren bij akte van 21 februari 2002 het litigieuze stuk grond niet aan [eiseres] hebben kunnen overdragen en [eiseres] niet mede-eigenaar van het litigieuze stuk grond is geworden. Haar subsidiaire vordering tot verdeling is dan ook niet toewijsbaar.

3.5

[eiseres] heeft ten bewijze aangeboden dat [verweerder 1] akkoord is gegaan met een afsplitsing van het perceel [D]. Dit bewijsaanbod is echter niet relevant, omdat het akkoord van [verweerder 1] ook reeds volgt uit de overeenkomst d.d. 22 november 2001. Het gaat er nu juist om dat de voorwaarde waaronder [verweerder 1] akkoord is gegaan met splitsing, niet is vervuld. Verder heeft [eiseres] ten bewijze aangeboden dat de overeenkomst van 22 november 2001 reeds grotendeels was uitgevoerd. Ook dit is niet relevant omdat partijen nu eenmaal overeengekomen zijn dat de overeenkomst d.d. 22 november 2001 als niet geschreven zou worden beschouwd als aan de voorwaarde waaronder de overeenkomst d.d. 22 november 2001 was gesloten, niet zou zijn voldaan. Het hof passeert dan ook deze bewijsaanbiedingen.

3.6

Uit het bovenstaande volgt dat grief 1 faalt.

4.1

De grieven 2 en 3 zijn gericht tegen 3.2 van het bestreden vonnis en tegen de afwijzing van de primaire vordering van [eiseres] tot medewerking aan de overdracht van (zijn aandeel in) het litigieuze stuk grond. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Naar aanleiding van deze grieven en hetgeen [eiseres] ter toelichting op de grieven heeft gesteld, overweegt het hof het volgende.

4.2

Het hof is het eens met hetgeen de rechtbank in 3.2 van haar vonnis heeft overwogen. Partijen zijn overeengekomen dat de overeenkomst d.d. 22 november 2001 als niet gesloten moet worden beschouwd als de door [verweerder 1] gewenste bouwvergunning niet zou worden verleend. Vast staat dat die bouwvergunning niet is verleend. Dat betekent dat [eiseres] haar primaire vordering niet kan baseren op de overeenkomst d.d. 22 november 2001. Ook als gedeeltelijk uitvoering is gegeven aan de overeenkomst, wordt dat niet anders. Hieraan doet niet af de theoretische mogelijkheid dat die bouwvergunning in de toekomst alsnog zou worden verleend. Overigens heeft [eiseres] geen feiten gesteld waaruit de verwachting kan worden afgeleid dat die bouwvergunning alsnog zal worden verleend. Ook als [verweerder 1] bemiddeld zou hebben bij de totstandkoming van de overeenkomst tussen [eiseres] enerzijds en [B] en [A] anderzijds, wordt dat niet anders.

4.3

Het feit dat [eiseres] is gaan bouwen op grond die mede eigendom is van [verweerder 1], is voor haar risico. Het feit dat [eiseres] er een zwaarwegend belang bij heeft dat zij [C] kan leveren, is onvoldoende reden om [verweerder 1] te verplichten tot medewerking aan verkoop van het litigieuze stuk grond. Anders dan [eiseres] stelt had [verweerder 1] wel degelijk een te respecteren belang zijn aandeel in het litigieuze stuk grond niet over te dragen, namelijk het belang zijn eigendomsrecht uit te oefenen. Thans heeft [verweerster 2] dat belang. Van misbruik van recht is geen sprake. Ook de redelijkheid en billijkheid leidt niet tot een ander oordeel. De grieven 2 en 3 falen.”

1.7

[eiseres] heeft – tijdig^[16]– beroep in cassatie ingesteld en heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht. [verweerder 1] is in cassatie niet verschenen; tegen hem is verstek verleend.

2.Beoordeling van het cassatieberoep

2.1

Het cassatieberoep omvat drie middelen (I tot en met III).

2.2

Middel Ikan worden onderverdeeld in twee onderdelen (hierna: onderdelen I.1 en I.2).

2.3

Onderdeel I.1(cassatiedagvaarding onder 7-14 en 24-28) richt zich tegen de zojuist geciteerde rov. 3.1 tot en met 3.3 van het bestreden arrest. Het onderdeel klaagt in de kern, zo begrijp ik, dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat aan de beschikking over een aandeel in een gedeelte van een gemeenschappelijk onroerend goed een
splitsingvan dat gemeenschappelijk onroerend goed in twee gedeelten vooraf moet gaan (zie ook cassatiedagvaarding onder 24 en s.t., p. 5 midden), op welke splitsing volgens het hof art. 3:170 lid 3 BW Pro van toepassing is. Het oordeel dat voor splitsing het in art. 3:170 lid 3 BW Pro bedoelde toestemmingsvereiste begrijpelijk is omdat anders een deelgenoot tegen zijn wil door een splitsing met een vergroting van het aantal deelgenoten zou kunnen worden geconfronteerd, acht [eiseres] onbegrijpelijk (zie ook s.t., p. 5). Het hof heeft miskend dat op de overdracht van een aandeel in een gedeelte van een gemeenschappelijk goed art. 3:175 lid 1 BW Pro van toepassing is (zie ook s.t., p. 4), nu hetgeen geldt voor het meerdere (het mogen beschikken over een aandeel in het gehele goed) ook geldt voor het mindere (het mogen beschikken over een aandeel in een deel van het goed).^[17]

2.4

Bij de beoordeling van deze klachten is het volgende van belang.

2.5

Art. 3:170 lid 3 BW Pro heeft betrekking op handelingen van deelgenoten in een gewone gemeenschap – waaronder beschikkingshandelingen, voor zover die niet onder lid 1 en 2 vallen – die zien op
het gemeenschappelijk goed. Volgens de bepaling zijn daartoe uitsluitend de deelgenoten tezamen bevoegd.

2.6

Art. 3:175 lid 1 BW Pro ziet op beschikkingshandelingen van een deelgenoot in een gewone gemeenschap met betrekking tot zijn
aandeel inhet gemeenschappelijke goed. De bepaling geeft als hoofdregel dat iedere deelgenoot zelfstandig bevoegd is over zijn aandeel te beschikken. Dit is slechts anders indien dit uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten voortvloeit.^[18]

2.7

In het onderhavige geval hebben de mede-eigenaren beoogd te beschikken over hun respectieve 1/3 aandelen in slechts een
gedeeltevan het gemeenschappelijke goed. Daarbij gaat het om hun aandelen in een specifiek stuk grond (3 are 15 centiare als op de tekening bij de leveringsakte gearceerd) dat deel uitmaakt van het gemeenschappelijk perceel [D] als geheel. De vraag is of zij tot zodanige beschikking zelfstandig bevoegd waren.

2.8

Bij de beantwoording van deze vraag dient tot uitgangspunt dat, anders dan een roerende zaak, die een van haar omgeving afgescheiden fysieke eenheid vormt en daaraan haar individualiteit ontleent, grond zich van nature leent voor vervreemding in afzonderlijke gedeelten. Ieder stuk grond, van welke omvang ook, maakt deel uit van het aardoppervlak als geheel. Grond is echter een deelbare zaak. Ieder willekeurig deel van het aardoppervlak kan een zelfstandige zaak worden, mits deze aan de hand van een menselijke, ‘gedachte‘ grensvaststelling – een duidelijk omschreven begrenzing, al dan niet aan de hand van kadastrale gegevens – valt te individualiseren.^[19]Grond kan door de eigenaar ervan steeds naar believen – zo men wil per vierkante centimeter – worden overgedragen.^[20]Indien een eigenaar een afgebakend stuk van zijn grond verkoopt en levert aan een derde, wordt die derde eigenaar van dat gedeelte door de overdracht. Het is als
gevolgvan die overdracht/eigendomsverkrijging dat goederenrechtelijk een nieuwe grensvaststelling – individualisatie tot zelfstandige zaak – ofwel verticale ‘splitsing’ in eigendomsrechten plaatsvindt.^[21]In de literatuur wordt verdedigd dat hetzelfde geldt voor vestiging van een beperkt recht op een gedeelte van de grond.^[22]In beide gevallen volgt eerst daarna de administratieve aanpassing van de kadastrale perceelsaanduiding door vernummering (art. 57 Kw Pro).^[23]

2.9

Uit het voorgaande volgt m.i. dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat, alvorens tot beschikking over een aandeel in een gedeelte van gemeenschappelijk onroerend goed kan worden overgegaan, een als afzonderlijke rechtshandeling aan te merken en door art. 3:170 lid 3 BW Pro geregeerde en mitsdien door de gezamenlijke deelgenoten te verrichten
splitsingvan het goed vooraf moet gaan. Het onderdeel betoogt terecht dat splitsing – in casu: in twee gemeenschappen – slechts een
gevolg(“inherent”, “op termijn”) is van een geldige overdracht door de mede-eigenaren van hun aandelen in een gedeelte van het perceel grond.

2.1

Wat betreft de dan resterende vraag of de mede-eigenaren zelfstandig bevoegd waren tot overdracht van hun aandelen in het litigieuze stuk grond, merk ik volledigheidshalve nog het volgende op.

2.11

Vast staat dat het hier niet gaat om een bijzondere gemeenschap als bedoeld in art. 3:189 lid 2 BW Pro; tegen dit oordeel van het hof in rov. 3.2 wordt in cassatie niet opgekomen. Het gaat derhalve om een eenvoudige gemeenschap waarop (slechts) afd. 3.7.1 BW van toepassing is. De vraag is of art. 3:175 lid 1 BW Pro – dat de deelgenoot in hoofdregel de bevoegdheid toekent om te beschikken over zijn aandeel in een deelbaar gemeenschappelijk goed – ook de bevoegdheid toekent tot het beschikken over zijn aandeel in een bepaald
gedeeltevan zodanig goed.

2.12

Deze kwestie is niet met zoveel woorden in wet geregeld of in de parlementaire geschiedenis besproken, en komt bij mijn weten in de literatuur en rechtspraak niet of nauwelijks als zodanig aan de orde.

2.13

Zij moet worden m.i. worden onderscheiden van de vraag of een deelgenoot zelfstandig kan beschikken over een
deel van zijn aandeelin een gemeenschappelijk goed. Zodanige beschikking leidt tot wijziging van het breukdeel bij een gelijkblijvend object. Niet valt in te zien dat art. 3:175 lid 1 op Pro deze vraag niet van toepassing is.

Ook Perrick^[24]vermeldt dat als de rechtsverhouding tussen deelgenoten zich niet tegen beschikking door een deelgenoot over zijn aandeel in een gemeenschappelijk goed verzet, een deelgenoot ook kan beschikken over ‘een gedeelte van zijn aandeel’ in een gemeenschappelijk goed. Verwezen wordt in dit verband naar art. 16 lid 1 Wet Pro giraal effectenverkeer (Wge), op grond waarvan een deelgenoot in een verzameldepot als bedoeld in art. 12 Wge Pro met instemming van de intermediair kan beschikken over een gedeelte van zijn aandeel. Daardoor wordt een met natura-effecten vergelijkbare mobiliteit verzekerd.^[25]

Lubbers verzet zich tegen partiële beschikking over een aandeel op louter praktische gronden: deze zou leiden tot “oeverloze versnippering van beschikkingsbevoegdheid.”^[26]Onder verwijzing naar deze auteur meent ook Lammers^[27]dat beschikken over een fractie van een aandeel niet tot de mogelijkheden behoort.

2.14

De hier aan de orde zijnde kwestie vertoont veeleer verwantschap met de vraag in hoeverre een deelgenoot kan beschikken over zijn aandeel in één of meer tot de gemeenschap behorende
goederen afzonderlijk.

2.15

Voor de bijzondere gemeenschappen als bedoeld in art. 3:189 lid 2 BW Pro is dit slechts mogelijk met toestemming van de overige deelgenoten (art. 3:190 lid 1 BW Pro). De bepaling strekt ertoe te voorkomen dat deze – op verdeling gerichte – gemeenschappen zonder toestemming van de andere deelgenoten worden opgelost in een aantal, de verdeling bemoeilijkende kleinere gemeenschappen.^[28]Het ongewenst uiteenvallen van de (depot)gemeenschap vormt ook de ratio voor de regel dat een deelgenoot niet kan beschikken over zijn aandeel in een tot het verzameldepot behorend goed (effect) afzonderlijk (art. 16 lid 2 Wge Pro).^[29]

2.16

Voor de gewone, uit meerdere goederen bestaande gemeenschappen (art. 3:166 lid 1 BW Pro) geldt als hoofdregel dat de deelgenoot bevoegd is over zijn aandeel in
één,
meerdan wel
alletot de gemeenschap behorende afzonderlijke goederen te beschikken, tenzij de rechtsverhouding tussen de deelgenoten zulks belet (art. 3:175 lid 1 BW Pro).^[30]Een dergelijke rechtsverhouding kan tweeërlei strekking hebben. Enerzijds kan deze strekking zijn dat de deelgenoten niet één van hen vervangen willen zien worden door een nieuwe deelgenoot die hun niet aanstaat (en dus niet tegen hun wil een nieuwe deelgenoot opgedrongen kunnen krijgen). Anderzijds kan deze strekking zijn te voorkomen dat de gemeenschap – bijvoorbeeld van een universitas facti als een bibliotheek of een aandelenpakket^[31]– in meer gemeenschappen met verschillende deelgenoten zou uiteenvallen.^[32]

2.17

Buiten de genoemde uitzonderingsgevallen (art. 3:190 lid 1 BW Pro, rechtsverhouding als bedoeld in art. 3:175 lid 1 BW Pro) heeft de wetgever voor beperkingen in de beschikkingsbevoegdheid van de deelgenoot over afzonderlijke gemeenschappelijke goederen op grond van voormelde ratio kennelijk geen aanleiding gezien. Aangenomen moet worden dat de wetgever bij deze vorm van eenvoudige gemeenschap geen bezwaar heeft tegen ‘het opzadelen van de deelgenoten met nieuwe en/of meer deelgenoten’ noch tegen ‘versnippering van beschikkingsbevoegdheid’.^[33]De deelgenoot heeft alsdan volledige vrijheid ten aanzien van het voorwerp van de uitoefening van zijn recht, zulks eventueel tegen de wil van de overige deelgenoten.^[34]Die zullen partiële scheidingen met verschillende (nieuwe) deelgenoten hebben te aanvaarden.^[35]

2.18

Naar analogie van het voorgaande meen ik dat de zelfstandige beschikkingsbevoegdheid van een deelgenoot over zijn aandeel in een deelbaar gemeenschappelijk goed in de zin van art. 3:175 lid 1 BW Pro mede omvat de zelfstandige beschikkingsbevoegdheid over zijn aandeel in een gedeelte van dat goed. Bij de zelfstandige beschikking door een deelgenoot over zijn aandeel in een gedeelte van het goed bestaat mijns inziens immers geen fundamenteel bezwaarlijker vergroting van het aantal deelgenoten of versnippering van beschikkingsbevoegdheid dan het geval is bij de zelfstandige beschikking door een deelgenoot over zijn aandeel in het gehele goed.

2.19

Het onderdeel komt in zoverre ook terecht op tegen het oordeel van het hof voor zover dat er op neer komt dat overdracht van een aandeel in een deel van een perceel op enig moment toestemming van de deelgenoten vereist op de enkele grond dat deze overdracht kan leiden tot ongewenste confrontatie met een vergroting van het aantal deelgenoten. Hier is immers de rechtsverhouding bepalend (art. 3:175 lid 1 BW Pro).

2.2

Het slagen van onderdeel I.1 brengt mee dat
onderdeel I.2(cassatiedagvaarding onder 15-23 en 29-31), dat gericht is tegen de rov. 3.4 tot en met 3.6, geen behandeling meer behoeft.

Volledigheidshalve zal hieronder echter nog kort op dit onderdeel worden ingegaan.

2.21

Onderdeel I.2 brengt (
onder 16-21) allerlei feitelijkheden en stellingen naar voren – zoals een beroep op dwaling ex art. 6:228 BW Pro en de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid wegens de niet-realiseerbare inhoud van de overeengekomen voorwaarde – zonder dat daarvan een vindplaats in de gedingstukken in feitelijke instanties wordt vermeld. Kennisneming van de gedingstukken leert dat [eiseres], anders dan het onderdeel betoogt, een beroep op dwaling ten aanzien van de contractuele voorwaarde niet in feitelijke instanties naar voren heeft gebracht en dat deze ook geen aanknopingspunten bevatten voor ambtshalve aanvulling van rechtsgronden op dit punt of wat betreft art. 6:248 lid 2 BW Pro. Ook vermeldt het onderdeel niet duidelijk tegen welk oordeel van het hof het zich precies richt en waarin de gestelde schending van het recht en/of verzuim van essentiële vormen door het hof precies heeft bestaan. Daarmee voldoet het niet aan de eisen van 407 lid 2 Rv, terwijl [verweerder 1] in cassatie verstek heeft laten gaan.

2.22

Het onderdeel klaagt verder (
onder 22) dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan de bewijsaanbiedingen betreffende het akkoord van [verweerder 1] met de splitsing en betreffende de uitvoering van de overeenkomst. Deze bewijsaanbiedingen heeft het hof in rov. 3.5 met vermelding van – naar hieronder zal blijken – in cassatie tevergeefs bestreden redenen als niet relevant gepasseerd. Het onderdeel berust voorts op de onjuiste rechtsopvatting dat onvoldoende betwisting van stellingen aanleiding is tot het toelaten van bewijslevering ter zake. Voorts klaagt het, zo begrijp ik, over de door het hof aan de contractuele voorwaarde gegeven uitleg. Er worden echter geen vindplaatsen gegeven van de in dit verband aangevoerde stellingen, en deze worden in de processtukken ook niet aangetroffen.

2.23

Onder 23 en 30wordt ten slotte nog betoogd dat het hof is voorbijgegaan aan het feit dat [verweerder 1] nooit een civiele actie tegen de vlietvilla’s heeft ingesteld, hetgeen zijn beroep op de contractuele voorwaarde in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou doen zijn. Voor zover dit betoog een klacht bevat, voldoet deze bij gebreke van vindplaatsen in de gedingstukken niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.

2.24

Onderdeel I.2 kan derhalve niet tot cassatie leiden.

2.25

Middel IIricht zich tegen de hierboven geciteerde rov. 4.1 tot en met 4.3 van het bestreden arrest.

Voor zover andermaal wordt geklaagd over het voorbijgaan aan een door de inhoud van de overeengekomen voorwaarde ingegeven beroep op dwaling (
onder 34 en 41) dan wel de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid (
onder 35), strandt die klacht op dezelfde gronden als hiervoor bij onderdeel I.2 vermeld.

Voorts wordt geklaagd (
onder 36-37) over onbegrijpelijkheid van het oordeel dat [verweerder 1] een te respecteren eigendomsbelang heeft. Van de daartoe aangevoerde stelling dat [verweerder 1] nooit een civiele actie tegen de bouw van de villa’s heeft ingesteld of om schorsing van de bouwvergunning heeft verzocht, vermeldt het middel echter geen vindplaatsen.

Hetzelfde geldt voor de klacht dat het hof niet in ogenschouw heeft genomen dat er geen termijn is gekoppeld aan de voorwaarde, dat ook op [verweerder 1] zelf een inspanningsverplichting rustte tot verkrijging van een bouwtitel en dat staking van diens activiteiten zou meebrengen dat de voorwaarde ingevolge art. 6:23 BW Pro als niet-vervuld zou gelden (
onder 38-40 en 42-44).

2.26

Hieruit volgt dat middel II faalt.

2.27

Het voortbouwende
middel IIImoet dit lot delen.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Bevoegdheid mede-eigenaar tot beschikking over aandeel in gedeelte van gemeenschappelijk perceel