Conclusie
15/00789
Mr. L. Timmerman
Zitting 3 april 2015
Conclusie inzake:
[verzoekster],
verzoekster tot cassatie,
(hierna: [verzoekster]).
1. Feiten en procesverloop
1.1 Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 september 2007 is ten aanzien van [verzoekster] de definitieve schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard, met benoeming van mr. A.C.A. Wildenburg tot rechter-commissaris en mr. M. van Beek tot bewindvoerder. Nadien is mr. M.L.D. Akkaya tot rechter-commissaris benoemd. Op 6 oktober 2010 heeft de rechtbank Amsterdam in overeenstemming met het eerder door de rechter-commissaris gegeven advies (zie het proces-verbaal van de pro forma verificatievergadering van 23 september 2010) vastgesteld dat [verzoekster] niet in de nakoming van één of meer uit de schuldsanering voortvloeiende verplichtingen is tekortgeschoten en de toepassing van de schuldsaneringsregeling beëindigd met verlening van een schone lei.
1.2 Bij brief van 16 april 2013 heeft de gewezen bewindvoerder het volgende aan de rechtbank Amsterdam medegedeeld:
“In verband met de financiële afwikkeling in deze zaak deel ik u het volgende mee. Ik heb de afgelopen maanden veel contact gehad met de belastingdienst over de aanslagen over 2009 en 2010. De aanslagen zijn nu definitief. […]
Binnen de wsnp valt totaal een bedrag over 2009 te betalen […] € 6.093,00 en over 2010 […] € 18.437,34 = € 24.530,33 te voldoen aanwezige voorstand € 6.135,47 = nog nieuwe schuld binnen de wsnp van € 18.394,86. […]
Aangezien nu blijkt dat er een nieuwe schuld is ontstaan na de definitieve aanslagen en toeslagen van € 18.394,86 wil bewindvoerder betrokkene oproepen voor verhoor o.g.v. art. 358a Fw. De belastingdienst heeft aangegeven de schone lei te willen ontnemen. […]”
1.3 Ter zitting van 24 mei 2013 is [verzoekster] over de ontstane belastingschuld door de rechter-commissaris verhoord. De gewezen bewindvoerder was daarbij aanwezig. Blijkens het opgemaakte proces-verbaal heeft [verzoekster] onder meer en kort samengevat verklaard dat de belastingdienst de kinderopvangtoeslag van 2009 en 2010 ad € 24.530,33 heeft teruggevorderd omdat zij niet (tijdig) met de vereiste gegevens heeft aangetoond dat haar kinderen van de kinderopvang gebruik maakten. [verzoekster] zou toentertijd een gastouder voor de opvang van haar kinderen hebben ingezet en dit kunnen aantonen door de betalingen aan de gastouder te overleggen. Vanwege sterfgevallen in haar familie heeft zij niet tijdig bezwaar gemaakt tegen de aanslagen, maar wel beroep aangetekend bij de rechtbank. De gewezen bewindvoerder heeft ter zitting verklaard dat de belastingdienst contact heeft opgenomen met [verzoekster] over deze kwestie en haar in de gelegenheid heeft gesteld verantwoording af te leggen voor de genoten kinderopvangtoeslag, maar dat [verzoekster] geen bewijsstukken heeft overgelegd. De belastingdienst heeft de bewindvoerder geïnformeerd dat ook over de jaren 2011 en 2012 grote aanslagen zijn opgelegd, waardoor [verzoekster] alles bij elkaar genomen over de jaren 2009 tot 2012 een bedrag van bijna € 100.000,- moet terugbetalen, en dat dit probleem niet is op te lossen. De rechter-commissaris heeft ter zitting medegedeeld dat de feiten dusdanig ernstig zijn dat hij voornemens is een voordracht te doen tot ontneming van de schone lei ex art. 358a Fw, en heeft [verzoekster] verzocht de uitspraak van de rechtbank inzake het aanhangige beroep tegen de beslissing van de belastingdienst zo snel mogelijk te overleggen. De gewezen bewindvoerder onderschreef het voornemen van de rechter-commissaris.
1.4 Op 2 september 2013 heeft de rechter-commissaris een voordracht gedaan tot ontneming van de aan [verzoekster] toegekende schone lei. Ter zitting van 20 november 2013 is de zaak aangehouden om de uitkomst van de procedure tegen de belastingdienst af te wachten. Vervolgens is de zaak nog drie maal aangehouden om de uitkomst van het door [verzoekster] ingestelde beroep bij de Raad van State af te wachten (proces-verbaal van de zittingen van 5 februari 2014, 2 april 2014 en 1 oktober 2014). Uiteindelijk is [verzoekster]’s beroep ongegrond verklaard. Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 3 december 2014, bij welke [verzoekster] is bijgestaan door mr. J.A. van Gemeren, vermeldt het volgende:
“
Schuldenares:
Schuldenares:
Ik ben zowel bij de behandeling van het door mij ingediende beroep tegen het besluit tot terugvordering door de Belastingdienst van de kinderopvangtoeslag over 201 1 bij de Rechtbank, sector bestuursrecht als de Raad van State, afdeling bestuursrechtspraak niet aanwezig geweest. Mijn zoontje was ziek en opgenomen in het ziekenhuis. Van de artsen moest ik in het ziekenhuis aanwezig zijn.
Mr. Van Gemeren:
Schuldenares heeft de zorg voor 4 minderjarige kinderen. Schuldenares heeft een invalide zoontje met lichamelijke klachten als gevolg van een hartstilstand. Het zoontje verblijft regelmatig in het ziekenhuis en behoeft extra zorg, waardoor schuldenares veelal in het ziekenhuis verblijft.
Inmiddels is een verzoek tot ambtshalve herziening van haar beslissing door de Belastingdienst ingediend alsmede is verzocht een betalingsregeling te treffen ten aanzien van de openstaande vordering aldaar. De kinderen zijn wel degelijk naar de kinderopvang gegaan.
De bewindvoerder:
Toen wij tijdens de schuldsaneringsregeling erachter kwamen dat de moeder van schuldenares op de kinderen paste, hebben wij schuldenares er reeds op gewezen dat dit niet goed ging. Wij zijn toen al heel redelijk geweest en ook de Belastingdienst is toen heel coulant geweest. Schuldenares mocht aan de hand van bankafschriften aantonen dat zij haar moeder had betaald. Hier heeft schuldenares vervolgens niet aan voldaan.
De huidige nieuwe schuld, welke valt onder de werking van de schuldsaneringsregeling. bedraagt thans € 18.394,16. Nadien is wederom gebleken van terugvorderingen van (ten onrechte) genoten kinderopvangtoeslag over de jaren 2011,2012 en 2013 voor een totaal van circa € 120.000,=. Van de Belastingdienst hebben wij vernomen dat de partner van schuldenares, met wie zij tijdens de schuldsaneringsregeling in gemeenschap van goederen is gehuwd en waarvan wij eerst ter terechtzitting van heden op de hoogte zijn gesteld, andere bronnen van inkomen heeft, hetgeen onder andere heeft geleid tot genoemde terugvorderingen.”
1.5 Bij vonnis van 10 december 2014 heeft de rechtbank Amsterdam bepaald dat art. 358 lid 1 Fw Pro geen toepassing zal vinden, hetgeen betekent dat [verzoekster] de schone lei wordt ontnomen. Het gerechtshof Amsterdam heeft dit vonnis bekrachtigd bij arrest van 10 februari 2015. Daartoe overwoog het hof in rechtsoverwegingen 2.6 t/m 2.10 het volgende:
“2.6 Het hof oordeelt als volgt. Uit artikel 358a, eerste lid, Fw volgt dat indien na de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling met een zogenoemde schone lei blijkt dat zich voordien feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die grond zouden hebben opgeleverd voor de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling op de voet van artikel 350, derde lid, onder e (de schuldenaar tracht zijn schuldeisers te benadelen), de rechter op verzoek van iedere belanghebbende de schone lei kan ontnemen.
2.7 Het hof is van oordeel dat zulke feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan. Daartoe is het volgende bepalend. Vast staat dat de schuld aan de belastingdienst betreffende ten onrechte ontvangen kinderopvangtoeslag over de jaren 2009 en 2010 ten tijde van de schuldsaneringsregeling ontstaan is en pas na ommekomst van de looptijd bekend is geworden bij de bewindvoerder. [verzoekster] moet daarvan een verwijt worden gemaakt. Dat [verzoekster] van mening is dat zij de kinderopvangtoeslag niet ten onrechte heeft ontvangen en op die grond een herzieningsverzoek heeft ingediend op 8 november 2014 kan haar niet baten. Zij heeft in de periode van 2009 tot en met heden nimmer aangetoond, ondanks haar verplichtingen daartoe en toezeggingen van haar kant, dat zij ter zake uitgaven heeft gehad. Ook in hoger beroep heeft zij geen begin van bewijs bijgebracht dat van dergelijke uitgaven sprake is geweest en heeft zij niet gesteld tot dit bewijs in staat te zijn. In rechte moet dus worden aangenomen dat deze uitgaven niet zijn gedaan en dat de bedoelde uitkeringen ter zake kinderopvangtoeslag ten onrechte aan [verzoekster] ten goede zijn gekomen. Zij moest weten dat deze uitkeringen zouden worden teruggevorderd, dat daardoor nieuwe schulden zouden ontstaan en dat daardoor de schuldeisers zouden worden benadeeld. In dit geval worden (immers) de terugvorderingen 2009 en 2010 ad € 24.530,33 verrekend met de boedelvoorstand ad € 6.135,37. Deze boedelvoorstand zou, waren de uitkeringen niet ten onrechte gedaan, aan de schuldeisers van [verzoekster] te goede gekomen zijn. Een en ander moet daarom worden gezien als een omstandigheid als bedoeld in artikel 350, derde lid, sub e, Fw.
2.8 Ten overvloede geldt nog dat [verzoekster] in de periode van de schuldsanering is gaan samenwonen met een partner die inkomsten had, hetgeen de bewindvoerder eerst recent heeft vernomen. Naar voldoende aannemelijk is heeft ook dit benadeling van de schuldeisers opgeleverd, nu door het geen melding van deze samenwoning te maken geen rekening gehouden kon worden met deze inkomsten gedurende de looptijd van de schuldsanering.
2.9 De terugvorderingen die zijn ontstaan in 2011,2012 en 2013 zijn pas na afloop van de looptijd ontstaan en vallen daarom in zoverre buiten de toepassing van artikel 358a Fw.
2.10 Het hof acht de feiten die zich hebben voorgedaan zodanig ernstig dat dit tot ontneming van de schone lei moet leiden. De persoonlijke omstandigheden van [verzoekster] maken dit niet anders. Het bestreden vonnis zal mitsdien worden bekrachtigd.”
1.6 Namens [verzoekster] is middels een op 18 februari 2015 (tijdig) ter griffie van de Hoge Raad der Nederlanden ingekomen verzoekschrift cassatieberoep ingesteld. Van het daarin gemaakte voorbehoud tot aanvulling van het verzoekschrift is geen gebruik gemaakt.
2.Bespreking van het cassatieberoep
2.1
Het cassatieverzoekschrift omvat drie middelen.
2.2
Middel 1poneert de rechtsklacht dat een gewezen rechter-commissaris niet als ‘belanghebbende’ in de zin van art. 358a lid 1 Fw kan worden aangemerkt en het hof op die grond de rechter-commissaris ambtshalve niet-ontvankelijk had moeten verklaren in zijn voordracht tot ontneming van de schone lei. Het middel voert daartoe kort gezegd aan dat de rechter-commissaris gelet op het sterk vermogensrechtelijke karakter van art. 358a Fw geen of onvoldoende belang in de zin van art. 3:303 BW Pro heeft, de leden van de zittende magistratuur onafhankelijk en onpartijdig behoren te zijn en daarom geen partij zouden moeten zijn bij een door hen gestarte gerechtelijke procedure, een verzoek tot ontneming van de schone lei ingevolge art. 358a lid 1 Fw door een advocaat ondertekend dient te zijn en de rechter-commissaris op grond van art. 314 Fw Pro enkel op de taakvervulling door de bewindvoerder toezicht houdt waaronder niet kan worden geschaard het behartigen van de belangen van de crediteuren, terwijl de rechter-commissaris niet zo nauw betrokken is geweest bij de toekenning van de schone lei dat daarin een belang is gelegen om in een art. 358a Fw procedure te verschijnen.
2.3
De rechtsvraag die het middel aan de orde stelt heb ik reeds besproken in mijn conclusie van 6 maart 2015 in het een thans nog aanhangige cassatieberoep met nummer 15/00188. Daarin heb ik uiteengezet waarom ik vind dat de rechter-commissaris als belanghebbende in de zin van art. 358a Fw ontvankelijk is in zijn verzoek tot ontneming van de schone lei. Ik meen dat dit ook moet gelden voor het onderhavige geval. Ik verwijs naar de inhoud van de voornoemde conclusie. Het middel stuit hierop af.
2.4
Middel 2klaagt dat de schuld van [verzoekster] aan de belastingdienst reeds vóór de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling bekend was, zodat er geen sprake is van een feit of omstandigheid die zich gedurende de toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft voorgedaan en na de beëindiging daarvan bekend is geworden als bedoeld in art. 358a lid 1 Fw indiceert. Het middel miskent dat de toepassing van art. 358a Fw in deze zaak gebaseerd is op het definitief worden van de schuld van [verzoekster] aan de belastingdienst, hetgeen pas na beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling bekend is geworden. Ik wijs op de hiervoor aangehaalde brief van 16 april 2013 van de gewezen bewindvoerder en het proces-verbaal van de zitting van 3 december 2014. Daaruit blijkt dat [verzoekster] gedurende de schuldsaneringsregeling weliswaar is gewezen op het uitblijven van een verantwoording van de ontvangen kinderopvangtoeslag over de jaren 2009 en 2010, maar het definitief worden van de aanslagen pas in 2013 (althans in de eraan voorafgaande maanden) bekend is geworden. In het licht van deze gedingstukken dient in de overweging van het hof in rov. 2.7, dat de schuld aan de belastingdienst betreffende ten onrechte ontvangen kinderopvangtoeslag over de jaren 2009 en 2010 ten tijde van de schuldsaneringsregeling is ontstaan en pas na ommekomst van de looptijd bekend is geworden bij de bewindvoerder te worden begrepen als een verwijzing naar het moment waarop het definitieve karakter van de schuld werkelijk bekend werd. Hiervan uitgaande faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag.
2.9
Middel 3is gericht tegen de ten overvloede gegeven rechtsoverweging 2.8 en behoeft om die reden geen bespreking.
3.Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G