ECLI:NL:PHR:2015:79

Conclusie

14/01024

mr. Keus

Zitting 13 februari 2015

Conclusie inzake

de gemeente Medemblik als rechtsopvolgster van de gemeente Wervershoof

(hierna: de Gemeente)

eiseres tot cassatie

advocaat: mr. M.W. Scheltema

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Het Grootslag Beheer B.V.

(hierna: Het Grootslag)

verweerster in cassatie

advocaat: mr. J.F. de Groot

In deze zaak speelt de vraag of de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van een met (een rechtsvoorgangster van) Het Grootslag gesloten exploitatieovereenkomst. Meer specifiek gaat het erom of de Gemeente heeft voldaan aan de op haar rustende inspanningsverplichting om kosten voor door Het Grootslag gerealiseerde voorzieningen van openbaar nut op “vrije vestigers” te verhalen. Bij de beoordeling van die vraag is van belang of de nieuwe Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) of de oude Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) van toepassing is. Onder het regime van de nieuwe Wro bestaat immers een ruimere bevoegdheid dan onder de WRO om af te dwingen dat vrije vestigers aan voorzieningen van openbaar nut meebetalen. Anders dan het hof kom ik tot het oordeel dat de (oude) WRO in casu van toepassing is.

1. Feiten^[1]

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

1.2 Glastuinbouwgebied Het Grootslag B.V. en de gemeente Wervershoof (inmiddels opgegaan in de Gemeente) hebben op 20 juni 2003 een exploitatieovereenkomst in de zin van art. 42 WRO Pro (oud) gesloten. In deze overeenkomst heeft de Gemeente medewerking verleend aan Glastuinbouwgebied Het Grootslag B.V. tot het in exploitatie brengen van gronden in het op een kaart aangegeven “Exploitatiegebied”, gelegen in het plangebied “Het Grootslag” te Wervershoof, zulks ten behoeve van de ontwikkeling van glastuinbouw. Glastuinbouwgebied Het Grootslag B.V. diende daartoe het geheel van voorzieningen van openbaar nut, als nader in de overeenkomst aangeduid, te realiseren, een en ander conform een op te stellen “Ambitieus Inrichtingsplan”.

1.3 Onder punt 3 van de aanhef van de exploitatieovereenkomst is bepaald dat het verhaal van de kosten van de realisatie van de voorzieningen van openbaar nut zal plaatsvinden via uitgifte door Glastuinbouwgebied Het Grootslag B.V. van door haar verworven of nog te verwerven gronden. Voorts is in art. 9 van Pro de overeenkomst bepaald:

“9.1 Ten aanzien van de binnen het Plangebied gelegen gronden, welke eigendom zijn van derden en waarop derden glasopstanden willen realiseren, zal de Gemeente zich maximaal inspannen om haar bevoegdheid tot wijziging van de bestemming slechts in te zetten, nadat de Gemeente een exploitatieovereenkomst heeft gesloten met deze derden.

9.2 De Gemeente zal zich maximaal inspannen om, in de onder lid 1 bedoeld te sluiten exploitatieovereenkomsten met derden, aan deze derde(n) een bijdrage op te leggen in de door Exploitant voor het Plangebied aangelegde en betaalde voorzieningen van openbaar nut. Deze door de Gemeente te ontvangen bijdrage zal de gemeente alsdan direct na ontvangst doorbetalen aan Exploitant.”

1.4 In het plangebied waarop de exploitatieovereenkomst ziet, gold het bestemmingsplan “Buitengebied” van 8 juli 1993. Volgens de ter plaatse geldende bestemming “Agrarisch Gebied” was geen glastuinbouw toegestaan.

1.5 Glastuinbouwgebied Het Grootslag B.V. heeft gronden verworven in het Exploitatiegebied. Voorts heeft Glastuinbouwgebied Het Grootslag B.V., met goedkeuring van de Gemeente, het “Ambitieuze Inrichtingsplan” opgesteld.

1.6 In de periode van 2000-2005 heeft de ontwikkeling van de glastuinbouw zich niet gemanifesteerd op de wijze waarop de Gemeente en Glastuinbouwgebied Het Grootslag B.V. zich dat hadden voorgesteld. Daarop hebben deze partijen lokale ondernemers gevraagd het project nieuw leven in te blazen. Deze lokale ondernemers hebben de vennootschap Het Grootslag B.V. i.o. opgericht.

1.7 Om zekerheid te krijgen over hun positie heeft Het Grootslag bij brief van 3 mei 2005 de Gemeente bevestiging gevraagd van het volgende:

“a. als een vrije vestiger gronden aankoopt in het betreffende gebied geldt bij de medewerking het Ambitieuze Inrichtingsplan voor het gehele aangekochte gebied.

b. de bijdrage in de kosten die de gemeente in rekening brengt wordt gebaseerd op de te maken kosten voor inrichting van het gehele gebied conform de exploitatiebegroting d.d. juni 2005 van Het Grootslag B.V. i.o., inclusief een nacalculatie en een verrekening na realisatie van het gehele plan.”

1.8 In antwoord hierop heeft de Gemeente bij brief van 1 juli 2005 geschreven:

“U heeft aandacht gevraagd voor de (on)mogelijkheden van vrije vestigingen buiten de exploitatieovereenkomst (dus buiten de projectorganisatie) om. U wilt het volgende bevestigd zien:

a. als een vrije vestiger gronden aankoopt in het betreffende gebied geldt bij de medewerking het Ambitieuze Inrichtingsplan voor het gehele aangekochte gebied.

b. de bijdrage in de kosten die de gemeente in rekening brengt wordt gebaseerd op de te maken kosten voor inrichting van het gehele gebied conform de exploitatiebegroting d.d. juni 2005 van Het Grootslag BV i.o., inclusief een nacalculatie en een verrekening na realisatie van het gehele plan.

Bij deze bevestigen wij dat wij in voorkomende gevallen als bovenstaand zullen handelen.”

1.9 De in de brief van 1 juli 2005 bedoelde exploitatiebegroting van juni 2005 sluit op een bedrag van € 19.842.368,-. De kosten voor de aanleg van voorzieningen van openbaar nut zijn per vierkante meter begroot op € 12,28.

1.10 Hierna heeft Het Grootslag op 26 september 2005 de aandelen in Glastuinbouwgebied Het Grootslag B.V. overgenomen.

1.11 Vervolgens is Het Grootslag eind 2005 overgegaan tot uitvoering van de volgende werkzaamheden in het plangebied:

- aanleg van een nieuw rioleringssysteem, inclusief vergroting van de afvoer naar de rioolwaterzuivering;

- de aanleg van 9 kilometer fietspad;

- de verruiming van bermen van wegen ten behoeve van de aanleg van fietspaden en groenvoorzieningen;

- het ondergronds aanbrengen van hoogspanningsleidingen;

- de aanleg van waterberging met natuurlijkvriendelijke oevers.

1.12 Het Grootslag heeft 41 hectare in het plangebied kunnen verwerven, maar 21 hectare is in eigendom bij derden. Eén van deze derden is [A] v.o.f. (hierna: [A] ). Reeds in september 2003, derhalve kort na het sluiten van de exploitatieovereenkomst, heeft [A] bij de Gemeente een verzoek tot het oprichten van een kas ingediend.

1.13 Hierop heeft de Gemeente bij brief van 2 december 2003, verzonden 5 december 2003, aan [A] laten weten:

“(…)

Met u zal een exploitatieovereenkomst moeten worden gesloten, gelijk aan de handelwijze met Glastuinbouwgebied Het Grootslag B.V.. Daarin zullen - zonder in dit stadium volledig te kunnen zijn - onderwerpen aan de orde komen als:

- het realiseren van voorzieningen van openbaar nut (riolering, gas, etc.)

- uitvoering van het betreffende gedeelte van het bestaande Ambitieus Inrichtingsplan

- overdracht t.z.t. van de gronden waarop/waarin voorzieningen van openbaar nut c.q. beplanting zijn/is aangebracht tegen een nadere te bepalen afkoopsom (…)

Naast eerdergenoemde financiële bijdragen dient u rekening te houden met een aan de gemeente te betalen omslagbijdrage van € 2,- per te bebouwen vierkante meter. Dat is bedoeld als bijdrage van de exploitant van de gerealiseerde c.q. nog te realiseren voorzieningen van openbaar nut ten behoeve van het exploitatiegebied. Concreet: het aangelegde fietspad langs de Nieuwe Dijk en het toekomstige fietspad langs de Kibbel.”

1.14 In maart 2007 heeft [A] een bouwvergunning voor de ontwikkeling van glastuinbouw op een perceel binnen het plangebied bij de Gemeente aangevraagd.

1.15 In reactie hierop heeft de Gemeente bij brief van 14 juni 2007 aan [A] geschreven:

“Per brief van 28 december 2005 (…) hebben wij u geïnformeerd omtrent ons actuele beleidsstandpunt met betrekking tot glastuinbouwgebied Het Grootslag. In dat kader hebben wij u medegedeeld dat bij medewerking aan een zogenaamde vrije vestiger het Ambitieus Inrichtingsplan voor het gehele (gekochte) gebied geldt. Verder hebben wij u medegedeeld dat de bijdrage in de kosten die de gemeente in rekening brengt gebaseerd wordt op de te maken kosten voor inrichting van het gehele gebied conform de exploitatiebegroting d.d. juni 2005 van het Grootslag B.V. inclusief een nacalculatie en verrekening na realisatie van het gehele plan. Het hierboven weergegeven beleidsstandpunt is sindsdien niet gewijzigd. Aan de voorwaarden voor medewerking gelden daarom nog steeds de voorwaarden zoals wij die in de brief van 28 december hebben omschreven.

Voor de realisatie van het Ambitieus Inrichtingsplan en de overige exploitatie van het gebied willen wij met u een exploitatieovereenkomst sluiten. Uw gronden worden immers ook gebaat bij de voorzieningen van openbaar nut die worden getroffen, waaronder de uitvoering van het Ambitieus Inrichtingsplan. (…)

Zoals al eerder gesteld, is de bijdrage in de kosten die de gemeente in rekening brengt gebaseerd op de te maken kosten voor inrichting van het gehele gebied conform de exploitatiebegroting d.d. juni 2005 van het Grootslag B.V. inclusief een nacalculatie (…). Dit betekent dat u rekening dient te houden met een omslagbijdrage van € 12,-- per te bebouwen vierkante meter. (…)”

1.16 De Gemeente heeft bij brief van 25 juli 2008, verzonden 29 juli 2008, aan [A] toegezegd haar medewerking te zullen verlenen en een procedure in gang te zullen zetten voor het wijzigen van de bestemming van het perceel. Ook heeft de Gemeente in deze brief bevestigd dat een exploitatieovereenkomst wordt gesloten op grond waarvan [A] een omslagbijdrage van € 2,- per te bouwen vierkante meter zal zijn verschuldigd.

1.17 Bij brief van 8 september 2008 heeft Het Grootslag vervolgens het volgende aan de Gemeente geschreven:

“De gemeente stelt zich op het standpunt dat zij [A] niet meer in rekening kan brengen dan € 2 per m2 (als bijdrage in de kosten van het fietspad). De gemeente ziet geen mogelijkheid dezelfde € 12 in rekening te brengen die aan de afnemers van Het Grootslag BV worden berekend.

Dat betekent dat de gemeente de met Het Grootslag Beheer BV gemaakt(e) afspraak inzake de “vrije vestigers” (zoals door de gemeente bevestigd in de brief van 1 juli 2005 met kenmerk 6441) niet nakomt. Het Grootslag Beheer BV lijdt daardoor schade ad € 10 per m2, derhalve in totaal € 1.000.000 (want het gaat om 10 ha). Voor die schade die het gevolg is van de toerekenbare niet-nakoming door de gemeente, moet ik u namens Het Grootslag Beheer BV aansprakelijk stellen. Ik teken daarbij aan dat aan de afspraak een uitvoerige gedachtewisseling vooraf is gegaan waarin nadrukkelijk de vraag (aan) de orde is geweest of de gemeente de kosten zou kunnen verhalen. Daar was immers twijfel over. Desalniettemin heeft de gemeente de afspraak gemaakt zoals zij is.”

1.18 De Gemeente heeft in een brief van 1 april 2009 als volgt op deze brief van 8 september 2008 gereageerd:

“Zoals u bekend, heeft [A] v.o.f. ons college verzocht planologische medewerking te verlenen aan het realiseren van een kassencomplex. Op grond van de vigerende publiekrechtelijke regelgeving zijn wij gehouden het (bouw)plan van [A] v.o.f. te toetsen aan het voor onze gemeente geldende bestemmingsplan “Buitengebied”. Wij zijn daarbij tot het oordeel gekomen, dat planologische belangen zich tegen honorering van het (bouw)plan niet verzetten en de gevraagde medewerking derhalve niet zal kunnen worden geweigerd. (…)

Voor zover uit het beoogde (bouw-)plan van [A] v.o.f. de noodzaak voortvloeit tot het treffen van voorzieningen van openbaar nut zal daartoe met [A] v.o.f. een overeenkomst door onze gemeente worden gesloten conform het in de Wet Ruimtelijke Ordening daarvoor gestelde. De mogelijkheid van [A] v.o.f. een kostenbijdrage te vorderen als in uw aangehaalde brief bedoeld staat daarbij niet open, nu het publiekrechtelijke regiem ingevolge de Wet Ruimtelijke Ordening zich daartegen, mede gelet op de thans geldende jurisprudentie ter zake, verzet. In die zin is er ook geen sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de gemeente.”

1.19 De Gemeente heeft op 16 december 2010 een bestemmingsplan vastgesteld voor het gehele plangebied, waarin glastuinbouw was toegestaan. Het Grootslag heeft hiertegen beroep ingesteld. Bij uitspraak van 7 maart 2012 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Het Grootslag in het gelijk gesteld en het bestemmingsplan gedeeltelijk vernietigd^[2].

2.Procesverloop

2.1

Bij exploot van 4 mei 2010 heeft Het Grootslag de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar. Het Grootslag heeft - na wijziging en vermeerdering van eis bij akte van 25 augustus 2010 - gevorderd,

primair:

a. een verklaring voor recht dat de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de exploitatieovereenkomst en de aanvullende overeenkomst van 1 juli 2005;

b. veroordeling van de Gemeente tot betaling van de door Het Grootslag geleden schade van € 1.782.900,- voor de kosten voor de realisatie van voorzieningen van openbaar nut voor de 21 hectare uitgeefbare grond die niet in eigendom is van Het Grootslag, te vermeerderen met € 705.600,- indien de te ontvangen subsidies niet worden toegekend;

subsidiair:

c. vernietiging van de exploitatieovereenkomst en de aanvullende overeenkomst van 1 juli 2005 wat betreft de daarin opgenomen verplichting van Het Grootslag om op eigen rekening en risico voorzieningen van openbaar nut aan te leggen ten behoeve van delen van het plangebied die niet in eigendom zijn van Het Grootslag en/of haar rechtsvoorganger(s);

d. een verklaring voor recht dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens Het Grootslag door een overeenkomst aan te gaan met Het Grootslag die in strijd is met de wet zonder Het Grootslag daarop te wijzen en/of te waarschuwen voor de gevolgen, waaronder het gevolg dat de prestatie als bedoeld onder c onverschuldigd is verricht;

e. veroordeling van de Gemeente tot betaling van de kosten voor de onverplicht door Het Grootslag gerealiseerde voorzieningen van openbaar nut van € 1.782.900,- voor de 21 hectare uitgeefbare grond die niet in eigendom is van Het Grootslag, te vermeerderen met € 705.600,- indien de te ontvangen subsidies niet worden toegekend;

f. een bevel dat de Gemeente Het Grootslag zal vrijwaren voor eventuele vorderingen van derden op Het Grootslag, welke zijn ontstaan of nog zullen ontstaan als gevolg van de voorbereiding en aanleg van voorzieningen van openbaar nut;

primair en subsidiair:

g. veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding.

De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

2.2

Bij tussenvonnis van 18 augustus 2010 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, welke comparitie op 9 november 2010 heeft plaatsgehad. Na nadere aktewisselingen heeft de rechtbank bij vonnis van 21 september 2011 de vorderingen van Het Grootslag afgewezen. Volgens de rechtbank betreft de verplichting van de Gemeente een inspanningsverplichting en heeft de Gemeente met betrekking tot [A] aan haar inspanningsverplichting voldaan. De rechtbank achtte onder meer relevant dat uit een door de Gemeente ingewonnen juridisch advies bleek dat op grond van de destijds geldende regelgeving en rechtspraak de Gemeente [A] niet kon dwingen een exploitatieovereenkomst aan te gaan en evenmin de weigering van [A] daartoe kon gebruiken als grondslag om op haar beurt medewerking aan de totstandkoming van een wijzigingsplan te weigeren (rov. 4.9).

2.3

Bij exploot van 16 december 2011 is Het Grootslag van voornoemd eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam. Het Grootslag heeft bij memorie onder aanvoering van twaalf grieven tot vernietiging geconcludeerd. De Gemeente heeft de grieven van Het Grootslag bij memorie van antwoord bestreden. Ter zitting van 4 december 2012 hebben partijen hun standpunten mondeling doen bepleiten.

2.4

Bij tussenarrest van 29 januari 2013 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door partijen. Na de aktewisseling heeft het hof op 5 november 2013 eindarrest gewezen en het bestreden vonnis vernietigd. Opnieuw rechtdoende heeft het hof voor recht verklaard dat de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de exploitatieovereenkomst alsmede de aanvullende overeenkomst van 1 juli 2005 en heeft het de Gemeente tot betaling aan Het Grootslag van een bedrag van € 849.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 mei 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, veroordeeld. Voorts heeft het hof de Gemeente veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep. Daartoe heeft het hof - voor zover in cassatie nog van belang - in het tussenarrest van 29 januari 2013 het volgende overwogen:

“3.4 Voorts stelt het hof vast dat in de overeenkomst van 20 juni 2003, aangevuld met het vermelde in de brief van de gemeente van 1 juli 2005, tussen partijen overeengekomen is dat de gemeente bij vrije vestigers in het gebied - zoals [A] - een bijdrage in de kosten in rekening zal brengen conform de exploitatiebegroting van Het Grootslag van juni 2005, inclusief een nacalculatie en een verrekening na realisatie van het plan.

Dat dit tussen partijen overeengekomen is, is niet (wezenlijk) betwist door de gemeente. Ook heeft de gemeente niet gemotiveerd betwist dat tussen partijen de bedragen gelden conform de exploitatiebegroting van Het Grootslag van juni 2005, dat deze bedragen sluiten op een vierkante meterprijs van € 12,-- en dat de gemeente deze begroting heeft geaccordeerd.

Aldus is vast te stellen dat de gemeente bij [A] een ander bedrag in rekening heeft gebracht dan tussen partijen was afgesproken.

3.5

Door de gemeente is aangevoerd dat Het Grootslag voorzieningen van openbaar nut heeft gerealiseerd die weliswaar in het plangebied, maar buiten het exploitatiegebied liggen. De afspraak dat de gemeente aan vrije vestigers de overeengekomen bijdrage van € 12,-- oplegt, geldt echter slechts binnen het exploitatiegebied, aldus de gemeente.

3.6

Het hof acht het standpunt van de gemeente niet juist. In de exploitatieovereenkomst is weliswaar neergelegd dat Het Grootslag (althans haar rechtsvoorganger) voorzieningen dient te realiseren in het
exploitatiegebied, maar zulks conform het door de gemeente goedgekeurde Ambitieus Inrichtingsplan. Door de gemeente is niet betwist dat Het Grootslag zich hieraan heeft gehouden en dat zij voorzieningen heeft gerealiseerd conform het Ambitieus Inrichtingsplan. Niet gesteld of gebleken is dat Het Grootslag meer of andere voorzieningen heeft gerealiseerd dan in dit Inrichtingsplan zijn neergelegd.

Voorts is van belang dat de inspanningsverplichting van artikel 9 van Pro de exploitatieovereenkomst ziet op het opleggen van een bijdrage aan derden in het
plangebied, dus niet uitsluitend in het
exploitatiegebied. Ook in de brief van 1 juli 2005 heeft de gemeente bevestigd dat een bijdrage zal worden opgelegd voor ‘inrichting van het gehele gebied conform de exploitatiebegroting d.d. juni 2005’, dus niet beperkt tot een deel van dit gebied. De gemeente heeft ook niet gemotiveerd betwist dat de gerealiseerde voorzieningen (riolering, hoogspanningsleidingen, groenstroken, fietspaden, waterberging) ten gunste zijn gekomen aan het gehele plangebied, dus niet alleen aan het exploitatiegebied.

Wanneer dit in ogenschouw wordt genomen, is het hof van oordeel dat het standpunt van de gemeente, dat zij niet gehouden was een bijdrage op te leggen aan derden in het plangebied, maar buiten het exploitatiegebied, onjuist is.

(…)

3.1

Voorts heeft de gemeente aangevoerd dat zij niet bevoegd was van [A] een bijdrage in de exploitatiekosten te vragen, althans niet om zo’n bijdrage dwingend aan [A] op te leggen, omdat onder de WRO (oud) slechts op vrijwillige basis een bijdrage kon worden gevraagd voor voorzieningen als de onderhavige: voorzieningen van openbaar nut, waardoor (in de visie van de gemeente) de gronden van [A] niet zijn gebaat. Volgens de gemeente is de WRO (oud) van toepassing gebleven omdat de afspraak tussen haar en [A] onder toepasselijkheid van de WRO (oud) is gemaakt.

Het Grootslag heeft daar tegenover gesteld dat niet de WRO (oud), maar de Wro van toepassing is op de aanvraag om een bouwvergunning van [A] van maart 2007, omdat de afspraak met [A] gemaakt is onder WRO (oud)^[3].

3.11

Het hof acht het standpunt van Het Grootslag juist. De Wro is in werking getreden per 1 juli 2008. De uitzondering van art. 9.1.5 Invoeringswet Wro, dat het oude recht van toepassing blijft indien vóór de inwerkingtreding van de Wro een wijzigingsplan ter inzage is gelegd, geldt niet, nu geen wijzigingsplan ten behoeve van het perceel van [A] ter inzage is gelegd. Derhalve is vanaf 1 juli 2008 de nieuwe Wro van toepassing op de aanvraag van [A] .

3.12

Onder de Wro is het in beginsel mogelijk om door middel van het vaststellen van een exploitatieplan kostenverhaal voor getroffen voorzieningen af te dwingen voor gronden waarvoor een bouwplan is voorgenomen. De gemeente heeft dit ook erkend.

Voor het verhaal van kosten is wel vereist dat sprake is van voorzieningen die voldoen aan de vereisten profijt, toerekenbaarheid en proportionaliteit. Verhaal van ‘bovenwijkse voorzieningen’ is niet mogelijk.

Naar ’s hofs oordeel heeft de gemeente, tegenover de gemotiveerde stellingname van Het Grootslag, onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat in het onderhavige geval sprake is van voorzieningen die niet aan de genoemde vereisten voldoen. Meer in het bijzonder heeft de gemeente onvoldoende onderbouwd dat sprake is van bovenwijkse voorzieningen, die niet verhaald kunnen worden door middel van een exploitatieplan. Het hof verwijst naar hetgeen is overwogen bij r.o. 3.6 ten aanzien van de door Het Grootslag gerealiseerde voorzieningen: het gaat om voorzieningen van openbaar nut (zoals riolering, wegen, fietspaden, groenstroken, leidingen, waterberging), overeenkomstig het door de gemeente goedgekeurde Ambitieus Inrichtingsplan, die in het belang zijn van het gehele plangebied.

3.13

Uit het voorgaande volgt dat de gemeente in beginsel juridische mogelijkheden had om bij [A] de kosten van de getroffen voorzieningen te verhalen, overeenkomstig de exploitatiebegroting. De gemeente heeft geen steekhoudende argumenten naar voren gebracht waarom zij in het geval van [A] die mogelijkheden niet kon aanwenden.

Dit betekent dat de gemeente niet heeft voldaan aan de op haar jegens Het Grootslag rustende inspanningsverplichting. Daarmee slaagt ook
grief 2.

3.14

Nu geoordeeld moet worden dat de gemeente toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de exploitatieovereenkomst met Het Grootslag omdat zij zich niet voldoende heeft ingespannen, is de primair gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar.

3.15

Ook de niet aan [A] opgelegde bijdrage in de kosten is als schade van Het Grootslag toewijsbaar. Indien de gemeente wel had voldaan aan haar inspanningsverplichting jegens Het Grootslag had zij onder de Wro immers via een exploitatieplan de omslag van de kosten van de door Het Grootslag uitgevoerde voorzieningen kunnen verhalen op [A] . Voor zover de gemeente stelt dat zij [A] niet had kunnen dwingen tot betaling, geldt enerzijds dat voor kostenverhaal niet de medewerking van [A] nodig is, en anderzijds dat de gemeente onvoldoende heeft onderbouwd dat [A] in dat geval zijn bouwaanvraag zou hebben ingetrokken.

Nu de gemeente reeds vergunning heeft verleend aan [A] , althans heeft toegezegd dat deze verleend zal worden, is nakoming blijvend onmogelijk en is de schade voor Het Grootslag ingetreden. (…)”

En in het eindarrest van 5 november 2013:

“2.9 Voor zover de gemeente bezwaar maakt tegen de eerste zin van r.o. 3.15 uit het tussenarrest, geldt het volgende.

Aangenomen dat de gemeente wenst dat het hof terugkomt op de bedoelde overweging, geldt dat het hof in hetgeen de gemeente aanvoert, onvoldoende aanleiding ziet om terug te komen op hetgeen is overwogen in het tussenarrest. Voor zover de gemeente haar eerdere verweren met het gestelde nader wenst te onderbouwen en/of nieuwe verweren aanvoert, is het hof van oordeel dat dat nu te laat is; de gemeente dient op grond van de één-conclusie-regel immers al haar verweren in de memorie van antwoord naar voren te brengen. De gemeente heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die afwijking van die regel zouden rechtvaardigen. Het hof gaat derhalve voorbij aan hetgeen de gemeente op dit punt aanvoert.

2.1

Met betrekking tot de schadeberekening overweegt het hof als volgt.

Bij de berekening van de hoogte van de schade gaat het erom op welk bedrag Het Grootslag aanspraak had kunnen maken, indien de gemeente wel haar verplichtingen uit de exploitatieovereenkomst was nagekomen. Daarbij moet worden uitgegaan van hetgeen hierover is neergelegd in de exploitatieovereenkomst, aangevuld met hetgeen in de correspondentie tussen partijen is neergelegd. Zoals reeds is overwogen in het tussenarrest, is dat de bijdrage in de kosten gebaseerd op de kosten voor inrichting van het gehele gebied, conform de exploitatiebegroting d.d. juni 2005. De gemeente heeft daarmee in haar brief van 1 juli 2005 expliciet (…) ingestemd, in reactie op de daarop gerichte vraag van Het Grootslag, vermeld in de brief van 3 mei 2005. Op grond van die exploitatiebegroting van juni 2005 was sprake van een kostenbedrag van € 12,28 per vierkante meter; dit bedrag is later bijgesteld op het lagere bedrag van € 8,49 per vierkante meter. Gelet op de hiervoor bedoelde instemming van de gemeente, moet worden geoordeeld dat de gemeente gebonden is aan de wijze van berekening van de bijdrage zoals neergelegd in de exploitatiebegroting. Het hof acht het in strijd met de redelijkheid c.q. het vertrouwensbeginsel om daarop thans (terug) te komen. Het hof gaat derhalve voorbij aan hetgeen de gemeente in haar akte (en eerder in punt 9 van de memorie van antwoord) hierover naar voren brengt. Deels voert de gemeente in haar akte op dit punt ook nieuwe argumenten aan, hetgeen het hof, zoals hiervoor reeds is opgemerkt, in strijd acht met de goede procesorde.

(…)

2.12

Het hof neemt de door Het Grootslag in haar akte gegeven correctie van de berekening van het schadebedrag over. Terecht voert Het Grootslag aan dat uitgegaan moet worden van het aantal vierkante meters kaveloppervlak (100.000 voor [A] ), en niet van het oppervlak glasopstand. Dit ligt immers ook ten grondslag aan de exploitatieberekening, waarmee de gemeente heeft ingestemd. Dit betekent dat Het Grootslag aanspraak kan maken op een schadevergoeding van € 849.000,--.

Slotsom

2.13

De grieven 1 tot en met 6 slagen en het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Het hof zal de primaire vorderingen van Het Grootslag toewijzen als nader in het dictum te bepalen.

De gemeente zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.”

2.5

Bij exploot van 3 februari 2014 heeft de Gemeente - tijdig - beroep in cassatie tegen het tussenarrest van 29 januari 2013 en het eindarrest van 5 november 2013 ingesteld. Op 17 februari 2014 is een herstelexploot uitgebracht met de eerder ontbrekende aanzegging ingevolge art. 411 lid 1 Rv Pro. Het Grootslag heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna de Gemeente heeft gerepliceerd en Het Grootslag heeft gedupliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

De Gemeente heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel omvat zes onderdelen (1-6), waarvan de onderdelen 1-3 en 5 meerdere subonderdelen omvatten.

3.2

O
nderdeel 1is gericht tegen rov. 3.4 en rov. 3.6 van het tussenarrest, die hiervóór (onder 2.4) reeds werden geciteerd.
Subonderdeel 1.1klaagt dat, indien rov. 3.4 aldus moet worden begrepen dat tussen partijen was overeengekomen dat de Gemeente de in die rechtsoverweging genoemde omslag van € 12,- (althans de later in rov. 2.12 van het eindarrest genoemde omslag van € 8,49) per vierkante meter bij [A] in rekening zou brengen, die overweging, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is in het licht van ’s hofs vaststelling in rov. 2.2 van zijn tussenarrest en de grondslag van de vordering van Het Grootslag, zoals het hof die in rov. 3.2 van zijn tussenarrest heeft genoemd, dat op de Gemeente (slechts) een inspanningsverplichting rustte om het bedrag gebaseerd op de te maken kosten voor de inrichting conform de (later bijgestelde) exploitatiebegroting uit 2005 in rekening te brengen.
Subonderdeel 1.2voegt daaraan toe dat, als subonderdeel 1.1 slaagt, ook ’s hofs beslissing in rov. 3.6 van het tussenarrest dat het standpunt van de Gemeente dat zij niet gehouden was een bijdrage op te leggen aan derden in het plangebied, maar buiten het exploitatiegebied, onjuist is, niet in stand kan blijven. Deze klacht is verder niet toegelicht.

3.3

Het onderdeel gaat uit van de veronderstelling dat het hof uit het oog heeft verloren dat van een inspanningsverplichting van de Gemeente sprake was. Die veronderstelling berust op een onjuiste lezing van het tussenarrest. Dat het hof van een op de Gemeente rustende inspanningsverplichting - en niet van een resultaatsverplichting - is uitgegaan, volgt immers duidelijk uit rov. 3.13 en rov. 3.14 van het tussenarrest:

“3.13 (…) Dit betekent dat de gemeente niet heeft voldaan aan de op haar jegens Het Grootslag rustende inspanningsverplichting. (…)

3.14

De klachten in
subonderdeel 1.1en
1.2dienen derhalve te falen.

3.4

Met
onderdeel 2komt de Gemeente op tegen rov. 3.10 en rov. 3.11 van het tussenarrest. Deze rechtsoverwegingen zijn hiervóór (onder 2.4) reeds weergegeven.
Subonderdeel 2.1klaagt over het oordeel van het hof dat art. 9.1.5 Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening (hierna: Invoeringswet Wro)^[4]zou inhouden dat het oude recht (de WRO) van toepassing blijft, indien
vóór de inwerkingtreding van de Wroeen wijzigingsplan ter inzage is gelegd. Het subonderdeel wijst erop dat art. 9.1.5 lid 2 Invoeringswet Wro bepaalt dat het oude recht van toepassing blijft indien
binnen een jaar na inwerkingtreding van de Wroeen wijzigingsplan ter inzage is gelegd. Het subonderdeel vervolgt dat, anders dan het hof heeft aangenomen, de Wro derhalve pas een jaar na invoering ervan van toepassing was op de aanvraag van [A] , nu voor de afhandeling daarvan de vaststelling van een wijzigingsplan noodzakelijk was en het oude recht van toepassing zou zijn gebleven, indien die afhandeling voor 1 juli 2009 plaatsvond.

3.5

Art. 9.1.5 Invoeringswet Wro luidt als volgt:

“1. Een wijzigings- of uitwerkingsplan als bedoeld in artikel 11 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening wordt gelijkgesteld met een wijzigings- of uitwerkingsplan als bedoeld in artikel 3.6, eerste lid, onder a of b, van de Wet ruimtelijke ordening.

2. Het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet blijft van toepassing ten aanzien van een wijzigings- of uitwerkingsplan, waarvan het ontwerp binnen een jaar na dat tijdstip ter inzage is gelegd.”

Voor de vraag of ten aanzien van een wijzigingsplan oud dan wel nieuw recht geldt, is derhalve beslissend op welk moment het ontwerp van dat plan ter inzage is gelegd. Het oude recht blijft van toepassing op een wijzigingsplan, dat binnen een jaar na inwerkingtreding van de Invoeringswet Wro ter inzage is gelegd.

3.6

Mogelijk is de bestreden overweging van het hof geïnspireerd door de memorie van toelichting bij de Invoeringswet Wro. Daarin wordt over art. 9.1.5 Invoeringswet Wro het volgende opgemerkt^[5]:

“Dit artikel bevat voor een uitwerkingsplan of wijzigingsplan als bedoeld in artikel 11 WRO Pro eenzelfde regeling als voor het bestemmingsplan: het uitwerkings- of wijzigingsplan wordt gelijkgesteld met een uitwerkings- of wijzigingsplan op grond van de Wro en het oude recht blijft van toepassing op plannen die voor het tijdstip van inwerkingtreding van de Invoeringswet Wro in procedure zijn gebracht.

Het is wenselijk dat toepassing van het nieuwe regime van de Wet ruimtelijke ordening niet wordt uitgesloten met betrekking tot gronden, waarvoor een bestemming geldt die moet worden uitgewerkt, waarvoor nog geen uitwerking in ontwerp ter visie is gelegd en waarvoor dus nog geen bouwvergunning kan worden verleend. Bij de procedure voor vaststelling van een dergelijk uitwerkingsplan dient het stelsel van de publiekrechtelijke grondexploitatie in de Wro van toepassing te zijn op deze gronden.

Het derde lid voorziet hierin^[6].”

De zinsneden dat
“het oude recht (…) van toepassing (blijft) op plannen die voor het tijdstip van inwerkingtreding van de Invoeringswet Wro in procedure zijn gebracht”en dat
“wenselijk (is) dat toepassing van het nieuwe regime van de Wet ruimtelijke ordening niet wordt uitgesloten met betrekking tot gronden, waarvoor een bestemming geldt die moet worden uitgewerkt, waarvoor nog geen uitwerking in ontwerp ter visie is gelegd en waarvoor dus nog geen bouwvergunning kan worden verleend”, sluiten echter niet aan bij de uiteindelijk vastgestelde tekst van art. 9.1.5 lid 2 Invoeringswet Wro. Dat is hierdoor te verklaren dat de in de oorspronkelijk voorgestelde versie van die bepaling opgenomen zinsnede
“vóór dat tijdstip(van inwerkingtreding van de Invoeringswet Wro; LK)
”^[7]bij nota van wijziging door de zinsnede
“binnen een jaar na dat tijdstip”is vervangen^[8].

3.7

De hiervóór (onder 3.6) bedoelde wijziging is in de nota van wijziging als volgt toegelicht^[9]:

“Bij nader inzien wordt het wenselijk geacht de goedkeuring van uitwerkings- of wijzigingsplannen als bedoeld in artikel 3.6, eerste lid, onder a en b, waarvan het ontwerp ter inzage is gelegd vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Wro niet abrupt op dat tijdstip te beëindigen maar deze nog een jaar nadien aan goedkeuring te kunnen onderwerpen. Aldus wordt een soepeler overgang gewaarborgd van het afbouwen van het toezicht op dergelijke plannen. Deze overgang is ook in lijn met de overgangstermijn die is gekozen voor de goedkeuring bij het verlenen van vrijstelling ingevolge artikel 15, tweede lid, van de WRO en vergunning ingevolge artikel 16 WRO Pro. Deze goedkeuringen vervallen ingevolge artikel 9.1.7, tweede lid, onderscheidenlijk artikel 9.1.8 van de Invoeringswet Wro eveneens een jaar na de inwerkingtreding van het nieuwe ruimtelijke ordeningsstelsel.”

Deze toelichting is in die zin merkwaardig, dat zij betrekking heeft op uitwerkings- of wijzigingsplannen waarvan het ontwerp ter inzage is gelegd vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Wro. Nog daargelaten dat niet aanstonds duidelijk is wat wordt bedoeld met de abrupte beëindiging van de
goedkeuringvan deze plannen op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wro (kennelijk is daarmee bedoeld het niet langer gelden van de in de WRO vervatte
eis van goedkeuringvan deze plannen), valt niet in te zien waarom met het oog daarop een nadere voorziening ten opzichte van de oorspronkelijk voorgestelde versie van art. 9.1.5 Invoeringswet Wro nodig was; de oorspronkelijk voorgestelde versie van die bepaling waarborgde immers reeds dat het oude recht ten aanzien van zulke (vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Wro in ontwerp ter inzage gelegde) plannen van toepassing bleef. Kennelijk (en ook in de literatuur is de geciteerde passage zo opgevat^[10]) heeft de wetgever bedoeld dat de werking van de bepaling is uitgebreid met plannen waarvan het ontwerp binnen één jaar na de inwerkingtreding van de (Invoeringswet) Wro ter inzage is gelegd, in het bijzonder om te waarborgen dat ook voor die plannen de goedkeuringseis van de WRO zou blijven gelden.

3.8

Anders dan Het Grootslag in cassatie (schriftelijke toelichting van de mrs. De Groot en De Jongh onder 2.2.9 en hun dupliek onder 1.2) heeft verdedigd, betekent het voorgaande niet dat de overgangsbepaling van art. 9.1.5 Invoeringswet Wro geen betekenis zou hebben voor de mogelijkheid van kostenverhaal met betrekking tot zulke plannen en dat zij, meer in het bijzonder, tot de gelding van het goedkeuringsvereiste van de WRO zou zijn beperkt.

De tekst van de overgangsbepaling is duidelijk. De bepaling spreekt in algemene zin van
“het recht”zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Invoeringswet Wro, zonder enige verbijzondering tot het oude recht met betrekking tot de voor uitwerkings- en wijzigingsplannen vereiste goedkeuring. Had de wetgever dat laatste beoogd, dan had alleszins voor de hand gelegen dat hij voor een andere formulering zou hebben gekozen, temeer nu een dergelijke verbijzondering wél voorkomt in art. 9.1.7, derde lid^[11], en art. 9.1.8 Invoeringswet Wro, waarnaar de toelichting op de nota van wijziging nota bene uitdrukkelijk verwijst. Deze beide overgangsbepalingen voorzien erin dat nader aangeduide bepalingen van de (oude) WRO waarin een verklaring van geen bezwaar van gedeputeerde staten werd verlangd, in afwijking van art. 9.1.4 lid 2 Invoeringswet Wro (welke bepaling voor WRO-bestemmingsplannen in een voortgezette gelding van het oude recht voorziet), een jaar na het tijdstip van inwerkingtreding van de Invoeringswet Wro vervallen^[12].

Een tot het vereiste van goedkeuring beperkte strekking van art. 9.1.5 Invoeringswet Wro kan naar mijn mening voorts onmogelijk worden afgeleid uit de formulering volgens welke het oude recht van toepassing blijft
“ten aanzien van een wijzigings- of uitwerkingsplan, waarvan het ontwerp binnen een jaar na dat tijdstip ter inzage is gelegd”. De gebruikte formulering
“ten aanzien van een wijzigings- of uitwerkingsplan”is ruimer dan de formulering
“ten aanzien van de goedkeuring van een wijzigings- of uitwerkingsplan”. Daarbij komt dat (anders dan Het Grootslag in de schriftelijke toelichting onder 2.2.9 heeft gesuggereerd) een wijzigingsplan en een door middel van vaststelling van een exploitatieplan (zoals het hof in rov. 3.12, eerste volzin, heeft bedoeld) te realiseren kostenverhaal allerminst los van elkaar staan. Bestemmings- of wijzigingsplan enerzijds en exploitatieplan anderzijds zijn aan elkaar verknocht, bijvoorbeeld ook in die zin dat zij gelijktijdig worden bekendgemaakt (art. 6.12 lid 4 Wro)^[13]en op grond van art. 8.3 Wro voor de mogelijkheid van beroep als één besluit worden aangemerkt. Het toepasselijke recht
“ten aanzien van een wijzigings- of uitwerkingsplan”bepaalt ongetwijfeld óók de mogelijkheid of onmogelijkheid om aan de totstandkoming van een wijzigingsplan (kostenverhaal door middel van) vaststelling van een exploitatieplan te verbinden.

Een verdere aanwijzing voor dit laatste biedt de hierboven (onder 3.6) reeds geciteerde toelichting op de oorspronkelijk voorgestelde versie van art. 9.1.5 Invoeringswet Wro, die slechts in zoverre van de uiteindelijk vastgestelde versie verschilt, dat de “knip” tussen oud en nieuw recht daarin nog werd gelegd op het tijdstip van inwerkingtreding van de Invoeringswet Wro en niet, zoals in de uiteindelijke versie, op het tijdstip, één jaar na die inwerkingtreding. Over uitwerkings- en wijzigingsplannen waarvan het ontwerp vóór de “knip” ter inzage is gelegd, zegt de memorie van toelichting niet meer dan dat het oude recht daarop van toepassing blijft, zonder enige beperking, laat staan een beperking tot het vereiste van goedkeuring. Over de uitwerkings- en wijzigingsplannen waarvan het ontwerp ná de “knip” ter inzage is gelegd, zegt de memorie van toelichting dat
“(b)ij de procedure voor vaststelling van een dergelijk uitwerkingsplan (…) het stelsel van de publiekrechtelijke grondexploitatie in de Wro van toepassing (dient) te zijn (…).”Het stelsel van de publiekrechtelijke grondexploitatie heeft regeling gevonden in afdeling 6.4 Wro (
“Grondexploitatie”), welke regeling mede het exploitatieplan en het door middel van de vaststelling daarvan te realiseren kostenverhaal omvat. Ook de wetgever heeft derhalve onderkend dat het stelsel van publiekrechtelijke grondexploitatie van de Wro slechts van toepassing is op uitwerkings- en wijzigingsplannen waarvan het ontwerp na de “knip” ter inzage is gelegd. Overigens gaat ook de literatuur van dat laatste uit^[14].

3.9

Ik acht de klacht van het subonderdeel gegrond, nu het bestreden oordeel van het hof kennelijk op het oorspronkelijk voorgestelde en niet op het uiteindelijk vastgestelde art. 9.1.5 lid 2 Invoeringswet Wro is gebaseerd. Voorts doet naar mijn mening aan het belang van de Gemeente bij die klacht niet af dat kennelijk ook na 1 juli 2008 géén ontwerp van wijzigingsplan ten behoeve van het perceel van [A] ter inzage is gelegd (vergelijk rov. 3.11) en dat de uitzondering van art. 9.1.5 lid 2 Invoeringswet Wro zich
de factodus niet heeft voorgedaan. Dat laatste is niet relevant, nu het erom gaat of de Gemeente (zoals het hof in rov. 3.12 heeft aangenomen) ten tijde van de tussen de Gemeente en [A] gemaakte afspraak werkelijk over de
mogelijkheidbeschikte om de litigieuze bijdrage door middel van het nieuwe instrument van de vaststelling van een
exploitatieplan(tot welke wijze van kostenverhaal het hof zich in rov. 3.12 heeft beperkt) af te dwingen. Een exploitatieplan zoals het hof in rov. 3.12 mogelijk heeft geacht, hangt niet in de lucht, maar is verknocht aan het wijzigingsplan waarop het betrekking heeft. Om het door het hof in rov. 3.12 bedoelde kostenverhaal door middel van vaststelling van een exploitatieplan überhaupt mogelijk te maken, had de Gemeente onder het regime van de (nieuwe) Wro dus een wijzigingsplan ter inzage moeten leggen. In dat licht was (ongeacht wat de Gemeente in werkelijkheid wel of niet heeft gedaan) alleszins relevant dat in
iederscenario waarin vóór 1 juli 2009 het ontwerp van een wijzigingsplan ten behoeve van [A] ter inzage zou worden gelegd, ten aanzien van dát plan de WRO (oud) en de daaraan inherente beperkingen voor het afdwingen van financiële bijdragen van toepassing zouden blijven. Bij die stand van zaken heeft de Gemeente onmiskenbaar belang bij haar klacht dat het hof heeft miskend dat het regime van de Wro volgens het toepasselijke overgangsrecht
nietzou gelden voor een wijzigingsplan dat voor 1 juli 2009 ter inzage zou worden gelegd en verhaal van de litigieuze bijdrage door middel van vaststelling van een exploitatieplan ten tijde van de tussen de Gemeente en [A] gemaakte afspraak dus überhaupt niet mogelijk was.

3.1

Subonderdeel 2.2bestaat uit verschillende klachten die - als ik deze goed begrijp - in de kern erop neerkomen dat het hof ten onrechte de Wro en niet de WRO heeft toegepast, omdat de Gemeente - mede gelet op het extern ingewonnen advies - niet anders kon dan de aanvraag van [A] naar oud recht af te handelen en met [A] een exploitatieovereenkomst naar oud recht aan te gaan.

3.11

Voor zover het subonderdeel voortbouwt op het gegeven dat een eventueel wijzigingsplan waarvan het ontwerp vóór 1 juli 2009 ter inzage zou zijn gelegd, door oud recht (de WRO) zou zijn beheerst en dus
nietals grondslag voor de door het hof in rov. 3.12 voor mogelijk gehouden vaststelling van een exploitatieplan en het daarmee te realiseren publiekrechtelijke kostenverhaal zou kunnen dienen, meen ik dat het subonderdeel op de hiervóór (onder 3.4-3.9) reeds besproken gronden slaagt. Er zijn echter nog andere redenen waarom onjuist is dat (zoals het hof heeft geoordeeld en het subonderdeel bestrijdt) de nieuwe Wro op de
aanvraagvan [A] van toepassing is.

3.12

Het is opmerkelijk dat het hof louter aan de (ten onrechte) veronderstelde gelding van de (nieuwe) Wro ten aanzien van een wijzigingsplan waarvan het ontwerp op of na 1 juli 2008 is ingediend, als conclusie heeft verbonden dat
“(d)erhalve (…) vanaf 1 juli 2008 de nieuwe Wro van toepassing (is) op de aanvraag van [A] ”(rov. 3.11, laatste volzin). Voor de vraag met inachtneming van welk recht een aanvraag moet worden afgedaan, is immers niet, althans niet zonder meer, beslissend welk recht ten tijde van die afdoening (overigens) geldt.

3.13

De aanvraag van [A] voor de ontwikkeling van glastuinbouw - welke aanvraag zich overigens niet bevindt bij de stukken - dateert van maart 2007. De door [A] beoogde oprichting van kassen en een bedrijfsruimte was in strijd met het vigerende bestemmingsplan “Buitengebied” van 8 juli 1993. Volgens de Gemeente was het voor het honoreren van de bouwaanvraag noodzakelijk dat een vrijstelling zou worden verleend of het bestemmingsplan zou worden gewijzigd^[15]. De benodigde vrijstelling betrof een vrijstelling als bedoeld in art. 19 lid 1 WRO Pro^[16]. Gelet op art. 46 lid 3 Woningwet Pro (oud), welk artikel ten tijde van de aanvraag van [A] nog van kracht was, diende de bouwaanvraag van [A] (tevens) als een (impliciet) verzoek om een dergelijke vrijstelling te worden gekwalificeerd^[17].

3.14

Art. 9.1.10 Invoeringswet Wro luidt aldus:

“1. Het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet blijft van toepassing ten aanzien van een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste of tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (http://wetten.overheid.nl/BWBR0002375), waarvan het verzoek is ingediend voor dat tijdstip.

2. Een besluit tot vrijstelling, waartoe het verzoek is ingediend voor 1 juli 2008, wordt voor de toepassing van afdeling 6.1 van de Wet ruimtelijke ordening gelijkgesteld met een besluit als bedoeld in artikel 3.10 van die wet.

3. Het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet blijft van toepassing ten aanzien van een aanvraag om bouwvergunning en een besluit tot verlening daarvan in overeenstemming met een verleende vrijstelling als bedoeld in het eerste lid.”

Het geciteerde tweede en derde lid zijn, steeds met terugwerkende kracht tot en met 1 juli 2008, aan de bepaling toegevoegd bij de Wet van 25 juni 2009, Stb. 2009, 297, respectievelijk de Wet van 18 maart 2010 (Crisis- en herstelwet), Stb. 2010, 135.

In de memorie van toelichting bij de Invoeringswet Wro is over de bepaling - in dat stadium nog slechts bestaande uit het huidige eerste lid - het volgende opgemerkt^[18]:

“Ingevolge dit artikel blijft een met toepassing van artikel 19, eerste of tweede lid, WRO verleende vrijstelling een rechtsgeldig besluit, dat ook onder de Wro nog kan worden geëffectueerd. De nieuwe Wro bevat geen equivalent van dergelijke vrijstellingen. Indien een verzoek tot vrijstelling is ingediend vóór de inwerkingtreding van de Wro, wordt dit verzoek afgewikkeld volgens het oude recht.”

In de memorie van toelichting bij de Crisis- en herstelwet, waarbij het huidige derde lid met terugwerkende kracht tot en met 1 juli 2008 aan de bepaling is toegevoegd, is opgemerkt:

“Artikel 3.6

In de praktijk is twijfel gerezen over de bedoeling van artikel 9.1.10 van de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening. Om de bedoeling van de wetgever beter tot uitdrukking te brengen wordt voorgesteld aan dat artikel een derde lid toe te voegen. In dat lid wordt geregeld dat indien voor het tijdstip van inwerkingtreding van de Wro reeds een verzoek om vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste of tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening is ingediend, en die vrijstelling (al dan niet na inwerkingtreding van de Wro) is verleend, ook na de inwerkingtreding van de Wro nog een besluit tot verlening van een bouwvergunning in overeenstemming met die vrijstelling kan worden genomen. Dat betekent dat de op basis van de (oude) Wet op de Ruimtelijke Ordening verleende vrijstellingen, ook onder de werking van de (nieuwe) Wro onverminderd hun werking behouden.”

3.15

In een uitspraak van 17 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL7722, BR 2010/88 m.nt. T.D.R. Rijs, rov. 2.7.1, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uit de geschiedenis van totstandkoming van de Invoeringswet Wro afgeleid
“dat de wetgever niet heeft aanvaard dat hangende het verzoek om een vrijstelling het daarop toepasselijke recht wijzigt en de betekenis daaraan wordt ontnomen.”

Die gevolgtrekking is overigens in lijn met hetgeen in de memorie van toelichting bij de Invoeringswet Wro in meer algemene zin wordt opgemerkt over formele procedures die voor de inwerkingtreding van de Invoeringswet Wro in gang zijn gezet^[19]:

“Formele procedures die voor de inwerkingtreding van de Invoeringswet Wro in gang zijn gezet, worden afgewikkeld volgens het oude recht. De keuze voor deze benadering is ingegeven door het vertrouwensbeginsel, de redelijkheid en de billijkheid, en de rechtszekerheid. Een keuze voor onmiddellijke of gebiedende werking zou zoveel ongewenste effecten voor burgers en bestuursorganen veroorzaken, dat hiervan is afgezien. Het overgangsrecht zoals in dit wetsvoorstel opgenomen, verwezenlijkt aldus een soepele invoering van het oude naar het nieuwe stelsel.”

3.16

Omdat [A] de aanvraag om bouwvergunning, welke aanvraag tevens als een (impliciet) verzoek om een vrijstelling als bedoeld in art. 19 lid 1 WRO Pro had te gelden, vóór de inwerkingtreding van de Invoeringswet Wro, te weten in maart 2007, had ingediend, moest de Gemeente die aanvraag op grond van art. 9.1.10 Invoeringswet Wro óók na de inwerkingtreding van de (nieuwe) Wro volgens de (oude) WRO afwikkelen. Daarbij wijs ik erop, dat art. 9.1.10 lid 3 Invoeringswet Wro uitdrukkelijk spreekt van
“een aanvraag om bouwvergunning”(
“Het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet blijft van toepassing ten aanzien van een aanvraag om bouwvergunning (…).”). Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is het verband tussen een verzoek om vrijstelling en een daarmee samenhangende aanvraag om bouwvergunning zo hecht, dat het oude recht van toepassing blijft ter zake van de aanvraag om bouwvergunning, óók als die aanvraag, anders dan het daarmee verband houdende verzoek om vrijstelling, eerst ná 1 juli 2008 is ingediend en óók als (anders dan waarvan de tekst van art. 9.1.10 lid 3 Invoeringswet Wro uitgaat) de bouwvergunning niet is verleend, maar (evenals het samenhangende verzoek om vrijstelling) juist is geweigerd^[20].

Meer in het algemeen kan nog worden aangetekend dat de oorspronkelijke Invoeringswet Wro uitgaat van de gelding van het oude recht ten aanzien van bouwmogelijkheden die ingevolge het oude bestemmingsplan mochten worden gerealiseerd en waarvoor al een bouwvergunning was aangevraagd^[21]en dat op grond van latere wijzigingen van de Invoeringswet Wro hetzelfde geldt voor reeds bestaande en gehandhaafde bouwmogelijkheden, ook als eerst ná 1 juli 2008 een aanvraag om bouwvergunning is ingediend^[22]. Voorts teken ik nog aan dat op grond van art. 9.5.1 Invoeringswet Wro de oude Woningwet van toepassing is gebleven ten aanzien van het besluit omtrent een bouwvergunning waarvan de aanvraag vóór de inwerkingtreding van die wet is ingekomen^[23].

3.17

Dat, zoals het hof in rov. 3.11, slotzin, van het tussenarrest heeft overwogen,
“vanaf 1 juli 2008 de nieuwe Wro van toepassing (is) op de aanvraag van [A] ”, is derhalve ook op grond van art. 9.1.10 (en 9.5.1) Invoeringswet Wro (en nog afgezien van het door het hof miskende overgangsregime met betrekking tot wijzigingsplannen) onjuist. De klacht van het subonderdeel dat, anders dan het hof in rov. 3.11 heeft geoordeeld, vanaf 1 juli 2008 niet de (nieuwe) Wro, maar het oude recht, te weten de (oude) WRO, op de aanvraag van [A] van toepassing was, is terecht voorgesteld.

Bij die stand van zaken kunnen het bestreden tussenarrest en het bestreden eindarrest niet in stand blijven. Blijkens rov. 3.12, eerste volzin, van het tussenarrest heeft het hof aan het veronderstelde tekortschieten van de Gemeente in de nakoming van haar inspanningsverplichting jegens Het Grootslag (slechts) ten grondslag gelegd dat de Gemeente jegens [A] publiekrechtelijk kostenverhaal door middel van het vaststellen van een
exploitatieplanhad kunnen realiseren. Ten tijde van de tussen de Gemeente en [A] gemaakte afspraak kon van vaststelling van een exploitatieplan echter geen sprake zijn, in de eerste plaats omdat slechts een door nieuw recht beheerst wijzigingsplan tot een exploitatieplan kon leiden en nieuw recht eerst van toepassing zou zijn ten aanzien van wijzigingsplannen waarvan het ontwerp op of na 1 juli 2009 ter inzage is gelegd, in de tweede plaats omdat oud recht hoe dan ook op de afwikkeling van de aanvraag van [A] van toepassing is gebleven en niet valt in te zien hoe de afwikkeling van die aanvraag naar oud recht tot een slechts naar nieuw recht toegelaten wijze van publiekrechtelijk kostenverhaal had kunnen leiden.

3.18

Voor het geval dat het hof aan zijn oordeel in rov. 3.11 van het tussenarrest mede zijn in rov. 3.10 van het tussenarrest gegeven uitleg van de stellingen van de Gemeente ten grondslag heeft gelegd, klaagt
subonderdeel 2.3over onbegrijpelijkheid van die uitleg in het licht van de in subonderdeel 2.2 aangehaalde stellingen van de Gemeente.

3.19

Voor de toepasselijkheid van de Wro op de aanvraag van [A] heeft het hof slechts beslissend geacht dat vóór 1 juli 2008 geen wijzigingsplan ter inzage was gelegd en dat daarom op het tijdstip van de tussen de Gemeente en [A] gemaakte afspraak (eind juli 2008) de (nieuwe) Wro van toepassing was. Nog daargelaten dat het voor de toepasselijkheid van het oude dan wel het nieuwe recht op de afwikkeling van de aanvraag van [A] hoe dan ook niet aankwam op de datum van de tussen de Gemeente en [A] gemaakte afspraak maar op de datum van de aanvraag van [A] (die mede een - impliciet - verzoek om vrijstelling omvatte) en nog daargelaten dat, óók als het op een eventueel wijzigingsplan toepasselijke recht in dit opzicht beslissend zou zijn, het oude recht (als)nog van toepassing zou zijn ten aanzien van
iederwijzigingsplan dat tot 1 juli 2009 zou worden ingediend, acht ik de klacht in die zin gegrond, dat het hof in elk geval de portee van het betoog van de Gemeente, zoals onder meer vervat in de memorie van antwoord onder 32^[24], heeft miskend. Volgens dat betoog kwam het slechts aan op de vraag met welk wettelijk regime de Gemeente moest rekenen toen zij met [A] over de afdoening van de aanvraag van [A] overeenkwam; op dat moment was de voorwaarde van de uitzondering van art. 9.1.5 Invoeringswet Wro weliswaar nog niet vervuld, maar zou alsnog worden vervuld indien de Gemeente het van die afspraak deel uitmakende wijzigingsplan voor 1 juli 2009 ter inzage zou leggen.

3.2

Subonderdeel 2.4klaagt dat gegrondbevinding van de subonderdelen 2.1 en 2.2 ook de beslissingen van het hof in de rov. 3.14 en 3.15 van zijn tussenarrest en in de rov. 2.9, 2.10 en 2.12 van zijn eindarrest vitieert. Nu de klachten van de subonderdelen 2.1 en 2.2 gegrond zijn en dus niet de Wro maar de WRO voor de invulling van de op de Gemeente rustende inspanningsverplichting ten aanzien van het perceel van [A] van belang is, kunnen ook de rov. 3.14 en 3.15 van het tussenarrest en de rov. 2.9, 2.10 en 2.12 alsmede het dictum van het eindarrest niet in stand blijven.

3.21

De
onderdelen 3-5richten zich tegen de beslissingen die het hof, steeds ervan uitgaande dat niet de (oude) WRO maar de (nieuwe) Wro voor de mogelijkheid van omslag en verhaal van de kosten van de door Het Grootslag aangelegde voorzieningen bepalend is, heeft genomen, zowel over de omvang van de aan [A] in rekening te brengen kosten (het hof is kennelijk ervan uitgegaan dat
het geheelvan de door Het Grootslag geclaimde kosten door vaststelling van een exploitatieplan op [A] had kunnen worden verhaald) als over de vraag of [A] zich bij betaling van die kosten zou hebben neergelegd dan wel zijn aanvraag zou hebben ingetrokken. Waar niet de (nieuwe) Wro maar de (oude) WRO bepalend is voor de mogelijkheid van omslag en verhaal van de kosten van de door Het Grootslag aangelegde voorzieningen, meen ik dat de onderdelen 3-5, op één enkele uitzondering na, onbesproken kunnen blijven. Zou de Hoge Raad daarover anders oordelen, dan kan hij uiteraard een nadere conclusie vragen.

3.22

De bij wijze van uitzondering wél reeds thans te bespreken klacht is die van
subonderdeel 3.2. Die klacht is gericht tegen het in rov. 3.12 van het tussenarrest vervatte oordeel dat de Gemeente onvoldoende heeft onderbouwd dat van bovenwijkse voorzieningen sprake is.

3.23

In rov. 3.12 heeft het hof, kennelijk doelend op het regime van de (nieuwe) Wro, (in cassatie onbestreden) geoordeeld dat
“(v)erhaal van ‘bovenwijkse voorzieningen’ (…) niet mogelijk (is)”^[25].Wat onder de Wro overigens zij van dit (in cassatie onbestreden) oordeel (naar mij voorkomt is verhaal van kosten van bovenwijkse voorzieningen onder de Wro geenszins uitgesloten), is voor verhaal van kosten onder het regime van de (oude) WRO inderdaad van belang of die kosten al dan niet zogenaamde bovenwijkse voorzieningen betreffen^[26]. Omdat na verwijzing na cassatie de mogelijkheden van kostenverhaal onder de (oude) WRO (mogelijk) nader aan de orde zullen komen, meen ik dat het opportuun is dat reeds thans over het karakter van die kosten, al dan niet als kosten van bovenwijkse voorzieningen, wordt beslist.

3.24

Met zijn oordeel in rov. 3.12 van het tussenarrest dat de Gemeente onvoldoende heeft onderbouwd dat van bovenwijkse voorzieningen sprake is, heeft het hof gedoeld op de door Het Grootslag gerealiseerde voorzieningen:
“het gaat om voorzieningen van openbaar nut (zoals riolering, wegen, fietspaden, groenstroken, leidingen, waterberging), overeenkomstig het door de gemeente goedgekeurde Ambitieus Inrichtingsplan, die in het belang zijn van het gehele plangebied”. In die laatste zinsnede (
“die in het belang zijn van het gehele plangebied”) ligt reeds besloten dat ten opzichte van [A] van
bovenwijksevoorzieningen sprake is. [A] heeft immers niet het gehele plangebied in eigendom en beoogt slechts zijn deel daarvan te ontwikkelen (zie onder meer rov. 2.11 van het tussenarrest). De kosten van de betrokken voorzieningen kunnen niet voor 100% ten laste worden gebracht van het perceel van [A] (in termen van afdeling 6.4 (
“Grondexploitatie”) van de nieuwe Wro: van een in samenhang met een wijzigingsplan ten behoeve van [A] vast te stellen exploitatieplan c.q. van het daarin aan te geven exploitatiegebied^[27]) en dát is voor het bovenwijkse karakter van die voorzieningen voldoende^[28]. Het gestelde bovenwijkse karakter behoefde geen nadere feitelijke onderbouwing.

3.25

Onderdeel 6ten slotte klaagt dat bij gegrondbevinding van de voorgaande klachten ook de beslissing in rov. 2.13 van het bestreden eindarrest niet in stand kan blijven.

3.26

Bij gegrondbevinding van de klachten van onderdeel 2 kan ook de beslissing in rov. 2.13 van het eindarrest niet in stand blijven en zal ook het bestreden eindarrest moeten worden vernietigd.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Toepasselijkheid overgangsrecht WRO en Wro bij exploitatieovereenkomst en kostenverhaal vrije vestigers

Conclusie

2.Procesverloop

3.Bespreking van het cassatiemiddel

4.Conclusie

Voetnoten