Conclusie
1.Feitenen procesverloop
2.De beoordeling van het cassatiemiddel
onderdeel 1heeft het hof in rov. 17 ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, geoordeeld dat
“sprake is van arbeidsovereenkomsten en wel: uitzendovereenkomsten tussen Logidex en de door haar bij de leerbedrijven geplaatste leerlingen en dat de overeenkomst tussen Logidex en het leerbedrijf dient te worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht”. Deze klacht wordt in de volgende onderdelen uitgewerkt.
onderdelen 2-6hangen met elkaar samen. Zij bevatten de volgende klachten.
er niet aan afdoen(deze onderstreping en volgende onderstrepingen door Logidex) dat op het moment dat Logidex een leerling bij een leerbedrijf plaatst, tussen Logidex en dat leerbedrijf een overeenkomst van opdracht met betrekking tot die leerling ontstaat (rov. 17), noch dat die omstandigheden
er niet aan in de weg staande overeenkomst tussen Logidex en het leerbedrijf aan te merken als een overeenkomst van opdracht en die tussen Logidex en de leerling als een uitzendovereenkomst (rov. 18), respectievelijk dat de leerlingen binnen het leerbedrijf werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst c.q. een uitzendovereenkomst (rov. 19), noch dat ondanks die omstandigheden
kan worden gesprokenvan een geval waarin de arbeid van de leerling en diens productiviteit voor het leerbedrijf niet van ondergeschikt belang is en de beslissingsmacht van de onderwijsinstelling over de leerling in het leerbedrijf
op zichzelf nog niet betekentdat de leerling niet productief is voor het leerbedrijf, en daarom van een arbeidsovereenkomst (rov. 21) (onderdeel 5).
arbeid in de zin van art. 7:610 BW Proheeft aangemerkt. Alvorens de klachten te bespreken merk ik, bij wijze van inleiding, het volgende op.
Groen/Schoevers [8] van belang. De Hoge Raad overwoog hierin:
B-Notarissen [9] overwoog de Hoge Raad:
“een voor de werkgever productieve arbeidsprestatie”, aldus Verhulp [13] . De arbeid moet
“van waarde zijn voor de wederpartij”, aldus Van der Grinten [14] . Dat (een dergelijke) eis wordt gesteld, ligt voor de hand: als de werkzaamheden niet als zodanig kunnen worden gekwalificeerd, zou het niet zijn gerechtvaardigd dat de arbeidende persoon de sterke positie van werknemer in de zin van art. 7:610 BW Pro verkrijgt.
Hesseling/Ombudsman [15] . De Hoge Raad overwoog in dit arrest:
primair zijn gericht op het vergroten van de eigen kennis van en het opdoen van werkervaring door de leerling [17] . Dit criterium is niet altijd eenvoudig toepasbaar. Tussen gevallen waarin de werkzaamheden primair gericht zijn op - kort gezegd - de opleiding van de leerling en gevallen waarin het zwaartepunt juist ligt op de belangen van het leerbedrijf is immers geen duidelijke grens te trekken. Zeker niet omdat in het algemeen zal gelden dat beide partijen wel (enig) belang bij de samenwerking zullen hebben [18] . Zo ligt het voor de hand dat leerlingen die in het kader van hun MBO-opleiding de BBL volgen, wel in enige mate nuttige of productieve arbeid verrichten. Dit enkele feit brengt echter niet mee dat sprake is van arbeid in de zin van art. 7:610 BW Pro. Immers, ook dan kunnen de verrichte werkzaamheden primair zijn gericht op het vergroten van de eigen kennis van en het opdoen van werkervaring door de leerling [19] . Dat geldt zeker als het inschakelen van een leerling voor een leerbedrijf
per saldo(mede gelet op de loonkosten en de tijd die de begeleiding in beslag neemt) meer kost dan deze oplevert [20] .
Verhoef/Van Zuijlen [21] . Hierin overwoog de Hoge Raad dat, indien in de loop van de uitvoering van de overeenkomst het accent komt te liggen op productieve arbeid, dit nog niet betekent dat de rechtsverhouding stilzwijgend wordt omgezet in een afzonderlijke arbeidsovereenkomst, naast of los van de leerovereenkomst. Juist de aard van de op de praktijk gerichte leerovereenkomst brengt volgens de Hoge Raad mee dat de leerling geleidelijk (meer) productieve arbeid gaat verrichten. Bovendien verzet de rechtszekerheid zich volgens de Hoge Raad tegen het aannemen van een dergelijke geruisloze omzetting.
op zichzelfnuttig of productief voor de ondernemer zijn. Ik vind dat moeilijk te rijmen met het ook door de belastingkamer vooropgestelde criterium
“dat een leerovereenkomst geen arbeidsovereenkomst is indien de verrichte werkzaamheden primair zijn gericht op het vergroten van eigen kennis en het opdoen van werkervaring”. Dat ook de branche belang erbij heeft dat leerlingen worden opgeleid, doet immers niets eraan af dat de verrichte
werkzaamhedenvan de leerlingen primair op die opleiding (het vergroten van eigen kennis en het opdoen van werkervaring) zijn gericht.
“Servicedocument Stages in het MBO”van december 2009, een uitgave van onder andere de MBO-raad en de Stichting van de Arbeid. Op p. 5 is vermeld dat een BBL-deelnemer in het algemeen een arbeidsovereenkomst heeft en een BOL-deelnemer niet [28] .
“die zijn aangegaan in verband met een beroepsbegeleidende leerweg als bedoeld in artikel 7.2.2. van de Wet educatie en beroepsonderwijs” [29] .
“(n)iet (…) gebleken dat de activiteiten van de leerling bij het bedrijf zozeer zijn gericht op het uitbreiden van de eigen kennis en ervaring, zulks mede met het oog op de voltooiing van de MBO-opleiding, dat niet kan worden gesproken van een overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt voor de andere arbeid te verrichten in de zin van art. 7:610 BW Pro”. Het hof heeft hierbij verwezen naar het arrest
Hesseling/Ombudsman. Volgens het hof doet zich veeleer
“een geval voor waarin de arbeid van de leerling en diens productiviteit voor het leerbedrijf niet van ondergeschikt belang is”. Bij dit laatste heeft het hof verwezen naar het arrest inzake de beurspromovendi.
per saldo(de productiviteit afgezet tegen de totale kosten, waaronder de loonkosten en de tijdsbesteding door begeleiders) het inzetten van leerlingen voor de leerbedrijven niet lonend is. Dit betekent dat, ook als er sprake is van enige productiviteit, de nadruk zeer wel kan liggen op de opleiding. Overigens is de juistheid van de stelling van Logidex dat de leerlingen meer kosten dan zij opleveren door het hof als vaststaand aangenomen of althans in het midden gelaten [30] .
productiefis voor het bedrijf (zie het slot van rov. 21). Dat de leerling productief is, sluit echter niet uit dat zijn activiteiten primair op het vergroten van de eigen kennis en het opdoen van werkervaring zijn gericht.
“de feiten en omstandigheden zoals vermeld onder 8 tot en met 16”, terwijl al hetgeen vervolgens in de rov. 18-21 is overwogen kennelijk nog slechts dient ter verduidelijking waarom dat alles niet meer kan afdoen aan die conclusie. Daarmee heeft het hof miskend dat het die conclusie niet had mogen trekken vóórdat het (eerst) ook de in de rov. 18-21 aan de orde gestelde, want voor die conclusie blijkbaar evenzeer pertinente kwesties volledig als zodanig had meegewogen. Althans heeft het hof volgens het onderdeel onvoldoende inzichtelijk gemaakt hoe het mogelijk is om die conclusie volledig te baseren op louter de rov. 8-16, terwijl blijkens de rov. 18-21 volgens zijn eigen gedachtegang nog kwesties resteerden die in potentie die conclusie toch onhoudbaar konden maken.
“conclusie”van het hof onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk is, waar deze is gebaseerd op (
“de feiten en omstandigheden zoals vermeld onder 8 tot en met 16”, dus ook) de overweging dat
“(u)it de onder 9 bedoelde overeenkomst blijkt dat Logidex van de leerbedrijven vergoedingen ontvangt voor de arbeid die de door haar geplaatste leerlingen bij die bedrijven verrichten”(rov. 11). Volgens het in die overweging aangehaalde art. 06 (
“Vergoeding”) zal het leerbedrijf aan Logidex voor iedere geplaatste leerling een uurvergoeding betalen, uitsluitend
“als bijdrage in de door Logidex gemaakte kosten”. In die bepaling noch elders in de overeenkomst is volgens het onderdeel gestipuleerd dat die vergoeding (ook) dient als tegenprestatie voor het verrichten van arbeid door de leerlingen in het leerbedrijf. Integendeel, volgens art. 03 van Pro de overeenkomst (
“Verplichtingen van het leerbedrijf”) zal het leerbedrijf de leerling
“niet op basis van een overeenkomst of anderszins voor zich laten werken”, maar alleen ervoor zorgen dat de leerling
“voor of bij het leerbedrijf doende is”zonder dat hij schade lijdt wegens de daaruit voortvloeiende werkzaamheden van hemzelf en/of anderen. Nu de overeenkomst niet voorziet in het verrichten van arbeid als zodanig door de leerlingen, noch overigens in vergoedingen dáárvoor aan Logidex, is volgens het onderdeel onbegrijpelijk hoe het hof tot zijn tegengestelde oordeel heeft kunnen komen en dus ook hoe het heeft kunnen concluderen
“dat sprake is van arbeidsovereenkomsten en wel: uitzendovereenkomsten tussen Logidex en de door haar bij de leerbedrijven geplaatste leerlingen”.
“(u)it de onder 9 bedoelde overeenkomst blijkt dat Logidex van de leerbedrijven vergoedingen ontvangt voor de arbeid die de door haar geplaatste leerlingen bij die bedrijven(de leerbedrijven; LK)
verrichten”(rov. 11).
“arbeid”gebruikt, maar gezien de context had het hof hier evengoed van
“werkzaamheden”kunnen spreken, zoals het verderop in rov. 11 heeft gedaan. Aan dit een en ander doet niet af dat het hof in de latere rechtsoverwegingen 18-21 (en in het bijzonder in rov. 21) althans impliciet heeft geoordeeld dat de door de leerlingen bij de leerbedrijven verrichte werkzaamheden als arbeid in de zin van art. 7:610 BW Pro kwalificeren, welk oordeel naar mijn mening terecht wordt bestreden.
“dat Logidex van de leerbedrijven vergoedingen ontvangt voor de arbeid die de leerlingen verrichten”. Het betreft hier een feitelijk oordeel, dat in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Onbegrijpelijk acht ik het oordeel niet, gezien het feit dat het gaat om vergoedingen per gewerkt uur en gezien het feit dat voor de hoogte van de vergoeding bij het minimumloon wordt aangeknoopt. Dat in de overeenkomsten tussen Logidex en de leerbedrijven is vermeld dat het gaat om een bijdrage in de door Logidex te maken kosten, impliceert niet dat de vergoeding niet (tevens) als tegenprestatie voor de door de leerlingen verrichte werkzaamheden kan worden aangemerkt.
onderdelen 9-11hangen samen [33] . De betreffende klachten richten zich tegen rov. 21, waarin het hof heeft overwogen dat aan “
de onder 17 bedoelde aanwijzingen voor het bestaan van een uitzendovereenkomst tussen Logidex en de leerlingen”niet afdoet dat de leerlingen
“het leerbedrijf per saldo meer kosten dan opleveren”, aangezien, gelet op de hoogte van de door het leerbedrijf aan Logidex betaalde vergoeding,
“de leerbedrijven waarmee Logidex werkt, en vervolgens ook Logidex, wel degelijk profijt hebben van de arbeid van de leerling bij het leerbedrijf”en onwaarschijnlijk is
“dat het leerbedrijf bereid zou zijn een substantieel hoger uurtarief dan het minimumloon aan Logidex te betalen als de arbeid van de leerlingen voor haar geen toegevoegde waarde zou hebben doch integendeel geld zou kosten”.
onderdeel 10, dat betoogt dat de overwegingen in rov. 21 die voortbouwen op de
“onder 17 bedoelde aanwijzingen voor het bestaan van een uitzendovereenkomst”, onbegrijpelijk zijn, voor zover zij zijn gebaseerd op de overweging dat Logidex vergoedingen
voor arbeiddoor de leerlingen ontvangt. Aangezien dat laatste niet het geval is, kan het door het hof in rov. 21 bedoelde profijt c.q. de toegevoegde waarde van de leerlingen voor de leerbedrijven niet aan zulke
arbeidzijn ontleend.
“het leerbedrijf per saldo meer kosten dan opleveren”, het bestaan van een uitzendovereenkomst tussen Logidex en de leerlingen volgt, dat oordeel onjuist is, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Zulk een profijt c.q. toegevoegde waarde impliceert immers niet zonder meer “arbeid” in de zin van art. 7:610 respectievelijk Pro art. 7:690 BW Pro, en is ook anderszins niet voldoende om een uitzendovereenkomst te mogen dan wel te kunnen aannemen.
“zonder nadere onderbouwing van Logidex, die ontbreekt”onwaarschijnlijk is dat het leerbedrijf bereid zou zijn een substantieel hoger uurtarief dan het minimumloon aan Logidex te betalen als de arbeid van de leerlingen voor haar geen toegevoegde waarde zou hebben doch integendeel geld zou kosten. Logidex heeft volgens het onderdeel gemotiveerd gesteld (dagvaarding in eerste aanleg onder 9; memorie van grieven onder 25 jo producties la, 4, 6, 7) dat en waarom leerbedrijven bereid zijn te betalen om via Logidex leerlingen te plaatsen op hun bedrijven en daarvoor faciliteiten te verschaffen, namelijk kort gezegd: uit maatschappelijke verantwoordelijkheid voor en indirect dus ook eigenbelang bij zo goed mogelijke opleidingen voor en vandaar ook instroom van toekomstige arbeidskrachten in de sector. Niet valt in te zien, aldus het onderdeel, waarom dit onvoldoende is ter onderbouwing van de stelling dat de leerbedrijven bereid zijn om op de leerlingen geld toe te leggen in plaats van aan hen te verdienen, noch derhalve waarom de door Logidex als de producties 3-8 bij de memorie van grieven overgelegde schriftelijke verklaringen
“geen (voldoende) concrete feiten worden vermeld die tot een ander oordeel kunnen leiden, maar slechts de perceptie van de opstellers van die verklaringen vermelden”(rov. 22) en ook het bewijsaanbod ter zake van Logidex als onvoldoende concreet en gemotiveerd kan worden gepasseerd (rov. 23).
per saldomeer kosten dan dat zij opleveren, ten onrechte heeft verworpen [35] . Zoals volgt uit mijn uitleg van rov. 21, heeft het hof echter niet in die zin geoordeeld. De stelling dat de leerlingen voor de leerbedrijven
per saldomeer kosten dan dat zij opleveren, is naar mijn mening niet door het hof verworpen. Daarom mist het onderdeel feitelijke grondslag. Dat geldt ook voor de klachten die tegen de rov. 22 en 23 zijn gericht; het hof is in die rechtsoverwegingen mijns inziens niet voorbijgegaan aan de bedoelde producties en het bedoelde bewijsaanbod omdat zij niet zouden kunnen bijdragen aan de conclusie dat leerlingen
per saldomeer kosten dan zij opleveren, maar omdat zij niet kunnen afdoen aan de door het hof kennelijk beslissend geachte omstandigheid dat de inzet van leerlingen voor de leerbedrijven althans van (enige) toegevoegde waarde is.
per saldoop de inschakeling van de leerlingen toeleggen.
“Logidex onvoldoende (heeft) gemotiveerd en onderbouwd”dat de medewerkers van het leerbedrijf bij hun instructies aan de leerlingen tijdens hun aanwezigheid in het bedrijf, met name de instructies van de onderwijsinstelling moeten opvolgen. Logidex heeft haar betreffende stelling (memorie van grieven onder 15) onderbouwd met schriftelijke verklaringen (producties 6 en 7 bij de memorie van grieven) waarin onder meer zijdens leerbedrijven is gerelateerd:
“Wij hebben weinig of niets te zeggen over de soort van werkzaamheden die de leerlingen op een bepaald moment moeten leren. Wij volgen daarbij de instructies van de school. Onze begeleiders oefenen beslist geen werkgeversgezag uit, zij leren de leerlingen wat deze van de school moeten leren.”In dit licht valt volgens het onderdeel niet in te zien dat Logidex haar evengenoemde stelling onvoldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd, noch waarom volgens het hof in de genoemde schriftelijke verklaringen
“geen (voldoende) concrete feiten worden vermeld die tot een ander oordeel kunnen leiden, maar slechts de percepties van de opstellers van die verklaringen vermelden”(rov. 22) en ook het bewijsaanbod ter zake van Logidex als onvoldoende concreet en gemotiveerd kan worden gepasseerd (rov. 23).
“de feiten en omstandigheden zoals vermeld onder 8 tot en met 16”dat sprake is van arbeidsovereenkomsten c.q. uitzendovereenkomsten tussen Logidex en de leerlingen en van een opdrachtovereenkomst tussen Logidex en het leerbedrijf (rov. 17), voor zover die conclusie is gebaseerd op de in art. 05 (
“Toezicht”) van de Overeenkomst opvang BBL-leerlingen vastgelegde “instructiebevoegdheid” van het leerbedrijf zoals bedoeld in rov. 12. Zo zonder meer is louter die bevoegdheid - mede in het licht van laatstgenoemde overeenkomst en/of de vierpartijenovereenkomst en/of de hiervoor aangehaalde stellingen van Logidex - volgens het onderdeel onvoldoende om te kunnen spreken van een gezagsverhouding in de zin van art. 7:610 resp Pro. art. 7:690 BW Pro, zodat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd in het midden heeft gelaten of tussen Logidex en/of de leerlingen en/of het leerbedrijf überhaupt wel zo'n verhouding bestaat.
“Logidex leiding geeft aan en toezicht houdt op het doen en laten van de leerling bij het leerbedrijf”. Zoals ook volgt uit hetgeen hiervóór (onder 2.6) werd vermeld, kan worden aangenomen dat het (werkgevers)gezag bij een uitzendovereenkomst is verdeeld over de uitzendwerkgever en de inlener.
“Logidex leerlingen ter beschikking stelt aan het leerbedrijf om arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van het leerbedrijf.”In cassatie is echter niet ter discussie gesteld dat is voldaan aan het vereiste van art. 7:690 BW Pro dat de leiding en het toezicht bij de inlener liggen [38] .
“een overeenkomst van opdracht”tussen Logidex en het leerbedrijf, waarmee kennelijk is bedoeld: als opdrachtnemer, respectievelijk opdrachtgever in de zin van art. 7:690 BW Pro. Door Logidex is gesteld (memorie van grieven onder 34) dat
“als opdrachtgever hoogstens de leerling en/of de school aangemerkt kan worden, of zelfs Logidex als opdrachtgever van het leerbedrijf, maar zeker niet het leerbedrijf als opdrachtgever van Logidex”. Op deze stelling is het hof niet (kenbaar) ingegaan, ergo als uitgangspunt in cassatie geldt dat zij juist is zodat evengenoemde conclusie van het hof zich daarmee niet (zo zonder nadere redengeving) verdraagt, althans valt (zo zonder meer) niet in te zien hoe desondanks toch sprake kan zijn van een opdrachtovereenkomst met Logidex als opdrachtnemer en het leerbedrijf als opdrachtgever, aldus onderdeel 15.
“dat de overeenkomst tussen Logidex en het leerbedrijf dient te worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht, waarbij Logidex tegen een door het leerbedrijf te betalen vergoeding per gewerkt uur, leerlingen ter beschikking stelt aan het leerbedrijf om arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van het leerbedrijf”. Hieruit volgt dat het hof het leerbedrijf als opdrachtgever beschouwt en Logidex als opdrachtnemer. In dit oordeel ligt tevens besloten dat het hof de stelling van Logidex dat
“als opdrachtgever hoogstens de leerling en/of de school aangemerkt kan worden, of zelfs Logidex als opdrachtgever van het leerbedrijf, maar zeker niet het leerbedrijf als opdrachtgever van Logidex”heeft verworpen. De klacht dat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op de stellingen van Logidex ter zake faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.