Conclusie
Zaaknr: 16/00699
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 28 oktober 2016
Conclusie inzake:
ING Bank N.V.
tegen
1. [verweerder 1]
2. Lucky Parrot B.V.
Het gaat in deze zaak betreffende de afwijzing door de rechter-commissaris van een verzoek tot het opmaken van een staat van verdeling in de zin van art. 483 Rv Pro in het principale cassatieberoep over de vraag of het hof verweerders in cassatie terecht in hun hoger beroep ontvankelijk heeft verklaard nu appel van een dergelijke beslissing is uitgesloten maar een beroep is gedaan op een doorbrekingsgrond. Door verweerder in cassatie onder 1 is daarnaast bij incidenteel verzoek om uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de door het hof gewezen beschikking verzocht.
1.1 Verzoekster in cassatie, hierna: ING, heeft ter zekerheid voor de terugbetaling van een aan New Tulip Holding B.V. (hierna: NTH) verstrekt krediet een pandrecht (eerste in rang) verkregen op de bollenkraam van NTH.
1.2 Verweerder in cassatie onder 1 ( [verweerder 1] ) en verweerster in cassatie onder 2 (Lucky Parrot), hierna gezamenlijk: [verweerders] , hebben ter zekerheid voor aan NTH verstrekte geldleningen eveneens een pandrecht – respectievelijk tweede en derde in rang – op de bollenkraam van NTH verkregen.
1.3 NTH is haar betalingsverplichtingen jegens ING niet naar behoren nagekomen. Met een beroep op haar pandrecht heeft ING vervolgens opdracht gegeven tot veiling van de bollenkraam van NTH.
De executieverkoop heeft op 25 en 27 mei 2009 plaatsgevonden.
1.4 Na aftrek van de veilingkosten en verrekening van de vordering van ING op NTH, zou een creditsaldo van € 41.822,40 zijn geadministreerd. ING heeft dit bedrag onder zich gehouden omdat haar pandrecht, volgens ING, zou strekken tot zekerheid voor alle vorderingen die ING op enig moment op NTH heeft.
1.5 Bij inleidend verzoekschrift, op 2 september 2014 ingekomen ter griffie van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, hebben [verweerders] zich tot de voorzieningenrechter in die rechtbank gewend met het verzoek op de voet van art. 481 e.v. Rv een rechter-commissaris te benoemen te wiens overstaan de verdeling van de opbrengst van de executoriale verkoop van de bollenkraam van NTH zal plaatsvinden.
1.6 De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van 9 september 2014 een rechter-commissaris [3] benoemd. Partijen zijn ieder in de gelegenheid gesteld om hun vorderingen bij de rechter-commissaris aan te melden teneinde overeenkomstig de door hen daarbij aan te geven rang te worden gerangschikt.
1.7 ING heeft op 18 september 2014 een vordering ingediend, onder overlegging van een verweerschrift en onderliggende stukken.
[verweerders] hebben hun vorderingen op 1 oktober 2014 ingediend onder overlegging van bijbehorende stukken.
1.8 De rechter-commissaris heeft de verzochte rangregeling bij beschikking van 3 november 2014 afgewezen omdat naar zijn oordeel - kort weergegeven - ING voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het surplus van de indertijd aan haar overgemaakte executieopbrengst is opgesoupeerd door de door [verweerder 1] (en/of Lucky Parrot) tegen haar ingestelde procedures waarin zij zich moest verweren en die betrekking hadden op de afwikkeling van het in 2008 verleende krediet, waardoor er niets te verdelen is overgebleven voor de overige belanghebbenden. Het verzoek heeft daarom geen kans van slagen zodat aan [verweerders] geen gelegenheid zal worden geboden alsnog een lijst van belanghebbenden in het geding te brengen, aldus de rechter-commissaris.
1.9 [verweerders] zijn van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam Zij hebben het hof daarbij verzocht de beschikking te vernietigen en opnieuw recht doende een rangregeling op te stellen waaruit volgt dat de te verdelen opbrengst van de veiling € 716.868,43 bedraagt, ING hierop batig is gerangschikt voor haar vordering groot € 413.915,11, vervolgens Lucky Parrot batig is gerangschikt op het overschot uit de netto-opbrengst van de executie ter hoogte van € 302.953,32, onder afgifte van een bevelschrift in executoriale vorm, waarbij ING wordt bevolen het tekort aan Lucky Parrot uit te keren, te vermeerderen met de kosten van deze rangregeling, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
1.10 ING heeft een verweerschrift ingediend waarin zij concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van [verweerders] in hun hoger beroep dan wel tot bekrachtiging van de bestreden beschikking met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [verweerders] in de proceskosten van het geding.
1.11 Op 29 mei 2015 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden in aanwezigheid van partijen en hun advocaten. De advocaat van [verweerders] heeft het hoger beroep nader toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. De advocaat van ING heeft het verweer van ING nader toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen.
1.12 Het hof heeft bij beschikking van 10 november 2015 de beschikking van de rechter-commissaris vernietigd en opnieuw rechtdoende bepaald dat alsnog een staat van verdeling zal worden opgemaakt, en voorts de zaak teruggewezen naar de rechtbank Noord-Holland ter verdere afhandeling.
[verweerder 1] heeft zich bij verweerschrift in het principale cassatieberoep gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad en voorts incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarbij is verzocht de bestreden beschikking van het hof alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dit incidentele cassatieberoep is vervolgens ingetrokken, waarvoor in de plaats is gekomen een incidenteel verzoek tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking.
Lucky Parrot B.V. heeft geen verweer gevoerd in cassatie.
ING heeft een verweerschrift in het incident tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad ingediend.
2.Bespreking van het principale cassatieberoep
2.1
Het principale cassatieberoep bevat drie onderdelen.
Onderdeel 1richt zich tegen rov. 2.3 van de bestreden beschikking, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 2.2):
“2.2 Ingevolge het bepaalde in artikel 490d Rv staat tegen de bestreden beslissing geen hoger beroep open. Volgens vaste rechtspraak kan het wettelijke rechtsmiddelenverbod echter worden doorbroken indien de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden, die regeling ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel indien hij bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken.
2.3
Nu [verweerders] hebben aangevoerd dat de rechter-commissaris in zijn beschikking fundamentele vormen heeft verzuimd, dan wel de desbetreffende regeling ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, kunnen zij in hun hoger beroep worden ontvangen.”
2.2
Het onderdeel klaagt – verkort weergegeven – dat het hof heeft miskend dat art. 490d Rv alleen het hoger beroep van de gegeven beschikking van de rechter-commissaris uitsluit en dat tegen dergelijke beschikkingen wel cassatieberoep openstaat zodat de doorbrekingsleer niet aan de orde is.
2.3
Het onderdeel slaagt.
Art. 490d Rv bepaalt dat beschikkingen van de rechter-commissaris die krachtens afdeling 3 van titel 2 van Boek II Rv zijn gegeven, niet vatbaar zijn voor hoger beroep. Nu deze bepaling cassatieberoep niet uitsluit [5] en de Hoge Raad op grond van art. 78 lid 1 RO Pro in samenhang met art. 398 aanhef Pro en onder 1 Rv kennis neemt van een cassatieberoep tegen een beschikking van de rechtbank tenzij daartegen een ander rechtsmiddel heeft opengestaan (art. 78 lid 6 RO Pro), had tegen de beschikking van de rechter-commissaris cassatieberoep moeten worden ingesteld.
Slechts in geval van een algeheel rechtsmiddelenverbod komt de mogelijkheid van doorbreking daarvan aan de orde.
2.4
Nu voor [verweerders] een wettelijk rechtsmiddel openstond, had het hof hen niet-ontvankelijk in hun hoger beroep moeten verklaren ongeacht het feit dat zij doorbrekingsgronden hebben aangevoerd.
Dit brengt mee dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd.
2.5
[verweerders] hadden dus binnen de termijn cassatieberoep moeten instellen.
Art. 340 Rv Pro geeft een voorschrift voor het geval een partij tijdig in cassatie is gekomen, maar hoger beroep had moeten worden ingesteld. In mijn conclusie van 3 juni 2016 in de zaak met nummer 15/02723 ben ik uitvoerig ingegaan op het spiegelbeeld van art. 340 Rv Pro, te weten het geval dat een partij – zoals hier – hoger beroep heeft ingesteld in plaats van cassatieberoep. Ik heb in die conclusie verwezen naar rechtspraak en literatuur over art. 340 Rv Pro en uiteengezet dat de Hoge Raad dit wettelijk voorschrift analoog heeft toegepast in een zaak uit 1982, waarin een partij verzet had moeten instellen in plaats van cassatieberoep, omdat die partij op basis van eerdere rechtspraak van de Hoge Raad ervan uit mocht gaan dat verzet voor haar niet openstond [6] . Ik heb voorts ook vermeld dat de Hoge Raad in een arrest van 24 mei 1996 [7] analoge toepassing van art. 340 Rv Pro niet toestond op het (spiegelbeeldige) geval waarin een partij hoger beroep had ingesteld terwijl de uitspraak slechts vatbaar was voor cassatie [8] .
2.6
In mijn conclusie in de zaak met nummer 15/02723 heb ik desalniettemin geadviseerd tot analoge toepassing van art. 340 Rv Pro en tot het bepalen door Uw Raad van een nadere termijn om het juiste rechtsmiddel in te stellen omdat de desbetreffende partij door het gerecht op het verkeerde been is gezet en om die reden hoger beroep in plaats van cassatie heeft ingesteld.
In het onderhavige geval is van het verschoonbaar instellen van het verkeerde rechtsmiddel als gevolg van een fout van de rechter evenwel geen sprake en kan art. 340 Rv Pro dan ook niet analoog worden toegepast.
Dit betekent dat de beschikking van de rechter-commissaris herleeft en dat daartegen geen rechtsmiddel meer openstaat.
2.7
Nu onderdeel 1 van de verste strekking is en m.i. dus slaagt, laat ik behandeling van de onderdelen 2 en 3 achterwege.
3.Bespreking van het incidentele verzoek
3.1
In het incidentele verzoek klaagt [verweerder 1] dat het hof ten onrechte zijn bestreden beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard ondanks een expliciet verzoek daartoe van [verweerders] [9] . [verweerder 1] betoogt er belang bij te hebben dat de beschikking van het hof alsnog uitvoerbaar bij voorbaat wordt verklaard omdat door de rechter-commissaris immers een rechtens onjuiste beslissing is genomen.
3.2
Nu het principale cassatieberoep m.i. dient te slagen heeft [verweerder 1] geen belang bij zijn incidenteel verzoek tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de beschikking van het hof van 10 november 2015.
4.Conclusie
De conclusie strekt:
- tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 10 november 2015 en
- tot afwijzing van het incidenteel verzoek tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G