Conclusie
Nr. 15/02968 P
Zitting: 15 november 2016
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[betrokkene]
Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 26 juni 2015 de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 9.023,-.
Namens de betrokkene hebben mr. G.A. Jansen en mr. Th.O.M. Dieben, beiden advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middelklaagt met twee deelklachten over de hoogte van de door het hof opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
middelklaagt met twee deelklachten over de hoogte van de door het hof opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof heeft het volgende vastgesteld over de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel:
“Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 9.023,00 heeft verkregen door middel van of uit baten van het strafbare feit ter zake waarvan hij bij arrest van 6 september 2012 (onherroepelijk geworden op 10 juni 2014) is veroordeeld. Het wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat uit de waarde die de veroordeelde heeft verkregen door de diefstal van drie horloges. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat dient te worden uitgegaan van 20% van de aanschafwaarde van de horloges nu de veroordeelde de horloges niet anders dan in het helerscircuit kan hebben afgezet. Subsidiair heeft de verdediging betoogd dat dient te worden uitgegaan van een percentage van 30% van de verkoopwaarde.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat dient te worden uitgegaan van een waardebepaling van 50% van de verkoopwaarde nu het gaat om gloednieuwe horloges die gemakkelijk zijn te verkopen.
Het hof is bij gebrek aan concrete aanwijzingen over de daadwerkelijke opbrengst van de gestolen horloges van oordeel dat de waardebepaling kan worden geschat op 30 % van de verkoopwaarde.
Het hof komt daarmee tot de volgende berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel:
€ 95.330,00 (waarde)
- voorhamers € 100,00
- schadevergoedingsmaatregel € 5.000,00
€ 90.230,00 X 30% = € 27.069,00 : 3 daders = € 9.023,00
Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 9.023,00 (negenduizend drieëntwintig euro).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 9.023,00 (negenduizend drieëntwintig euro).”
5. In de eerste plaats behelst het middel de klacht dat het hof in strijd met art. 36e, (thans) negende lid, Sr slechts een derde van het bedrag dat de betrokkene uit hoofde van een opgelegde schadevergoedingsmaatregel is verschuldigd, van het geschatte bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft afgetrokken, terwijl de betrokkene niet hoofdelijk is veroordeeld tot vergoeding van deze schade, althans dat dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is.
6. In de aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak heeft het hof ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij en de schadevergoedingsmaatregel het volgende overwogen:
“De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 29.185,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot het bedrag van € 5.000,00. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.
De raadsvrouw heeft in hoger beroep het in eerste aanleg toegewezen bedrag niet inhoudelijk bestreden, zodat dat deel van de vordering zal worden toegewezen.
De raadsvrouw heeft de vordering voor het overige betwist. Het hof is van oordeel dat behandeling van dat deel van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. In zoverre kan de benadeelde partij daarom thans in haar vordering niet worden ontvangen en kan zij haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.
Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof voor wat betreft het toegewezen deel van de vordering de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.
(…)
Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [A], een bedrag te betalen van € 5.000 (vijfduizend euro) als vergoeding voor materiële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 60 (zestig) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.
Bepaalt dat voormelde betalingsverplichting ter zake van de materiële schade vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 30 december 2008 tot aan de dag der algehele voldoening.”
7. Ingevolge het ten tijde van de berechting in hoger beroep van kracht zijnde art. 36e, zesde lid, (oud) Sr dienen bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat de aan benadeelde partijen in rechte toegekende vorderingen in mindering te worden gebracht. In het thans geldende art. 36e, negende lid, Sr is hetzelfde bepaald voor de verplichting tot betaling van de schadevergoedingsmaatregel. Deze bepaling strekt ertoe te voorkomen dat de betrokkene hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende personen. [1] Wanneer de betrokkene hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van het aan een benadeelde derde toekomende bedrag, is de rechter niet verplicht om dat gehele bedrag op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering te brengen. In geval de betrokkene het in totaal verschuldigde bedrag aan de benadeelde derde heeft voldaan, zijn de andere hoofdelijk verbonden schuldenaren immers verplicht ieder voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat in de schuld bij te dragen. [2] Als de betrokkene het gehele bedrag aan toegewezen schadevergoeding heeft voldaan, maar regres op de andere schuldenaren niet mogelijk blijkt te zijn, kan hij op de voet van art. 577b, tweede lid, Sv aan de rechter verzoeken om vermindering van het bedrag van de opgelegde ontnemingsmaatregel.
8. Nu uit het arrest van het hof in de strafzaak volgt dat de betrokkene niet tezamen met zijn beide mededaders voor deze prestatie hoofdelijk is verbonden tot betaling van het aan de benadeelde partij toekomende bedrag, is het kennelijke oordeel van het hof dat slechts een derde deel van het bedrag aan schadevergoeding in mindering dient te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene niet begrijpelijk. Het middel klaagt daarover terecht. [3]
9. Het middel klaagt voorts dat het hof heeft verzuimd de ten gunste van de benadeelde partij uitgesproken onherroepelijke veroordeling van de betrokkene tot betaling van de wettelijke rente over de toegewezen schadevergoeding vanaf 30 december 2008 tot aan de dag van de voldoening af te trekken van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
10. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ook rekening moet worden gehouden met een eventueel ten gunste van de benadeelde partij uitgesproken onherroepelijke veroordeling van de betrokkene tot betaling van de wettelijke rente over de toegewezen schadevergoeding — voor zover het bedrag daarvan kan worden bepaald — en de proceskosten. [4] Uit het arrest van het hof in de onderhavige ontnemingszaak blijkt dat diens arrest in de strafzaak onherroepelijk is geworden. In de strafzaak is de betrokkene veroordeeld tot het betalen van de wettelijke rente over het toegewezen bedrag aan schadevergoeding vanaf 30 december 2008 tot de dag der algehele voldoening. Het hof heeft verzuimd te voldoen aan de verplichting rekening te houden met de veroordeling van de betrokkene tot betaling van de wettelijke rente. Daarbij teken ik aan dat de verdediging in hoger beroep geen verzoek heeft gedaan de wettelijke rente bij het vaststellen van de betalingsverplichting in aanmerking te nemen. Deze omstandigheid lijkt mij evenwel niet doorslaggevend. Daarbij wijs ik er nog op dat de desbetreffende verplichting er in de eerste plaats toe strekt de belangen van benadeelde derden te behartigen. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het bedrag aan wettelijke rente niet kan worden bepaald, acht ik dat oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. [5] In de hoofdzaak is de wettelijke rente immers gekoppeld aan een concreet bedrag aan materiële schade, terwijl het hof niet heeft vastgesteld of en, zo ja wanneer, aan de desbetreffende betalingsverplichting is voldaan.
11. Het middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden