ECLI:NL:PHR:2016:196

Conclusie

Zaaknummer: 15/01300

mr. Wuisman

Roldatum: 1 april 2016

CONCLUSIE inzake:

[eiser] ,

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven,

tegen:

De naamloze vennootschap ING Bank N.V.

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. W.H. van Hemel.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan
(^[1]):

i) Eiser tot cassatie (hierna: [eiser] ) heeft in 2001 een woning aan de [a-straat] te Den Haag gekocht voor een koopprijs van € 378.906,48. Hij was op dat moment al eigenaar van twee andere woningen te Den Haag met een verwachte gezamenlijke overwaarde van € 222.760,79.
ii) Met het oog op de financiering van de aangekochte woning sloot [eiser] , die een jaarinkomen van € 27.364,- had, met Postbank, de rechtsvoorganger van verweerster in cassatie (hierna: ING), een meerwaardeovereenkomst af. Samen met een overbruggingskrediet dat hem verleend werd op basis van een door hem ingebracht eigen vermogen van € 193.991,04, verkreeg hij uit hoofde van die overeenkomst van ING een (aflossingsvrije) meerwaardehypotheek ter grootte van € 408.402,19. Het ingebrachte vermogen werd gestort in een beleggingsdepot, te weten Postbank Obligatiefonds. Dat depot bestond uit een Kapitaalopbouwgedeelte en een Aanvullingsgedeelte. Dit laatste gedeelte voorzag in een maandelijkse aanvulling op het inkomen van [eiser] met een bedrag van € 998,77. Het overbruggingskrediet is in 2003 voor het grootste gedeelte afgelost met de opbrengst van de verkoop van de twee woningen die [eiser] al had.
iii) Vanwege de tegenvallende rendementen van het Postbank Obligatiefonds in 2002 en 2003 heeft ING kredietnemers van meerwaardehypotheken in 2004 aangeboden gebruik te maken van een garantieregeling. Die regeling hield, kort gezegd, in dat de aanvullende inkomsten uit het Aanvullingsgedeelte van het depot werden gegarandeerd voor een bedrag van maximaal € 998,- per maand voor de duur van 20 jaar vanaf 1 juni 2004 (optie 1) of voor een bedrag van maximaal € 698,60 per maand voor de duur van 30 jaar vanaf 1 juni 2004 (optie 2). [eiser] koos voor optie 1.
iv) Op 14 juni 2004 stuurde ING aan [eiser] een brief met als onderwerp “

“
Hierbij doen wij u de nadere overeenkomst bij de MeerWaardehypotheek toekomen. Na ondertekening hiervan zullen de volgende voorwaarden voor u gelden. (…)

2. Maximale maandelijkse aanvullingsbedrag

Het maandelijkse aanvullingsbedrag dat hierboven wordt genoemd, is het maximumbedrag dat u per maand mag onttrekken aan het thans resterende aanvullingsgedeelte. Hierbij geldt dat dividenduitkeringen volledig moeten worden herbelegd en derhalve niet vrij kunnen worden opgenomen. Hogere of extra onttrekkingen zijn niet toegestaan, ook niet indien u gedurende de looptijd van de lening, voor dan wel na het sluiten van deze nadere overeenkomst, in enige maand geen of een lager bedrag heeft onttrokken.

Indien u in enige maand een hoger bedrag dan het hierboven genoemde maandelijkse aanvullingsbedrag onttrekt, eindigt de garantie van Postbank automatisch. Aan de garantie kan dan geen recht meer worden ontleend. De beëindiging van de garantie verandert niets aan uw recht om uw eventueel nog resterende aanvullingsgedeelte te blijven gebruiken voor de maandelijkse aanvulling op uw hypotheeklasten, conform het bepaalde in de MeerWaardeovereenkomst.

11. Uw verklaringen

Door het accepteren van de garantie van Postbank ziet u af van juridische procedures tegen Postbank ter zake van de MeerWaardeovereenkomst. Tevens verklaart u hierbij dat u kennis heeft genomen van de door ons verstrekte informatie en dat u zich bewust bent van de risico’s verbonden aan de beleggingen in het kader van de MeerWaardeovereenkomst, waaronder het risico dat uw aanvulingsgedeelte vóór het einde van uw lening zal zijn uitgeput.”

(v) Bij fax van 31 mei 2007 heeft [eiser] ING als volgt geïnformeerd:

“
Na aanleiding van uw brief van dd 26-04-2007 doe ik u de volgende informatie toekomen, ik ben al een tijd bezig met het oversluiten van mijn hypotheek, de onderhandelingen zijn in een gevorderd stadium gekomen. Het open staande hypothecaire schuld en de daar bij behorende achterstand worden in een keer in gelost.”

(vi) Bij brief van 18 september 2007, heeft het door [eiser] ingeschakelde notariskantoor (hierna: de notaris) aan ING onder meer het volgende geschreven:

“
Blijkens akte op 6 maart 2002 (…) verleden, werd door u aan [eiser] (…) een hypothecaire lening verstrekt groot in hoofdsom € 602.393. Deze lening zal op 18 oktober a.s. bij mij worden afgelost wegens oversluiting. In verband met de gebruikelijke recherches (…) worden de gelden op 22 oktober a.s. telefonisch overgemaakt.”

(vii) Op 6 oktober 2007 heeft [eiser] aan ING het navolgende faxbericht gestuurd:

“
Na aanleiding van ons telefonische gesprek doe ik u een verzoek om mijn beleggingen te doen verkopen en dat in mindering te brengen op de eind nota.”

viii) ING heeft vervolgens de beleggingsportefeuille verkocht. De verkooptransactie is vermeld op de aan [eiser] toegestuurde afschriften van zijn Beleggersgiro Kapitaalopbouw en Beleggersgiro Inkomensaanvulling van 10 oktober 2007.
ix) Bij brief van 9 maart 2008 heeft [eiser] het volgende aan ING geschreven:

“Zoals u weet ligt er bij de notaris (…) een nieuwe Hypotheek acte, we hebben echter het probleem, dat het beslag dat er op de [a-straat] rust gelicht of er af gehaald moet worden voordat de notaris de acte kan passeren. De rechtbank in den haag heeft (…) het vonnis uitgesteld. De datum is nu 19-04-2008. Mijn advocaat heeft nu een kortgeding lopen voor het opheffen van het beslag.

Het openstaande hypothecaire schuld en de daarbij behorende achterstand worden in een keer ingelost.”

x) Bij brief van 18 augustus 2010 heeft mr. M.W. Eshuis van dELb advocaten zich namens [eiser] bij ING beklaagd over het door ING nalaten te wijzen op de risico’s van de meerwaardehypotheek en over de verkoop van de beleggingsportefeuille door ING.
xi) Bij (fax)brief van 25 augustus 2011 heeft [eiser] ING aansprakelijk gesteld voor al zijn schade.

1.2

[eiser] is in april 2012 bij de rechtbank Amsterdam een procedure tegen ING gestart. Van hetgeen hij in die procedure heeft gevorderd, is in cassatie nog slechts van belang de vordering om voor recht te verklaren dat ING tekort is geschoten in de jegens hem te betrachten zorg door zijn beleggingsportefeuille te verkopen en de garantieovereenkomst niet voort te zetten en de vordering om aan [eiser] de door hem in verband daarmee geleden schade te vergoeden, waaronder een bedrag gelijk aan de voor de periode november 2007 tot maart 2022 gegarandeerde uitkeringen. Aan die vorderingen heeft [eiser] ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat ING tot verkoop van de beleggingen niet had mogen overgaan dan nadat het oversluiten van de meerwaardehypotheek daadwerkelijk had plaatsgevonden en de Bank hem ervoor had gewaarschuwd dat de verkoop van de beleggingsportefeuille tot het verval van de garantieovereenkomst zou leiden.

1.3

Evenals de rechtbank wijst het hof genoemde vorderingen af. De redenen daarvoor zet het hof in de rov. 3.6.2 en 3.6.3 van zijn arrest d.d. 2 december 2014 uiteen. Volgens het hof heeft ING de brieven en faxen van [eiser] en diens notaris aangaande de verkoop van de beleggingsportefeuille in redelijkheid kunnen aanmerken als een ondubbelzinnige opdracht tot verkoop van de portefeuille; de bank had geen aanleiding om aan te nemen dat er slechts sprake was van een mogelijk oversluiten van de hypotheek en dus ook niet voor het aanhouden van de verkoop. Onder deze omstandigheden kan evenmin als juist worden aanvaard, dat ING niet tot de verkoop had mogen overgaan dan na [eiser] voor de gevolgen ervan voor de voortzetting van de garantie te hebben gewaarschuwd.

1.4

[eiser] heeft op 2 maart 2015 – en daarmee tijdig – beroep in cassatie ingesteld. ING heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunt vervolgens schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1.

Het voorgedragen cassatiemiddel bevat over twee onderdelen verspreide klachten die zich richten tegen de rov. 3.6.2 en 3.6.3.

Onderdeel 1

2.2

In
subonderdeel 1awordt er over geklaagd dat het hof strikt genomen niet heeft beslist op de stellingname van [eiser] , dat de op ING rustende zorgplicht meebracht dat zij hem bij of direct na de ontvangst van de verkoopopdracht had behoren te waarschuwen voor het feit dat de (opdracht tot) verkoop van de beleggingen tot gevolg zou hebben dat de garantieregeling niet meer zou gelden, ook niet indien het oversluiten van de hypotheek onverhoopt geen doorgang zou vinden.

2.2.1

Deze klacht strandt op de vaststelling van het hof in rov. 3.6.3, dat er voor ING geen reden bestond om te twijfelen aan de juistheid van de berichten aan haar van de zijde van zowel de notaris als [eiser] , die inhielden dat op korte termijn tot aflossing van de meerwaardehypotheek zou worden overgegaan en [eiser] met het oog op die aflossing de opbrengst van zijn beleggingen in mindering op zijn schuld aan ING wenste te brengen. Deze vaststelling houdt in dat ING in redelijkheid geen rekening hoefde te houden met een niet doorgaan van het oversluiten van de meerwaardehypotheek en dat er bijgevolg voor haar geen aanleiding bestond om [eiser] te waarschuwen voor het vervallen van de garantie. Ter zake van de stellingname van [eiser] heeft het hof dus wel degelijk een beslissing genomen.

2.3

De klacht in
subonderdeel 1bkomt hierop neer dat de gronden, waarop het hof de hiervoor in 2.2.1 vermelde vaststelling in rov. 3.6.3 baseert, die vaststelling niet kunnen dragen gelet op de vier feiten en omstandigheden die in het subonderdeel worden genoemd.

2.3.1

Deze klacht faalt, omdat met die vier feiten en omstandigheden niet duidelijk wordt gemaakt waarom het hof met de mogelijkheid rekening had behoren te houden dat het oversluiten van de meerwaardehypotheek wel eens geen doorgang zou vinden en dat er dus voor [eiser] het gevaar bestond dat de hem verleende garantie zou kunnen komen te vervallen zonder dat het tot dat oversluiten zou zijn gekomen. Hierbij komt nog het volgende. Het oversluiten was een aangelegenheid, die [eiser] geheel buiten ING om aan het regelen was met bovendien – voor ING kenbaar – onder begeleiding van een notaris. Van problemen in verband met een beslag op de woning aan de [a-straat] wordt in de berichten aan ING in het geheel geen melding gemaakt, terwijl ook niet gesteld of gebleken is dat ING anderszins van die problemen op de hoogte was. Verder hoefde de opdracht tot verkoop van de beleggingsportefeuille ING niet te bevreemden. De opdracht werd verstrekt onder de mededeling dat op korte termijn een oversluiten van de meerwaardehypotheek zou plaatsvinden. Het in dat kader verlagen van de hypothecaire schuld aan ING met de opbrengst uit de verkoop van de beleggingsportefeuille was niets verwonderlijks.

Onderdeel 2

2.4

De klacht in onderdeel 2, die zich richt tegen de in rov. 3.10 vermelde slotsom van het hof, bouwt geheel voort op de hierboven besproken klachten in onderdeel 1. Nu deze laatste klachten geen doel treffen, geldt dat ook voor de klacht in onderdeel 2.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)

Meerwaardehypotheek en zorgplicht bij verkoop beleggingsportefeuille door bank