Conclusie
15/05494
Mr. L. Timmerman
Zitting 29 januari 2016
Conclusie inzake:
[verzoeker]
verzoeker tot cassatie,
(hierna: ‘[verzoeker]’),
mr. P.J.Ph. Dietz de Loos.
1. [verzoeker] is door de rechtbank Limburg diverse malen benoemd als bewindvoerder. In september 2011 heeft de rechtbank Limburg [verzoeker] als bewindvoerder ontslagen wegens gewichtige redenen, onder andere vanwege het ten onrechte in rekening brengen van bewindvoerderssalaris. Op 9 oktober 2013 is door 42 verzoekers het faillissement van [verzoeker] aangevraagd. Deze verzoekers zijn personen die op basis van de beslissing van de rechtbank Limburg onder bewind gesteld waren met [verzoeker] als bewindvoerder. Zij stellen onder meer recht te hebben op terugbetaling van ten onrechte ingehouden bewindvoerderssalaris.
2. Op 9 januari 2014 heeft [verzoeker] aan de rechtbank Limburg, nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch, verzocht om toepassing van de schuldsaneringsregeling. Op grond van artikel 3a Faillissementswet (Fw) is de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring geschorst tot bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist op het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling. De rechtbank heeft het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling bij vonnis van 2 april 2014 afgewezen. Het hof Den Bosch heeft dit vonnis bij arrest van 22 mei 2014 bekrachtigd. De Hoge Raad heeft het daartegen ingestelde cassatieberoep bij arrest van 26 september 2014 verworpen met toepassing van artikel 81 lid 1 RO Pro. Op 29 oktober 2014 heeft [verzoeker] een nieuw verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling ingediend. De rechtbank heeft dit bij vonnis van 6 januari 2015 afgewezen. [verzoeker] is daartegen in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 5 februari 2015 heeft hof Den Bosch het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. [verzoeker] is vervolgens in cassatie gekomen. Bij arrest van 26 juni 2015 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep verworpen met toepassing van artikel 81 lid 1 RO Pro.
3. De rechtbank Oost-Brabant heeft [verzoeker] bij vonnis van 1 september 2015 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. M.J.L. Versantvoort tot curator.
4. Dit vonnis is bekrachtigd door het hof Den Bosch in zijn arrest van 19 november 2015. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen.
3.7.1. Het hof merkt allereerst op dat een faillissementsprocedure zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten en voor een uitgebreide bewijslevering, maar slechts een beperkte toetsing van de situatie ex tunc betreft. Daarbij is van belang de mate waarin de verzoeker van het faillissement zijn/haar vordering heeft onderbouwd door overlegging van stukken en de mate waarin de vordering van de faillissementsaanvrager wordt betwist door schuldenaar alsook wat de bevindingen zijn van de - in geval van een uitgesproken faillissement - benoemde curator.
Verwijzing naar ander hof
3.7.2. Nadat de zaak tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep tijdelijk geschorst is geweest heeft het hof [verzoeker] reeds medegedeeld het verzoek tot verwijzing naar een ander hof af te wijzen, wegens het gebrek aan voldoende objectiveerbare gronden. Dat mr. R.C.A.M. Philippart, die voorheen - zoals de onderhavige kamer van het hof ambtshalve bekend - president is geweest van de rechtbank te Maastricht, thans de president van dit hof is, levert een dergelijke grond niet op. Bedoelde president heeft met de onderhavige procedure ook geen enkele bemoeienis gehad.
Schuldsaneringsregeling
3.7.3. Ingevolge artikel 3a lid 1 Fw wordt, indien gelijktijdig een verzoek tot faillietverklaring en een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling aanhangig zijn, eerst het laatstgenoemde behandeld. Ingevolge lid 2 van art. 3a Fw wordt het verzoek tot faillietverklaring dan geschorst totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist op het verzoek tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling.
Art. 3a heeft naar zijn bewoordingen uitsluitend betrekking op het geval dat een verzoek tot faillietverklaring en een verzoek tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling gelijktijdig
in eerste aanlegaanhangig zijn. Er bestaat geen grond art. 3a lid 2 aldus uit te leggen, dat deze bepaling tevens van toepassing is in het geval dat het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling eerst is ingediend hangende het door de verzoeker tegen zijn faillietsverklaring ingediende hoger beroep (HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4878).
in eerste aanlegaanhangig zijn. Er bestaat geen grond art. 3a lid 2 aldus uit te leggen, dat deze bepaling tevens van toepassing is in het geval dat het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling eerst is ingediend hangende het door de verzoeker tegen zijn faillietsverklaring ingediende hoger beroep (HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4878).
In de onderhavige faillissementsprocedure is het verzoek tot faillietverklaring van 9 oktober 2013 bijna twee jaar geschorst geweest omdat er twee schuldsaneringsverzoeken van [verzoeker] zijn behandeld. Beide verzoeken zijn bij in kracht van gewijsde gegane uitspraken afgewezen. Thans in hoger beroep heeft [verzoeker] wederom een verzoek tot toelating van de schuldsaneringsregeling gedaan. Dit verzoek wordt niet bestreken door artikel 3a Fw, nu van een gelijktijdig verzoek als hierboven bedoeld geen sprake (meer) is. De wet voorziet evenmin m een schorsend effect van een dergelijk herhaald verzoek in het kader van één en dezelfde faillissementsaanvraag: artikel 3a lid 2 Fw bepaalt immers dat bij gelijktijdige verzoeken er sprake is van schorsing totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist op het verzoek om toelating en die in kracht van gewijsde gegane uitspraak betreft de uitspraak van de Hoge Raad van 26 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2825). Vanwege deze uitspraak kan evenmin een grond voor een dergelijk verzoek gevonden worden in artikel 15b Fw, nu wel door [verzoeker] binnen de termijn van artikel 3 Fw Pro een verzoek is gedaan en dat inmiddels definitief is afgehandeld.
Het hof wijst het verzoek derhalve af.
Ten overvloede overweegt het hof dat het huidige verzoek tot toelating van de schuldsaneringsregeling tevens niet voldoet aan de eisen van 285 Fw, waaronder het uitvoeren van een minnelijk traject met inachtneming van de huidige mogelijkheden van [verzoeker], en het beroep op de hardheidsclausule (art. 288 lid 3 Fw Pro) voorts onvoldoende is onderbouwd.
Dat dit alles een voor [verzoeker] uitzichtloze situatie zou opleveren waarbij hij geen uitzicht heeft op een menswaardig bestaan, wordt door het hof niet gedeeld. Niets belemmert [verzoeker] om, nadat het faillissement zal zijn beëindigd en indien bijvoorbeeld de vijfjaartermijn van artikel 288 lid 1 onder Pro b Fw ook is verstreken, een nieuw verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling in te dienen. Dit betekent dat binnen enkele jaren een dergelijk verzoek waarschijnlijk tot de mogelijkheden behoort.
Getuigenverhoor
3.7.4. Het hof heeft geconstateerd dat een formeel (bij de rechtbank) ingediend verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor in het kader van het door [verzoeker] vermeende misbruik van recht ontbreekt. De als productie 4 door de raadsman van [verzoeker] overgelegde brief van [verzoeker] van 20 augustus 2015 - overigens niet ondertekend - kan als een dergelijk verzoek niet worden aangemerkt nu dit niet ingediend en ondertekend is door een advocaat.
Voor zover in hoger beroep wel sprake zou zijn van een verzoekschrift, doordat de in het aanvullend beroepschrift opgenomen passage (p.2 tweede alinea) gelezen moet worden in samenhang met de als productie 2 bij genoemd aanvullend beroepschrift overlegde ongetekende brief van [verzoeker] van 20 februari 2015, met daaraan gehecht een lijst met personen, geldt het volgende.
In de onderhavige faillissementsprocedure is geen ruimte voor een dergelijk getuigenverhoor, nu dit getuigenverhoor zich niet verhoudt met de aard van de faillissementsprocedure, in het bijzonder de snelle afwikkeling op korte termijn. Voorts heeft [verzoeker] volstrekt onvoldoende onderbouwd wat deze 22 getuigen zouden moeten of kunnen verklaren omtrent het mogelijke misbruik van deze aanvragers.
Nu met dit arrest een einde komt aan deze instantie (zie artikel 187 lid 2 Rv Pro) ziet het hof evenmin aanleiding voor aanhouding van het verzoek ter behandeling als regulier handelsrekest, voor zover al voldaan is aan artikel 187 Rv Pro. Een verzoek als door [verzoeker] voorgestaan zal dienen te worden ingediend bij de rechter als bedoeld in artikel 187 lid 1 Rv Pro nu klaarblijkelijk [verzoeker] een procedure gebaseerd op onrechtmatig handelen voorstaat die - in beginsel - eerst in eerste aanleg zal dienen te worden behandeld.
Misbruik van recht
3.7.5. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat de geïntimeerden niet met het aanbod van 5% hebben ingestemd, ten aanzien van het verzoek het faillissement van [verzoeker] uit te spreken geen misbruik van bevoegdheid oplevert. Schuldeisers zijn in beginsel immers niet verplicht om met een dergelijk aanbod in te stemmen. Ook is het hen in beginsel toegestaan om een faillissementsverzoek als incassotechniek te gebruiken. Het thans volharden in het door de rechtbank toegewezen faillissementsverzoek, levert naar het oordeel van het hof evenmin misbruik op, nu op dit moment nog (steeds) niet vast staat dat er geen vermogen of inkomsten zijn. De enkele mededelingen van [verzoeker] zijn daartoe onvoldoende. De curator heeft tot op heden slechts een summier en voorlopig onderzoek kunnen verrichten, waardoor nog niet alles duidelijk is. Zo staat thans ook nog niet vast dat [verzoeker] voor de toekomst geen enkele verdiencapaciteit zou hebben.
Om misbruik van recht uit te sluiten is juist een gedegen onderzoek althans voortzetting daarvan door de curator nodig en dat kan hij alleen maar doen als het faillissement wordt bekrachtigd. Dat het uitsluitend de bedoeling van geïntimeerden zou zijn [verzoeker] te schaden is niet gebleken. Dat [verzoeker] het faillissement klaarblijkelijk als uiterst onplezierig ervaart leidt niet tot een ander oordeel. Aan de verwijten (als hiervoor onder 3.4.4 vermeld) jegens mr. Zuidema gaat het hof voorbij, nu de afhandeling van de (juistheid van de) vorderingen door de curator dient te geschieden. Het hof is derhalve van oordeel dat er geen sprake van misbruik van recht als bedoeld in art. 3:13 lid 2 BW Pro.
Faillissementstoestand
3.7.6. [verzoeker] erkent (het grootste deel) van de vorderingen van geïntimeerden. Deze vorderingen volgen uit rechterlijke uitspraken en zijn ook door de curator geplaatst op de lijst van voorwaardelijk erkende vorderingen. Daarmee zijn de (opeisbare) vorderingen van de geïntimeerden (summierlijk) aannemelijk, alsmede de pluraliteit van schuldeisers. Voorts is niet betwist dat [verzoeker] zich bevindt in een situatie dat hij is opgehouden te betalen. De faillissementstoestand is derhalve aanwezig.
5. [verzoeker] is van bovengenoemd arrest tijdig in cassatie gekomen. Hij heeft in zijn cassatiemiddel betoogd dat het hof onder 3.7.1. ten onrechte heeft overwogen dat een faillissementsprocedure zich niet voor een uitgebreid onderzoek leent, althans dat dit oordeel onbegrijpelijk is gelet op de gevolgen van het faillissement voor [verzoeker] en gelet op het feit dat de faillissementsboedel geen verhaal biedt.
6. Naar mijn mening kan dit middel niet tot cassatie leiden. Uit artikel 6 lid 3 Fw Pro volgt dat de faillietverklaring wordt uitgesproken indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen en, zo een schuldeiser een verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze schuldeiser. Met het woord ‘summierlijk’ wordt tot uitdrukking gebracht dat het bewijs van de feiten of omstandigheden niet hoeft te voldoen aan de regels van het civiele bewijsrecht maar dat een kort eenvoudig onderzoek kan volstaan. [1] De overweging van het hof, dat de faillissementsprocedure zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten en voor een uitgebreide bewijslevering maar slechts voor een beperkte toetsing ex nunc, acht ik dan ook juist en ook zeker niet onbegrijpelijk.
7. Dat een faillissement, zoals het middel verder betoogt, diep ingrijpt in het privé leven van de betrokkene is evident maar is op zichzelf geen reden om de faillissementsaanvraag af te wijzen.
8. In het middel wordt erop gewezen dat het boedelactief slechts € 8,81 zou bedragen hetgeen zou meebrengen dat de schuldeisers geen belang bij een faillissement hebben. In de toelichting op het middel wordt dit nader uitgewerkt en verwezen naar een arrest van de Hoge Raad uit 1983. [2] Uit genoemd arrest volgt dat het feit dat er niet of nauwelijks baten in de boedel aanwezig zijn onder omstandigheden tot het oordeel kan leiden dat een schuldeiser misbruik van recht maakt door het faillissement aan te vragen. Echter, zoals het hof ook heeft overwogen, kan pas worden vastgesteld dat er geen of onvoldoende baten zijn nadat de curator daar onderzoek naar heeft verricht. Zoals de Hoge Raad in het arrest van 28 april 2000 heeft overwogen kan de rechtbank een faillissementsverzoek niet afwijzen op grond van misbruik van bevoegdheid zolang dat onderzoek, waarvoor de snelle en summiere behandeling van een verzoek doorgaans niet de gelegenheid biedt, niet heeft plaatsgevonden. [3] De overweging van het hof, dat eerst een gedegen onderzoek, althans voortzetting daarvan door de curator moet plaatsvinden om misbruik van recht uit te sluiten, is met genoemd arrest in overstemming en ook overigens voldoende gemotiveerd. In de toelichting wordt betwist dat nader onderzoek door de curator noodzakelijk was. Dit betreft echter een feitelijk oordeel waarover in cassatie niet met succes kan worden geklaagd. Het middel heeft ook wat dit betreft dus geen kans van slagen.
9. Het middel bevat een uitgebreide toelichting. Deze toelichting vertoont, behoudens hetgeen is aangevoerd met betrekking tot misbruik van recht, geen samenhang met de inhoud van het middel en kan dus niet worden beschouwd als een uitwerking daarvan. Voor zover de toelichting als een afzonderlijk cassatiemiddel of onderdeel moet worden gelezen zal ik hierop kort ingaan.
10. In de toelichting wordt in de eerste plaats betoogd dat niet de rechtbank Oost-Brabant bevoegd was maar de rechtbank Limburg. Het hof had de rechtbank dan ook onbevoegd moeten verklaren en de zaak moeten verwijzen naar de rechtbank Limburg voor verdere afdoening. Dit onderdeel slaagt niet. Op grond van artikel 2 Fw Pro is de rechtbank van de woonplaats van de schuldenaar bevoegd om de faillissementsaanvraag in behandeling te nemen. De faillissementsaanvraag is ingediend bij de rechtbank Limburg. Aangezien [verzoeker] in Maastricht woont is dit de relatief bevoegde rechtbank. Deze rechtbank heeft het verzoek ook in behandeling genomen. Uit het dossier blijkt dat de rechtbank Limburg heeft bepaald dat de zitting zou worden gehouden op de locatie ’s-Hertogenbosch. Het is mij ambtshalve bekend dat in de vorige zaken boven het vonnis werd vermeld ‘Rechtbank Limburg, nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch’. Ik ga er vanuit dat het feit dat dit in deze zaak niet zo is vermeld op een administratieve vergissing berust. Maar voor zover de zaak zou zijn behandeld door een relatief onbevoegde rechtbank blijft dit zonder gevolgen. De Hoge Raad heeft namelijk in 1993 beslist dat in een verzoekschriftprocedure als deze het bepaalde in artikel 157a en 157b Rv (thans artikel 110 lid 2 en Pro 3 Rv) van overeenkomstige toepassing is. [4] In artikel 110 lid 3 Rv Pro is bepaald dat tegen een vonnis waarbij een verweer met betrekking tot relatieve bevoegdheid van de rechter wordt verworpen of waarbij een zaak naar een andere rechter wordt verwezen geen hogere voorziening openstaat. Dus, voor zover sprake is van een impliciete relatieve bevoegd verklaring door de rechtbank Oost-Brabant, staat daartegen geen rechtsmiddel open. Dit betekent dat hierover in cassatie niet geklaagd kan worden. In de toelichting wordt verwezen naar een arrest uit 1984 waarin de Hoge Raad heeft beslist dat het hof zijn relatieve bevoegdheid ambtshalve had moeten toetsen. [5] Die verwijzing is echter niet relevant voor deze zaak. Het betrof daar een hoger beroep tegen een vonnis van een rechtbank die niet in het rechtsgebied van het betreffende hof was gelegen. Die situatie is hier niet aan de orde. Hetgeen in de toelichting op het middel is betoogd met betrekking tot relatieve bevoegdheid kan dan ook niet tot cassatie leiden.
11. In de toelichting wordt verder geklaagd over de afwijzing van het verzoek van [verzoeker] om de zaak naar een ander hof te verwijzen (rov. 3.7.2.). Ik stel vast dat het hof het verzoek heeft afgewezen wegens gebrek aan voldoende objectiveerbare gronden. Het betreft hier een feitelijk oordeel waarover in cassatie niet kan worden geklaagd.
12. Vervolgens wordt in de toelichting ingegaan op rov. 3.7.3. Betoogd wordt dat het oordeel van het hof, dat niet is voldaan aan de eisen van artikel 285 Fw Pro en dat het beroep op artikel 288 lid 3 Fw Pro onvoldoende onderbouwd is, onbegrijpelijk is. Deze klacht treft evenmin doel. Daargelaten dat het hier een overweging ten overvloede betreft heeft het hof voldoende en op begrijpelijke wijze gemotiveerd waarom het van oordeel is dat [verzoeker] niet voldoet aan de criteria voor toelating tot de schuldsaneringsregeling.
13. Verder wordt geklaagd over de afwijzing van het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor te houden. Uit de overwegingen van het hof blijkt echter dat een formeel verzoek daartoe niet is ingediend. Reeds om die reden faalt de klacht.
14. Ik zie in hetgeen overigens is aangevoerd geen rechtsklacht of motiveringsklacht. Ik zal de verzoekschrift tot cassatie daarom voor het overige onbesproken laten.
15. De in cassatie geponeerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G