Conclusie
Nr. 15/02029
Zitting: 23 februari 2016
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 2 april 2015 door het gerechtshof Amsterdam wegens “om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, een ander trachten te bewegen om dat feit mede te plegen”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf dagen en tot een taakstraf voor de duur van tweehonderdveertig uren (subsidiair honderdtwintig dagen hechtenis).
Namens de verdachte heeft Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middelricht zich tegen het (bewijs)oordeel van het hof dat de verdachte heeft getracht één of meer anderen te bewegen behulpzaam te zijn bij het vervoeren van cocaïne.
middelricht zich tegen het (bewijs)oordeel van het hof dat de verdachte heeft getracht één of meer anderen te bewegen behulpzaam te zijn bij het vervoeren van cocaïne.
Ten laste van de verdachte is onder “subsidiair” bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van 26 november 2013 tot en met 12 december 2013 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer en te Curaçao om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk vervoeren van een hoeveelheid, van een materiaal bevattende cocaïne,
- te bevorderen, een of meer anderen heeft getracht te bewegen om daarbij behulpzaam te zijn,
immers, heeft/is hij, verdachte:
- aldaar meermalen met derden contact gelegd en gehad en onderhouden telkens om informatie door te geven en aanwijzingen te geven en afspraken te maken en
- op dezelfde vlucht als de koeriers van Curaçao naar Nederland gereisd en
- vervolgens tijdens deze vlucht van Curaçao naar Nederland de drugskoeriers instructies gegeven over het verdere vervoer van de verdovende middelen in Nederland.”
5. Het hof heeft de bewezenverklaring doen steunen op de inhoud van de volgende bewijsmiddelen:
“1. Een proces-verbaal met nummer PL27R.P/13-090472 van 12 december 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 7], [verbalisant 8] en [verbalisant 9], doorgenummerde pagina’s 36 t/m 38.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten:
Op 12 december 2013 te Schiphol zagen wij dat [betrokkene 1] een pakket uit haar bikinibroekje haalde. Desgevraagd deponeerde [betrokkene 1] het pakket in een fouilleringszak met nummer 3032883.
2. Een proces-verbaal met nummer PL27RP/13-090514 van 12 december 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 7], [verbalisant 8] en [verbalisant 9], doorgenummerde pagina’s 89 t/m 92.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten:
Op 12 december 2013 te Schiphol zagen wij een onbekend aantal witte pakketten ter hoogte van de bovenbenen van [betrokkene 2], die met ducktape aan haar bovenbenen waren vastgeplakt. Vervolgens heb ik, [verbalisant 8], de drie witte pakketten in fouilleringszak met nummer 3018530 gedeponeerd.
3. Een proces-verbaal met nummer PL27RJP/13-090514 van 12 december 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegd opsporingsambtenaar [verbalisant 10], doorgenummerde pagina’s 211 t/m 214.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant:
De zak voorzien van het nummer 3018530 hebben wij categorie A genoemd. De zak voorzien van het nummer 3032872 hebben wij categorie B genoemd. Bij de door mij gebruikte MMC-testsets, waarmee ik de stof testte op de aanwezigheid van cocaïne, trad een positieve kleurreactie op. Het nettogewicht van de aangetroffen stof uit alle pakketten bedroeg totaal 942,3 gram.
4. Een proces-verbaal PL27RP/13-090531-1 van 12 december 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], doorgenummerde pagina’s 163 t/m 165.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 12 december 2013 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van verdachte:
V: staat voor de vraag welke wordt gesteld door de opsporingsambtenaar.
A: staat voor het antwoord welke wordt gegeven door de verdachte.
V: Wanneer bent u op reis gegaan?
A: 26 november (het hof begrijpt 2013). Ik ben 16 dagen verbleven.
Ik wist dat die meiden drugs zouden meenemen. Ik zag dat zij dezelfde dag terugvlogen als ik. Ik weet hoe dat gaat op Curaçao en daarom heb ik het in de gaten gehouden. Ik wilde de drugs afpakken en het geld daarvoor zou ik gebruiken. Vlak voor de landing ben ik naar de dame met de donkere jurk gelopen die aan het gangpad achter mij zat en zei dat ze met mij mee moesten lopen.
5. Een proces-verbaal met nummer PL27RP/13-090472-1 van 16 december 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4], doorgenummerd pagina 55.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 16 december 2013 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
V: staat voor de vraag welke wordt gesteld door de opsporingsambtenaar.
A: staat voor het antwoord welke wordt gegeven door de verdachte.
V: Waar ken je [verdachte] van?
A: Misschien wilde hij mij beroven. Hij kwam in het vliegtuig naar mij toe. Hij zei dat we met hem mee moesten. Voordat ik kon vragen meneer waarom zat hij alweer op zijn plek.
6. Een proces-verbaal met nummer PL27RP/13-090514-1 van 12 december 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5], doorgenummerd pagina 102.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 12 december 2013 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:
In het vliegtuig vlakbij Schiphol zijn wij benaderd door een onbekende man die tegen ons zei dat wij met hem moesten meelopen. “Jullie gaan met mij mee”, zei hij.
7. Een proces-verbaal met nummer PL27RP/13-090531 van 12 december 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6], doorgenummerde pagina’s 306 en 307.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
Op donderdag 12 december 2013 werd verdachte [verdachte] aangehouden. Tijdens de aanhouding van verdachte [verdachte] werden twee mobiele telefoons aangetroffen en inbeslaggenomen, te weten:
- één witte Samsung telefoon met eigen nummer [001].
Na onderzoek door medewerkers van het Drugs Team Schiphol van de gegenereerde gegevens uit de Samsung telefoon en de bijbehorende simkaart bleken de navolgende Whats app berichten relevant:
- Een uitgaand bericht op 10-12-2013 te 20:14:59 uur, van telefoonnummer [001] ([verdachte]) naar telefoonnummer [002] ([A]) met de tekst: We lopen vet achter met geld
- Een inkomend bericht op 11-12-2013 te 22:38:49 uur, van telefoonnummer [003] ([betrokkene 3]) naar telefoonnummer [001] ([verdachte]) met de tekst: Wat is de plan??
- Een uitgaand bericht op 11-12-2013 te 22:40:13 uur, van telefoonnummer [001] ([verdachte]) naar telefoonnummer [003] ([betrokkene 3]) met de tekst: Kom gewoon nos ta freestyle ekoi.
- Een uitgaand bericht op 11-12-2013 te 22:40:19 uur, van telefoonnummer [001] ([verdachte]) naar telefoonnummer [003] ([betrokkene 3]) met de tekst: Had bad news
- Een uitgaand bericht op 11-12-2013 te 22:40:35 uur, van telefoonnummer [001] ([verdachte]) naar telefoonnummer [003] ([betrokkene 3]) met de tekst: Hoorde dat ze hun met zn vieren gaan halen
- Een uitgaand bericht op 11-12-2013 te 22:40:45 uur, van telefoonnummer [001] ([verdachte]) naar telefoonnummer [003] ([betrokkene 3]) met de tekst: Maar ik ga ze overhalen pa bai ku nos.
- Een uitgaand bericht op 11-12-2013 te 22:40:54 uur, van telefoonnummer [001] ([verdachte]) naar telefoonnummer [003] ([betrokkene 3]) met de tekst: Plan b is sigi nan
- Een uitgaand bericht op 11-12-2013 te 22:41:21 uur, van telefoonnummer [001] ([verdachte]) naar telefoonnummer [003] ([betrokkene 3]) met de tekst: [...] weet waar ze naartoe gaan als we aangeven welke richting ze op rijden
- Een uitgaand bericht op 11-12-2013 te 22:41:44 uur, van telefoonnummer [001] ([verdachte]) naar telefoonnummer [003] ([betrokkene 3]) met de tekst: He? Met z'n vieren
- Een uitgaand bericht op 11-12-2013 te 22:41:53 uur, van telefoonnummer [001] ([verdachte]) naar telefoonnummer [003] ([betrokkene 3]) met de tekst: Se hoor ik net van [...]
- Een uitgaand bericht op 11-12-2013 te 22:42:26 uur, van telefoonnummer [001] ([verdachte]) naar telefoonnummer [003] ([betrokkene 3]) met de tekst: 4 op de avion of 4 die naar skippi komen?
- Een uitgaand bericht op 11-12-2013 te 22:42:26 uur, van telefoonnummer [001] ([verdachte]) naar telefoonnummer [003] ([betrokkene 3]) met de tekst: 2 av
- Een uitgaand bericht op 11-12-2013 te 22:46:44 uur, van telefoonnummer [001] ([verdachte]) naar telefoonnummer [003] ([betrokkene 3]) met de tekst: 4 sh
- Een uitgaand bericht op 11-12-2013 te 22:47:16 uur, van telefoonnummer [001] ([verdachte]) naar telefoonnummer [003] ([betrokkene 3]) met de tekst : Kleine brengt pipa
- Een uitgaand bericht op 11-12-2013 te 22:47:18 uur, van telefoonnummer [001] ([verdachte]) naar telefoonnummer [003] ([betrokkene 3]) met de tekst : Hode shikkel
- Een uitgaand bericht op 11-12-2013 te 22:47:23 uur, van telefoonnummer [001] ([verdachte]) naar telefoonnummer [003] ([betrokkene 3]) met de tekst: Se man
- Een uitgaand bericht op 11-12-2013 te 22:48:07 uur, van telefoonnummer [001] ([verdachte]) naar telefoonnummer [003] ([betrokkene 3]) met de tekst: Kom gewoon voor de zekerheid
- Een uitgaand bericht op 11-12-2013 te 22:48:40 uur, van telefoonnummer [001] ([verdachte]) naar telefoonnummer [003] ([betrokkene 3]) met de tekst : Se kabz shikkel
- Een inkomend bericht op 12-12-2013 te 11:05:16 uur, van telefoonnummer [003] ([betrokkene 3]) naar telefoonnummer [001] ([verdachte]) met de tekst: Wanneer kom je dan binnen.
- Een inkomend bericht op 12-12-2013 te 11:48:06 uur, van telefoonnummer [003] ([betrokkene 3]) naar telefoonnummer [001] ([verdachte]) met de tekst: Vanuit schipi kan niet, te veel risico
- Een inkomend bericht op 12-12-2013 te 11:48:32 uur, van telefoonnummer [003] ([betrokkene 3]) naar telefoonnummer [001] ([verdachte]) met de tekst : Als je ze kan over halen komen we je halen
- Een inkomend bericht op 12-12-2013 te 14:32:03 uur, van telefoonnummer [003] ([betrokkene 3]) naar telefoonnummer [001] ([verdachte]) met de tekst: Waar blijf je allemaal vriend
- Een inkomend bericht op 13-12-2013 te 07: 11:27 uur, van telefoonnummer [004] ([B]) naar telefoonnummer [001] ([verdachte]) met de tekst: Ki lei pasa
- Een inkomend bericht op 13-12-2013 te 07:11:34 uur, van telefoonnummer [004] ([B]) naar telefoonnummer [001] ([verdachte]) met de tekst: Gaat het nog door?”
6. Het bestreden arrest bevat daarnaast de volgende bewijsoverwegingen van het hof:
“De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit van het subsidiair ten laste gelegde plegen van strafbare voorbereidingshandelingen voor de (verdere) invoer van cocaïne. Er was geen specifiek plan en de verdachte heeft van een ander geen specifieke handelingen, die gericht waren op de (verdere) invoer van cocaïne in Nederland gevraagd, aldus de raadsman.
Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe als volgt.
Voor een bewezenverklaring van artikel 10a van de Opiumwet is vereist dat het opzet van degene die de voorbereidingshandelingen pleegt erop gericht is om het handelen in strijd met artikel 2 van Pro de Opiumwet mogelijk te maken en dat hij aan die intentie uiting heeft gegeven door voorbereidingshandelingen te verrichten.
De verdachte heeft verklaard dat hij van plan was de twee vrouwen die bij hem in het vliegtuig van Curaçao naar Nederland zaten, van wie hij vermoedde dat zij cocaïne bij zich hadden, te “rippen” en de cocaïne daarna zelf mee te nemen en te verkopen.
Dat plan heeft even gerijpt en het is niet enkel bij een plan gebleven, de verdachte heeft ook daadwerkelijk een aanvang gemaakt met de uitvoering van zijn plan.
Voorafgaand aan de vlucht heeft de verdachte verschillende berichten gestuurd naar een vriend. Deze berichten hadden betrekking op de uitvoering van genoemd plan van de verdachte.
De verdachte heeft in het vliegtuig de vrouwen aangesproken en hun gezegd dat ze na de landing met hem mee moesten lopen.
Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat uit de omschreven gedragingen van de verdachte blijkt dat bij de verdachte het opzet heeft bestaan om een in artikel 10, vierde lid, van de Opiumwet bedoeld misdrijf, te weten het vervoeren van de cocaïne voor te bereiden of te bevorderen.
Het opzet van de verdachte was er, gelet op zijn handelen, dan ook op gericht het handelen in strijd met artikel 2 van Pro de Opiumwet mogelijk te maken.”
7. In het middel wordt gesteld dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de verdachte één of meer anderen heeft getracht te bewegen behulpzaam te zijn bij het vervoeren van cocaïne, aangezien de twee door de verdachte in het vliegtuig aangesproken vrouwen al voordat zij door de verdachte werden aangesproken met het opzettelijk vervoeren van cocaïne bezig waren. De steller van het middel wijst erop dat het ‘een ander trachten te bewegen’ als bestanddeel van art. 10a, eerste lid aanhef en onder 1°, Sr in zoverre op een lijn kan worden gesteld met uitlokking in de zin van art. 47, eerste lid aanhef en onder 2°, Sr, dat ook van dit trachten te bewegen geen sprake kan zijn indien de uitgelokte al tevoren het plan had het door de verdachte beoogde feit te plegen. [1]
8. Voor de achtergrond van het onderhavige cassatieberoep is van belang dat de verdachte in eerste aanleg door de Rechtbank Noord-Holland werd vrijgesproken van de subsidiair tenlastegelegde voorbereiding of bevordering van een feit bedoeld in art. 10, vierde lid of art. 10, vijfde lid, van de Opiumwet, omdat de uit het aanwezige bewijs blijkende gedragingen van de verdachte - het aanspreken van de twee vrouwen in het vliegtuig en het verzenden van bepaalde whatsapp-berichten - volgens de rechtbank niet waren gericht op het vervoeren van cocaïne maar op de mogelijkheid de cocaïne op enig moment te rippen. In hoger beroep heeft de advocaat-generaal bij requisitoir aangevoerd dat de gedragingen van de verdachte wel degelijk waren gericht op het vervoeren van cocaïne, omdat de verdachte de cocaïne die hij van de vrouwen zou rippen zelf wilde gaan verhandelen en het verdere vervoeren van de cocaïne “de enige denkbare en logische vervolgstap op het rippen van de drugs” was. Met zijn overweging dat “de verdachte heeft verklaard dat hij van plan was de twee vrouwen die bij hem in het vliegtuig van Curaçao naar Nederland zaten, van wie hij vermoedde dat zij cocaïne bij zich hadden, te ‘rippen’ en de cocaïne daarna zelf mee te nemen en te verkopen” heeft het hof kennelijk de advocaat-generaal in zijn arrest uiteindelijk willen volgen.
9. Als ik het arrest van het hof goed begrijp, heeft het hof niet het vervoeren van cocaïne van Curaçao naar Nederland als het door de verdachte bevorderde (drugs)feit aangemerkt, maar het verdere vervoeren van deze cocaïne
na de geplande ripactie. Het probleem van deze bewezenverklaring schuilt dan ook niet zozeer in het feit dat de twee vrouwen al voordat zij door de verdachte werden aangesproken bezig waren met het vervoeren van cocaïne, zoals in het middel wordt gesteld, maar in het feit dat het oordeel dat de verdachte de twee vrouwen heeft getracht te bewegen behulpzaam te zijn bij het verdere vervoeren van de cocaïne niet goed begrijpelijk is. Hoewel het middel op dit punt strikt genomen geen klacht formuleert, kan deze klacht hier wel in worden gelezen. In het oordeel van het hof, dat de verdachte heeft getracht de twee vrouwen te bewegen behulpzaam te zijn bij het verdere vervoeren van de cocaïne, ligt in feite besloten dat de verdachte naar het oordeel van het hof heeft getracht de vrouwen te bewegen zelf het slachtoffer te worden van een ripactie. Dit laatste oordeel is zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Nu het onderdeel van de bewezenverklaring dat betrekking heeft op verdachtes aanspreken van de twee vrouwen niet zonder problemen uit de bewezenverklaring kan worden weggelaten, kan het arrest van het hof niet in stand blijven. Dat het hof de bewezenverklaring ook niet helemaal juist heeft gekwalificeerd - de kwalificatie had moeten luiden: “om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, een ander trachten te bewegen om
daarbij behulpzaam te zijn” -, wordt hier daarom slechts ten overvloede opgemerkt.
na de geplande ripactie. Het probleem van deze bewezenverklaring schuilt dan ook niet zozeer in het feit dat de twee vrouwen al voordat zij door de verdachte werden aangesproken bezig waren met het vervoeren van cocaïne, zoals in het middel wordt gesteld, maar in het feit dat het oordeel dat de verdachte de twee vrouwen heeft getracht te bewegen behulpzaam te zijn bij het verdere vervoeren van de cocaïne niet goed begrijpelijk is. Hoewel het middel op dit punt strikt genomen geen klacht formuleert, kan deze klacht hier wel in worden gelezen. In het oordeel van het hof, dat de verdachte heeft getracht de twee vrouwen te bewegen behulpzaam te zijn bij het verdere vervoeren van de cocaïne, ligt in feite besloten dat de verdachte naar het oordeel van het hof heeft getracht de vrouwen te bewegen zelf het slachtoffer te worden van een ripactie. Dit laatste oordeel is zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Nu het onderdeel van de bewezenverklaring dat betrekking heeft op verdachtes aanspreken van de twee vrouwen niet zonder problemen uit de bewezenverklaring kan worden weggelaten, kan het arrest van het hof niet in stand blijven. Dat het hof de bewezenverklaring ook niet helemaal juist heeft gekwalificeerd - de kwalificatie had moeten luiden: “om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, een ander trachten te bewegen om
daarbij behulpzaam te zijn” -, wordt hier daarom slechts ten overvloede opgemerkt.
10. Het middel slaagt.
11. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG