ECLI:NL:PHR:2016:454

Conclusie

15/03522

mr. J. Spier

Zitting 27 mei 2016 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[eiser]

(hierna [eiser] )

tegen

[verweerder]

(hierna [verweerder] )

1.Feiten

1.1

Voor zover thans nog van belang kan in cassatie – enigszins verkort weergegeven – worden uitgegaan van de volgende feiten.^[1]

1.2

Bij notariële akte van 27 september 1991 heeft [betrokkene 1] , de vader van partijen en van hun zuster [betrokkene 2] , de navolgende onroerende zaken in eigendom overgedragen aan partijen en aan [betrokkene 2] , elk voor l/3e onverdeeld aandeel:

- cafépand met bijbehoren, gelegen aan de [a-straat 1] te Maastricht;

- cafépand met bijbehoren, gelegen aan de [b-straat 1] te Maastricht;

- cafépand met bijbehoren, gelegen aan de [c-straat 1] te Bunde;

- cafépand met bijbehoren, gelegen aan de [d-straat 1] te Kerkrade.

Hierna worden deze onroerende zaken aangeduid als de vier onroerende zaken of als de onroerende zaken.

1.3

Bij notariële akte van 24 oktober 1997 hebben [verweerder] en [eiser] het aandeel van hun zuster [betrokkene 2] in de vier onroerende zaken overgenomen. Vanaf die datum waren [verweerder] en [eiser] elk voor de helft gerechtigd tot de onroerende zaken.

1.4

De onroerende zaken zijn door partijen gebruikt voor verhuurdoeleinden. [verweerder] heeft in de periode vanaf 24 oktober 1997 het beheer over de onroerende zaken gevoerd, deels via Cedri Vastgoed Maastricht B.V. (hierna Cedri BV) waarvan hij directeur en enig aandeelhouder is.

1.5

Tussen partijen zijn verschillen van inzicht gerezen over “het op deze wijze gevoerde” beheer.

1.6 [eiser] heeft vervolgens begin maart 2004 bij de kantonrechter te Maastricht een verzoek ingediend tot het treffen van een beheersregeling op de voet van art. 3:168 lid 2 BW Pro.

1.7

Bij beschikking van 3 mei 2004, welke beschikking door een kennelijke verschrijving de datum 29 april 2004 draagt, heeft de kantonrechter een beheersregeling getroffen. Bij beschikking van 16 juni 2004 heeft de kantonrechter de beschikking op de voet van artikel 32 Rv Pro. alsnog uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.

1.8

Omdat partijen geen overeenstemming konden bereiken over de als beheerder aan te wijzen derde, heeft [eiser] zich wederom tot de kantonrechter gewend. De kantonrechter heeft vervolgens bij beschikking van 31 augustus 2004 DOS Vastgoed Management B.V. te Maastricht als beheerder van de gemeenschap aangewezen.

1.9

[verweerder] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 3 mei 2004, zoals aangevuld bij beschikking van 16 juni 2004. Het Hof ’s-Hertogenbosch heeft bij beschikking van 19 april 2005 de bestreden beschikking bekrachtigd.

1.1

De vader van partijen is op 16 februari 2009 overleden.

2.Procesverloop

2.1

[verweerder] heeft [eiser] op 30 juli 2004 in rechte betrokken. Daarbij heeft hij, kort en zakelijk weergegeven, gevorderd:

I. verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap aldus dat de vier onroerende zaken aan [verweerder] worden toegescheiden;

-
primair: tegen betaling van € 169.665,50 aan [eiser] , door middel van toerekening van dat bedrag op de schuld van [eiser] aan de gemeenschap;
-
subsidiair: met bepaling dat het bedrag van € 169.665,50 onder de transporterende notaris zal blijven berusten totdat partijen overeenstemming hebben bereikt over de rekening en verantwoording, dan wel totdat de rechtbank over de rekening en verantwoording heeft beslist;

II. bepaling dat de akten van overdracht binnen vier weken na betekening van het te wijzen vonnis dienen te worden gepasseerd;

III. bepaling dat het te wijzen vonnis in de plaats treedt van de verklaring van [eiser] in de transportaktes, indien [eiser] niet binnen vier weken na betekening van het vonnis zijn medewerking heeft verleend aan het passeren van de transportaktes;

IV. te verklaren voor recht dat:

-primair: [verweerder] rekening en verantwoording heeft afgelegd over het gevoerde beheer tot en met het jaar 2003, met vaststelling van de saldi als vervat in de concept jaarrekening 2003 “als zijnde de eindsaldi tussen partijen”;
-
subsidiair: [verweerder] rekening en verantwoording heeft afgelegd over het gevoerde beheer tot en met het jaar 2000, met vaststelling van de saldi als vervat in de jaarrekening 2000 en met benoeming van een deskundige tot vaststelling van de saldi over de jaren 2001, 2002 en 2003;

V. veroordeling van [eiser] in de proceskosten.^[2]

2.2 [eiser] heeft vervolgens in reconventie, na wijziging van eis, verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap gevorderd in die zin dat, kort gezegd, de onroerende zaken en hypothecaire geldleningen aan [eiser] worden toegedeeld en dat [verweerder] wordt veroordeeld om aan [eiser] een geldbedrag te voldoen.^[3]

2.3.1

Na benoeming van een deskundige en ontvangst van diens rapport heeft de Rechtbank op 25 februari 2009 eindvonnis gewezen. Daarbij heeft zij de vorderingen van [verweerder] in conventie afgewezen en in reconventie de tussen partijen bestaande gemeenschap als volgt verdeeld:

- aan [eiser] zijn toegedeeld de vier onroerende zaken en de bankschulden, waaronder de op één of meer van de onroerende zaken rustende hypothecaire geldleningen, nader uitgespeld in het vonnis;

- aan [verweerder] is toegedeeld, om als eigen schuld te voldoen, de schuld van de gemeenschap aan [betrokkene 1].

2.3.2

Daarnaast heeft de Rechtbank in reconventie [verweerder] veroordeeld om aan [eiser] € 155.920,50 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente. Het in reconventie meer of anders gevorderde is afgewezen. De Rechtbank heeft de kosten van het geding in conventie en reconventie tussen partijen gecompenseerd.^[4]

2.4

[verweerder] heeft hoger beroep ingesteld. Na eiswijziging bij memorie van grieven vorderde [verweerder] :

A. aangaande de rekening en verantwoording:

I.
primair:een verklaring voor recht dat hij niet kan worden ontvangen in zijn vordering in eerste aanleg aangaande de rekening en verantwoording;

II.
subsidiair:een verklaring voor recht dat hij niet gehouden is om rekening en verantwoording af te leggen;

III.
meer subsidiair:te verklaren voor recht dat hij deugdelijk rekening en verantwoording heeft afgelegd over het gevoerde beheer tot en met het jaar 2000 en dat hij in deze procedure in hoger beroep alsnog deugdelijk rekening en verantwoording heeft afgelegd over de boekjaren 2001 tot en met medio 2005;

IV.
uiterst subsidiair:te verklaren voor recht dat hij deugdelijk rekening en verantwoording heeft afgelegd over het gevoerde beheer over de periode tussen 24 oktober 1997 en 30 juni 2005.

B. aangaande de verdeling:

I.
primair:te bepalen dat de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap voor een periode van maximaal drie jaar moet worden uitgesloten ex artikel 3:178 lid 3 BW Pro;

II.
subsidiair:vaststelling van de verdeling door het Hof op de wijze als omschreven op de pagina’s 85 en 86 van de memorie van grieven (onder meer bevattende toedeling van de onroerende zaken aan [verweerder] );

III.
meer subsidiair:benoeming van een onzijdig persoon ex artikel 677 Rv Pro. ter verdere afwikkeling van de verdeling;

een en ander met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.^[5]

2.5.1 [eiser] heeft bij memorie van antwoord eveneens zijn eis gewijzigd en, in ’s Hofs lezing, gevorderd:

- bekrachtiging van het bestreden vonnis met uitzondering van de veroordeling van [verweerder] in reconventie om aan [eiser] € 155.920,50 te voldoen;

- veroordeling van [verweerder] om € 724.641 aan [eiser] te voldoen.^[6]

2.5.2

Het Hof heeft de onder 2.5.1 genoemde eiswijziging opgevat als een incidenteel appel.^[7]

2.6

Het Hof heeft in deze zaak negen arresten gewezen.^[8]De arresten van 29 september 2009 en 10 mei 2011 hebben betrekking op in cassatie niet meer ter zake doende incidentele vorderingen.

2.7

In zijn arrest van 27 maart 2012 heeft het Hof de afzonderlijke grieven besproken en daarbij onder veel meer geoordeeld i) dat sprake was van een “gewone” gemeenschap en niet van een maatschap (rov. 11.6.7) en ii) dat een nieuwe deskundige benoemd diende te worden om, kort gezegd, de door [verweerder] ten laste van de gemeenschap gebrachte bedragen te kunnen beoordelen (rov. 11.11.7 onder B, E en F en rov. 11.11.9).

2.8

In zijn arrest van 18 september 2012 heeft het Hof de aan de deskundige te stellen vragen geformuleerd en mr. drs. P.A. van Steensel als deskundige benoemd.^[9]

2.9

In zijn arrest van 24 juni 2014 – gewezen na ontvangst van het deskundigenbericht – heeft het Hof onder veel meer als volgt overwogen:

“Naar aanleiding van de vragen B en C

18.7.1.

De aan de deskundige voorgelegde vraag B luidt als volgt:

“Zijn de (hof: in de boekhouding van de gemeenschap verwerkte) uitgaven ten behoeve van de in deze procedure bedoelde vier onroerende zaken over de periode van 24 oktober 1997 tot en met 30 juni 2005 op verifieerbare wijze te verantwoorden aan de hand van facturen en nota’s (volgens de ingevolge de algemeen gangbare en aanvaarde professionele boekhoud- en controlenormen daaraan te stellen eisen in verband met die verifieerbaarheid), aangetroffen in de administraties van de gemeenschap, van [verweerder] en/of van Cedri B.V.?”

De aan de deskundige voorgelegde vraag C luidt als volgt:

Indien uw antwoord op vraag B niet volledig positief is, kunt u dan aangeven welk bedrag gemoeid is met niet-verantwoorde uitgaven of met uitgaven waarvan niet blijkt dat die aan de hand van facturen en nota’s volgens de daaraan (ingevolge de boekhoud- en controlenormen) te stellen professionele eisen gerelateerd kunnen worden aan de vier onroerende zaken?”

18.7.2.

De deskundige is ter beantwoording van deze vragen nagegaan of van geboekte uitgaven documenten aanwezig waren en wat de inhoud van die documenten was.

Met instemming van beide partijen heeft de deskundige daarbij 1 januari 1997 als begindatum van de te onderzoeken periode gehanteerd. Als einddatum heeft de deskundige de door het hof genoemde datum van 30 juni 2005 gehanteerd. De deskundige heeft zijn bevindingen genoteerd op lijsten die hij als bijlage 30 bij het deskundigenbericht heeft overgelegd. Als bijlage 31 bij het deskundigenbericht heeft de deskundige een recapitulatie van zijn bevindingen overgelegd. In die recapitulatie heeft hij de totale geboekte uitgaven ten bedrage van € 984.617,78 onderverdeeld in de volgende kolommen (door het hof voorzien van de aanduiding a tot en met f, uitkomend op de volgende totaalbedragen:

a. Posten akkoord € 131.905,43

b. Posten niet akkoord € 64.802,55

c. Beheer C3 € 38.105,89

d. Overige kosten C3 € 180.716,85

e. [A] € 240.744,82

f. Geen oordeel € 328.342,24

(…)

Met betrekking tot kolom e ( [A] )

18.7.12.

De deskundige heeft vastgesteld dat ter zake verbouwingen/ werkzaamheden die aan de panden hebben plaatsgevonden vanaf eind 2001 € 240.744,82 ten laste van de gemeenschap is gebracht. Volgens [verweerder] heeft dat betrekking op werkzaamheden die uitgevoerd zijn door een Poolse ondernemer: [A] . De deskundige heeft daarover op blz. 9 van het deskundigenbericht onder meer het volgende opgenomen:

"Ik heb van [A] geen nota's aangetroffen in de door partijen aangereikte administraties. [verweerder] deelde mede dat hij [A] per uur betaalde tegen een uurtarief van €7,-
tot € 10,--, afhankelijk van de aard van de werkzaamheden. Hiervan zijn kopie urenstaten aanwezig waarvan een deel van de gegevens onleesbaar is gemaakt. Deze weekstaten zijn vaak getekend/geparafeerd door [betrokkene 3] of [betrokkene 4] . ik kan niet beoordelen of en hoeveel van deze uren voor de litigieuze panden zijn gemaakt. [A] spreekt bijvoorbeeld over ruim 8.000 uur die hij gemaakt zou hebben terwijl aan de gemeenschap 6.811 uur in rekening zijn gebracht.

Zowel de uren van [A] als de bijkomende kosten worden door [verweerder] aan de gemeenschap in rekening gebracht, zie productie 32.

De bijkomende kosten bestaan uit bonnetjes van bouwmarkten en bouwmaterialenleveranciers. Ik kan daarvan niet vaststellen of deze kosten aan de gemeenschappelijke panden zijn besteed.

Indien ik uitga van een gemiddeld betaald tarief van € 7,
66 per uur (...) heeft [verweerder] € 132.021,- meer aan kosten gedeclareerd dan hij heeft gemaakt. Daarbij komt dat [verweerder] de door hem betaalde materialen heeft doorbelast met een kosten/winstopslag van € 5.315,-. Bij elkaar geteld geeft dit een bedrag van € 137.336 door [verweerder] meer aan de gemeenschap doorbelast dan hij heeft gemaakt. "

18.7.13. [eiser] heeft geconcludeerd dat het door de deskundige genoemde bedrag van € 137.336,- aangemerkt moet worden als een vordering van de gemeenschap op [verweerder] die als zodanig in de scheiding en deling van de gemeenschap moet worden betrokken.

Volgens [eiser] moeten echter ook de overige kosten [A] , van (€ 240.744,82 min € 137.336,- is) € 103.408,- geheel worden aangemerkt als vordering van de gemeenschap op [verweerder] . [eiser] voert daartoe aan dat de berekening van de deskundige is gebaseerd op een hoogst gebrekkige en volstrekt onbetrouwbare administratie, terwijl dit deel zich ook nog eens in een volledig cash geld circuit heeft afgespeeld.

18.7.14.

[verweerder] heeft allereerst uiteengezet dat het laatstgenoemde bedrag van € 103.408,- bestaat uit:

- € 52.172 aan 6811 uren tegen een uurtarief van € 7,66;

- € 51.236,-- aan materiaalkosten.

[verweerder] heeft vervolgens aangevoerd, kort samengevat:

- dat het door [A] gemiddeld gehanteerde uurtarief gesteld moet worden op € 9,-- per uur;

- dat het aantal uren gesteld moet worden op 7.095,5 (omdat ook nog 284,5 uur aan onderhoud aan de studentenpanden moet worden meegenomen);

- dat de materiaalkosten met de door [verweerder] overgelegde producties voldoende zijn onderbouwd.

18.7.15.

Het hof ziet geen aanleiding om af te wijken van liet door de deskundige gehanteerde gemiddelde uurtarief van € 7,66. [verweerder] heeft zijn stellingen dienaangaande niet bewezen en geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Het hof ziet ook geen aanleiding om in de door [verweerder] gewenste opwaartse zin of in de door [eiser] gewenste neerwaartse zin af te wijken van het door de deskundige gehanteerde aantal uren van 6811. Het hof neemt hier ook bij in aanmerking dat de onderhoudskosten met betrekking tot de studentenpanden hiervoor bij de bespreking van vraag A al zijn afgehandeld. De materiaalkosten zal het hof overnemen. De betwisting door [eiser] is te algemeen van aard, in het licht van het feit dat [eiser] niet gemotiveerd heeft betwist dat in de loop der jaren verbouwingen en onderhoudswerkzaamheden hebben plaatsgevonden.

(…)

18.7.20.

Wat betreft het bedrag van € 298.996,- aan (onderhouds- en) verbouwingskosten heeft de deskundige wel nota’s aangetroffen en niet vastgesteld dat deze kosten geen betrekking hadden op de gemeenschap. Deze kosten zijn daarom niet opgenomen in de kolom “Posten niet akkoord”. Dat de deskundige de kosten evenmin heeft opgenomen in de kolom “Posten akkoord” maar in de kolom “Geen oordeel” houdt verband met het feit dat [eiser] heeft betwist dat deze kosten aan de genoemde panden zijn besteed en de deskundige, vanuit zijn deskundigheid als accountant en niet als bouwkundige, niet kan beoordelen of de kosten daadwerkelijk aan de panden van de gemeenschap (en niet aan andere panden) zijn besteed.

18.7.21.

[verweerder] heeft op de pagina’s 17, 18, 19, 22 en 23 (op deze laatstgenoemde twee pagina’s in het kader van vraag D) een uitgebreide toelichting gegeven op de betreffende kosten en het feit dat die ten behoeve van de gemeenschap gemaakt zijn. [verweerder] heeft daarbij verwezen naar meerdere producties. Mede gelet op de beschikbare nota’s en het feit dat [eiser] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt aan welke andere onroerende zaken dan de zaken van de gemeenschap deze kosten besteed zouden zijn, acht het hof onvoldoende bestreden dat deze kosten zijn gemaakt ten behoeve van de gemeenschap. Het hof zal het bedrag van € 298.996,- daarom verplaatsen van de kolom “Geen oordeel” naar de kolom “Posten Akkoord”.

(…)

Naar aanleiding van de vragen E en F

18.9.1.

De aan de deskundige voorgelegde vraag E luidt als volgt:

“In hoeverre zijn de door Cedri Vastgoed Maastricht B.V. en/of [verweerder] in de genoemde periode aan de gemeenschap in rekening gebrachte vergoedingen voor het gevoerde beheer te relateren aan in de administraties van de gemeenschap, [verweerder] en/of Cedri B.V. aangetroffen facturen en/of specificaties? Tot welk bedrag zijn de vergoedingen niet aan onderliggende bescheiden te relateren? Kunt u nagaan of er overlappingen zijn tussen de in rekening gebrachte beheersvergoedingen en/of administratievergoedingen en/of de in de exploitatierekeningen opgenomen onderhoudskosten en/of bedrijfskosten en zo ja, tot welk bedrag?”

De aan de deskundige voorgelegde vraag F luidt als volgt:

“Acht u de omvang van de over de genoemde periode in rekening gebrachte beheersvergoedingen reëel en marktconform? Zo nee, in welke mate niet? Wilt u het empirisch onderzoek van de Universiteit Twente van juli 2008, dat door [eiser] is genoemd bovenaan blz. 5 van zijn akte van 19 juni 2012, inzien en in uw beoordeling betrekken? Acht u de omvang van de in rekening gebrachte overige vergoedingen (zie onderdeel 19 van akte van [verweerder] van 8 mei 2012) reëel en marktconform? Zo nee, in welke mate niet?”

(…)

18.9.3.

Wat betreft de beheersvergoeding heeft de deskundige een vergoeding van 5% over de verantwoorde huur redelijk geacht. Daarvan uitgaande heeft de deskundige de aan [verweerder] toekomende beheersvergoeding in prod. 33 bij het deskundigenbericht berekend op € 35.787,--. De deskundige concludeert dat [verweerder] (Cedri BV) € 2.319,--te veel heeft gerekend.

18.9.4.

Hoewel [verweerder] een hoger percentage heeft bepleit en [eiser] meent dat een beheersvergoeding in dit geval niet op zijn plaats is althans op een lager bedrag gesteld dient te worden dan door de deskundige becijferd, acht het hof geen aanleiding aanwezig om de deskundige niet te volgen in het hanteren van een beheersvergoeding van 5% over de huurinkomsten.

(…)

Naar aanleiding van vraag H

18.11.1.

De aan de deskundige voorgelegde vraag H luidt als volgt:

“Wat is met betrekking tot de schuld van de gemeenschap aan [betrokkene 1] uw reactie op het gestelde in randnummer 610 van de memorie van grieven en randnummer 74 van de memorie van antwoord? Op welke wijze dienen naar uw oordeel deze schuld en eventueel daarop verrichte betalingen in de afrekening tussen partijen te worden betrokken?”

18.11.2.

De deskundige heeft bij zijn beantwoording van deze vraag vooropgesteld dat geen kosten of opbrengsten van de panden van [betrokkene 1] zijn verantwoord als die van de gemeenschap. Het hof begrijpt uit de memorie na enquête van [verweerder] (randnummer 161) dat [verweerder] het daarmee eens is. Ook [eiser] heeft deze conclusie van de deskundige niet gemotiveerd betwist. Het hof zal die conclusie dus overnemen.

18.11.3.

De deskundige heeft verder uiteengezet dat het bedrag van € 223.169,--, dat de rechtbank in rov. 2.12.1 heeft genoemd als vordering van [betrokkene 1] op de gemeenschap, als volgt is samengesteld:

de hoofdsom genoemd in rov. 2.11.1 van het vonnis: € 84.183,--

de rente over deze hoofdsom:
€ 19.294.--+

het totaal over deze twee bedragen: € 103.477,--

- de op de balans per 30 juni 2005 opgenomen schuld aan [betrokkene 1]
€ 119.692.-- +

- totaal € 223.169,--

18.11.4.

De deskundige heeft op blz. 20 (vraag 43) geconcludeerd dat de schuld van € 103.477,-- nog niet vast staat en buiten de rechtsverhouding met [eiser] staat. Ook [verweerder] heeft gemotiveerd uiteengezet, onder verwijzing naar de jaarlijkse vermogensopstellingen, dat deze schuld geen onderdeel uitmaakt van de (administratie van de) gemeenschap. Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] dat in het licht van de bevindingen van de deskundige en de gemotiveerde stellingen van [verweerder] onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat bedrag moet dus verder buiten beschouwing blijven.

18.11.5.

De deskundige heeft op de laatstgenoemde plaats in zijn rapport tevens geconcludeerd dat de schuld per 30 juni 2005 wel een schuld van de gemeenschap betreft. Ook [verweerder] heeft dat gemotiveerd uiteengezet op de bladzijdes 28 en 29 van zijn memorie na deskundigenbericht. Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] geen feiten of omstandigheden aangevoerd die op dat punt tot een andere conclusie leiden. [eiser] heeft er wel op gewezen dat [verweerder] uiteindelijk in een namens [betrokkene 1] aangespannen procedure is veroordeeld om het bedrag van € 119.692,-- vermeerderd met rente te voldoen, maar dat vonnis heeft tussen [verweerder] en [eiser] geen bindende kracht. [verweerder] heeft ter voldoening van dat vonnis, inclusief rente, € 158.964,-- voldaan. In zoverre heeft [verweerder] een schuld van de gemeenschap aan [betrokkene 1] voldaan. [verweerder] heeft daarvoor dus een vordering op de gemeenschap (of een regresvordering voor de helft van het bedrag op [eiser] ).

18.11.6.

Uit het voorgaande volgt dat ook het in rov. 18.7.8 onder I genoemde bedrag van f. 1.050,-- ter zake betaling proceskosten rechtszaak vordering [betrokkene 1] , welk bedrag ook besproken is in rov. 18.7.11, verplaatst moet worden van de kolom “Posten niet akkoord” naar de kolom “Posten akkoord”.

Het in rov. 18.7.19. genoemde bedrag van € 3.758,-- moet om dezelfde reden worden verplaatst van de kolom “Geen oordeel” naar de kolom “Posten akkoord”.

2.1

Het Hof heeft in zijn arrest van 16 september 2014 nog een deskundige benoemd die de waarde van de onroerende zaken diende te bepalen; dit aspect speelt in cassatie geen rol meer.

2.11

In zijn (eind)arrest van 28 april 2015 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd voor zover het de compensatie van de kosten in conventie en in reconventie betreft. Voor het overige heeft het Hof het vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende de ontbonden gemeenschap als volgt verdeeld:

- aan [verweerder] zijn de vier onroerende zaken toebedeeld;

- aan [verweerder] is de hypothecaire geldlening toebedeeld;

- [verweerder] is veroordeeld om ter zake overbedeling aan [eiser] € 219.211,25 te betalen, verminderd met hetgeen [eiser] op grond van het beroepen vonnis van 25 februari 2009 inmiddels meer heeft geïncasseerd dan € 172.786,05 en vermeerderd met de helft van hetgeen aan hypotheekschuld is afgelost in de periode van 19 december 2014 tot heden.

2.12 [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van 24 juni 2014 en 28 april 2015. Tegen [verweerder] is verstek verleend. [eiser] heeft zijn cassatieberoep schriftelijk toegelicht (nuttige stellingen heb ik daarin niet aangetroffen).

3.Inleiding

3.1

Zoals uit de geserreerde weergave van het procesverloop in deze zaak blijkt, hebben partijen elkaar en de rechter niet gespaard.

3.2

Het Hof heeft zich met engelengeduld verdiept in alle krochten van het geschil en is op de eindeloze reeks geschilpunten uitvoerig ingegaan. Het heeft zich uitgebreid laten voorlichten door deskundigen.

3.3

In zaken als de onderhavige, waarin partijen elkaar te vuur en te zwaard bestrijden, ligt voor de hand dat knopen moeten worden doorgehakt. Dat heeft het Hof dan ook gedaan. Het heeft zijn oordeel zo goed als mogelijk was gemotiveerd.

3.4

Dat motiveringen waarin knopen worden doorgehakt de partij wier standpunt niet wordt gevolgd niet (steeds?) aanspreken, valt te begrijpen. Naarmate men zich langer ingraaft, wordt het immers moeilijker om afstand te nemen. Maar geschillen moeten een keer ten einde komen en van de rechter kan niet het onmogelijke worden gevergd. Met alle respect: dat lijken de (meeste) klachten wel te doen.

4.Bespreking van het middel

4.1

Onderdeel Iricht zich tegen ’s Hofs oordeel dat, kort gezegd, de door [verweerder] in rekening gebrachte verbouwingskosten van € 137.336 en € 298.996 ten laste van de gemeenschap komen.

4.2

Onderdeel I.1trekt ten strijde tegen rov. 18.7.12 - 18.7.15 van het arrest van 24 juni 2014, waarin het Hof een oordeel heeft gegeven over het bedrag dat door [verweerder] inzake door [A] verrichte werkzaamheden aan de panden ten laste van de gemeenschap is gebracht. Ik begrijp de klacht aldus dat het Hof geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang nu de deskundige zich niet heeft uitgelaten over bedoelde vraag (hij neemt alleen een standpunt in met betrekking tot het uurtarief). Dat klemt temeer nu het Hof is voorbijgegaan aan essentiële stellingen van [eiser] die het Hof ten onrechte te algemeen van aard heeft geacht, aldus het onderdeel.

4.3

In rov. 18.7.15 heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat [verweerder] in totaal voor 6811 uren à € 7,66 per uur gebruik heeft gemaakt van de diensten van [A] (dus in totaal voor een bedrag van € 52.172,26) en dat daaruit voortvloeit dat [verweerder] € 132.021 teveel aan kosten van [A] bij de gemeenschap in rekening heeft gebracht. Daarnaast neemt het Hof de door de deskundige genoemde materiaalkosten van € 5.315 over. Hiermee sluit het Hof aan bij de berekening van de deskundige op p. 9 van het deskundigenbericht (zie ook het citaat in rov. 18.7.12).

4.4

Het is juist dat de deskundige te kennen heeft gegeven niet te kunnen beoordelen of en hoeveel van de 6811 uren en de materialen daadwerkelijk voor de onroerende zaken zijn gebruikt. Maar anders dan [eiser] mogelijk meent, is ’s Hofs oordeel
datde genoemde uren en materialen aan de onroerende zaken zijn besteed niet gebaseerd op het deskundigenbericht. Het gaat integendeel om een eigen oordeel van het Hof, neergeslagen in 18.7.15. Dat oordeel is gebaseerd op een waardering van de wederzijdse stellingen. Het oordeel zal als volgt moeten worden begrepen:

a) duidelijk is
datonderhoudswerkzaamheden van aanzienlijke omvang hebben plaatsgevonden, wat wordt onderstreept door

b) de in rov. 18.6.3 genoemde erkenning van [eiser] dat [verweerder] € 70.596 aan onderhouds- (en service)kosten heeft betaald;^[10]

c) meegewogen wordt hetgeen [verweerder] op dit punt heeft aangevoerd, wat

d) door [eiser] onvoldoende is bestreden.

4.5

In de gegeven omstandigheden, waarin [eiser] is blijven steken in algemeenheden en met name ook

a) niets concreets heeft aangevoerd over het aantal uren dat in zijn visie redelijkerwijs wél aan onderhoudswerkzaamheden had moeten of kunnen worden besteed en/of

b) heeft betoogd dat hetgeen [verweerder] heeft aangevoerd redelijkerwijs geen aanknopingspunten biedt voor een meer concrete opstelling van [eiser] , valt ’s Hofs oordeel te billijken. Een ander oordeel was misschien mogelijk – wellicht zelfs meer voor de hand liggend – geweest, maar motivering daarvan zou in het licht van de beschikbare informatie bijkans onmogelijk zijn geweest. Volledige afwijzing van de vordering had, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4 sub b is vermeld, weinig voor de hand gelegen.

4.6

Heel in het bijzonder behoefde de in het onderdeel geciteerde passage^[11]het Hof niet tot een ander oordeel te brengen. De beschouwing staat bol van (naar gebleken is: ten dele terechte) verwijten aan het adres van [verweerder] , maar maakt niet duidelijk waarom in het geheel geen onderhoudskosten ten laste van de gemeenschap zouden mogen worden gebracht. Dat wordt met name ook niet duidelijk door het gebruik van het chic klinkende woordje “Selbsteintritt” dat in deze context evenwel nergens op slaat.

4.7

Met
onderdeel I.2worden de pijlen gericht op rov. 18.7.21, waarin het Hof een oordeel geeft over het bedrag van € 298.996 aan onderhouds- en verbouwingskosten. Het onderdeel betoogt dat het Hof heeft miskend dat het aan [verweerder] was om te stellen en zo nodig te bewijzen dat deze kosten daadwerkelijk aan de gemeenschap zijn besteed. In ieder geval zou het Hof zijn voorbijgegaan aan diverse essentiële stellingen van [eiser] .

4.8

Het onderdeel mist feitelijke grondslag. ’s Hofs oordeel is hierop gebaseerd dat [verweerder] voldoende heeft gesteld en dat zijn betoog door [eiser] onvoldoende is weersproken. Voor het overige valt het onderdeel in herhalingen.

4.9

Onderdeel IIkomt op tegen rov. 18.9.3 en 18.9.4. Daarin heeft het Hof, samengevat, overwogen dat aan [verweerder] ten laste van de gemeenschap een beheersvergoeding van 5% incl. btw over de huurinkomsten toekomt.

4.1

Onderdeel IIabetoogt dat het Hof ten onrechte de door [eiser] op dit punt ingenomen stellingen heeft samengevat als “ [eiser] meent dat een beheersvergoeding in dit geval niet op zijn plaats is” en dat het Hof daarbij in het onderdeel geciteerde essentiële stellingen van [eiser] over het hoofd heeft gezien. Het gaat daarbij met name om de stelling dat het gelet op de kwaliteit van het door [verweerder] gevoerde beheer en – kort gezegd – de zelfverrijking van [verweerder] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid “volstrekt onaanvaardbaar zou zijn” als [verweerder] enige beheersvergoeding zou ontvangen.

4.11.1

Het ligt voor de hand dat het Hof met de hiervoor genoemde samenvatting van het standpunt van [eiser] mede het oog heeft gehad op zijn zojuist genoemde stelling. De klacht dat het Hof aan dit verweer voorbij is gegaan, ontbeert daarom feitelijke grondslag.

4.11.2 [eiser] lijkt er voorts aan voorbij te zien dat de vergoeding (terecht) slechts is berekend over de werkzaamheden waarvan het Hof is uitgegaan.^[12]Zo bezien, is zonder nadere toelichting niet goed duidelijk waarom onaanvaardbaar is dat [verweerder] enige vergoeding ontvangt. Voor zover de steller van het middel het oog heeft op een soort privaatrechtelijke straf behoeft nadere toelichting wat daarvan de juridische basis zou zijn. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid lijkt me daarvoor niet het juiste wapen.^[13]

4.12

Voor zover
onderdeel IIbal begrijpelijk is, wat m.i. niet het geval is, probeert het allicht tot uitdrukking te brengen dat het Hof had moet responderen op het verweer van [eiser] dat over de beheersvergoeding geen BTW verschuldigd is.

4.13

Uitsluitend voor zover Uw Raad meent dat de klacht wél begrijpelijk is (ik kan er geen touw aan vast knopen) het volgende.

4.14

Uit het rapport van de deskundige (met name p. 10 onder 3.2.5 in samenhang met productie 33) blijkt dat hij ervan uit is gegaan dat BTW verschuldigd is. Voor zover ik kan nagaan, heeft de advocaat van [eiser] op dat punt geen bezwaar gemaakt tegen het concept rapport, wat eens te meer zegt nu tegen vrijwel alle andere punten wel bezwaar is gemaakt. Dit was evenwel het juiste stadium geweest voor het maken van opmerkingen of het leveren van kritiek, eens te meer nu de deskundige een accountant was die allicht verstand heeft van BTW kwesties. [eiser] heeft met het scoren van zijn beweerde punt evenwel gewacht tot de memorie na deskundigenbericht.^[14]Daarin blijft [eiser] evenwel steken in een losse bewering. Zowel in het licht van het te late stadium waarin het punt wordt opgebracht, uit het ontbreken van iedere toelichting én de veelheid van min meer losse stellingen en oprispingen behoefde het Hof hierop niet in te gaan.

4.15

Onderdeel IIItrekt ten strijde tegen rov. 18.11.1 -18.11.6, waarin wordt geoordeeld dat de schuld aan de vader van partijen ( [betrokkene 1] ) een schuld van de gemeenschap – en niet van [verweerder] – is.

4.16

De eerste alinea van
onderdeel III.1richt zich tegen rov. 18.11.2. Deze klacht miskent dat deze overweging niet dragend is voor ’s Hofs oordeel.

4.17

Wél dragend is de eveneens door het onderdeel bestreden rov. 18.11.5, waarin het Hof – naar het overweegt in navolging van de deskundige – tot de conclusie komt dat de schuld aan [betrokkene 1] per 30 juni 2005 een schuld van de gemeenschap betreft. Naar ik lees in de eerste volzin van de met “Onbegrijpelijk” ingeluide alinea op p. 8 van de cassatiedagvaarding vindt [eiser] “onbegrijpelijk is dan de overweging en beslissing in rechtsoverweging 18.11.5 dat de deskundige in zijn rapport zou hebben geconcludeerd dat de schuld (per juni 2005) wel een schuld van de gemeenschap betreft”. Hoe deze klacht valt te rijmen met de kort daarop geciteerde passage uit het deskundigenrapport is mij niet duidelijk. De klacht is onbegrijpelijk.

4.18

Onderdeel III.2laakt ’s Hofs oordeel dat [eiser] “de conclusie van de deskundige niet zou hebben betwist” en dat hij “geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die op dit punt tot een andere conclusie zouden moeten leiden”.

4.19

Op het eerste gezicht valt voor de klacht veel te zeggen. Het Hof heeft inderdaad niet inhoudelijk gerespondeerd op de door het onderdeel geciteerde passages. Ik heb me het hoofd gebroken over de vraag of dat het Hof euvel valt te duiden. Daartoe lijkt dienstig eerst onder ogen te zien hoe het zo gekomen is.

4.2

Blijkens rov. 18.11.1 is de basis voor het oordeel over de hier besproken kwestie gelegen in de mvg onder 610 (sic) en de mva onder 74. Bij lezing en herlezing kan ik daaraan geen touw vast knopen. Dat is op zich al een aanzienlijke complicatie. Zo veel is duidelijk: het Hof heeft daarin aanleiding gezien om een vraag aan de deskundige te stellen als verwoord in rov. 11.11.8 van het arrest van 27 maart 2012.

4.21

Het antwoord van de deskundige mondt uit in een duidelijke, zij het niet erg overtuigend onderbouwde, stelling. Maar het is juist, zoals het Hof oordeelt, dat hij (klaarblijkelijk) oordeelt dat “de schuld per 30 juni 2005” een schuld van de gemeenschap betreft. Het onderdeel behelst geen klacht dat uit prod. 35 bij het deskundigenrapport niet valt op te maken waarom de deskundige tot zijn oordeel komt (zijn rapport (op p. 20) verwijst naar die productie).

4.22

Hier aangekomen kunnen we twee kanten op. Betoogd kán worden dat ’s Hofs oordeel feitelijk en niet onbegrijpelijk is. De redenering moet dan zijn dat het betoog/verweer van [eiser] te vaag is. Zo kan ’s Hofs oordeel inderdaad worden gelezen. Onverdedigbaar is dat oordeel niet. Heel erg overtuigend is het evenmin. Het moge zijn dat het door het Hof genoemde vonnis, waarop ook [eiser] in ander verband beroep doet, niet geldt tussen beide broers, maar daarmee is het nog niet zonder belang.

4.23

De zwakte van ’s Hofs redenering schuilt m.i. hierin dat het genoemde vonnis volledig wordt weggepoetst. Maar daar staat tegenover dat de stellingen van [eiser] het Hof niet veel concrete aanknopingspunten boden voor een ander oordeel. Het door het onderdeel geciteerde betoog van [eiser] scharniert, naar het Hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk meent, om het vonnis tussen [verweerder] en zijn vader. Dat dit het speerpunt was van [eisers] betoog valt met name af te leiden uit de memorie na deskundigenbericht onder 2.51 tweede en derde volzin zoals in het onderdeel geciteerd. Daarin wordt weliswaar een stelling geëtaleerd, maar niet wordt uitgelegd waarom het vonnis de conclusie die [eiser] daaruit trekt zou rechtvaardigen.

4.24 ’

s Hofs oordeel acht ik dus niet vanzelfsprekend. Zeker gezien de weinig verheffende opstelling van [verweerder] zou men zich hebben kunnen voorstellen dat het Hof ingeval van twijfel een ander oordeel zou hebben geveld. Maar dat is een feitelijk oordeel mijnerzijds en daarop komt het in cassatie niet aan.

4.25

Alles afwegend en gelet op de smalle marges feitelijke oordelen met vrucht te bestrijden, houd ik de klacht voor ongegrond. Maar wel met grote aarzeling.

4.26

Onderdeel III.3vergroot het zojuist gesignaleerde probleem. Het voert met juistheid aan dat bij memorie van antwoord de betrokken vonnissen tussen vader en [verweerder] in geding zijn gebracht. Maar het onderdeel doet geen beroep op enige stelling in feitelijke aanleg van [eiser] waarin uit de doeken wordt gedaan
waaromdeze vonnissen het standpunt van [eiser] ondersteunen.^[15]

4.27

Onderdeel III.4bevat slechts een voortbouwklacht. Zij treft het lot van de andere klachten.

4.28

Als Uw Raad de klachten ongegrond zou achten, is afdoening op de voet van art. 81 lid 1 RO Pro alleszins mogelijk. Maar, zoals hiervoor uiteengezet, kan over een aantal klachten verschillend worden gedacht.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Verdeling gemeenschap en afrekening beheer onroerende zaken tussen broers