Conclusie
16/00711
Mr. R.H. de Bock
Zitting 13 april 2016
Conclusie inzake:
[verzoeker]
verzoeker tot cassatie,
(hierna: ‘[verzoeker]’),
mr. P.J.Ph. Dietz de Loos.
1. De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 18 november 2015 het door [verzoeker] op 2 april 2015 ingediende verzoekschrift tot opheffing van zijn op 31 december 2013 uitgesproken faillissement onder gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling afgewezen. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling slechts toewijsbaar is, indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. De rechtbank heeft geoordeeld dat daarvan geen sprake is, nu de vorderingen zijn ontstaan door het declaratiegedrag van [verzoeker], het feit dat hij geen deugdelijke administratie heeft gevoerd waardoor hij aansprakelijk is gesteld voor het boedeltekort van zijn failliete onderneming, en bovendien gebleken is dat hij buitensporige bedragen ten laste van de vennootschappen heeft gebracht, zoals de lease van een Porsche.
2. Dit vonnis is bekrachtigd door het gerechtshof Den Haag in zijn arrest van 2 februari 2016. Het hof heeft het volgende overwogen:
“8.1 Het hof overweegt op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting als volgt. Naar volgt uit de door de curator verstrekte informatie, waarvan de juistheid door [verzoeker] niet is bestreden, is [verzoeker] (middellijk) enig aandeelhouder en bestuurder van [A] B.V. en [B] B.V. Beide vennootschappen zijn gefailleerd. Die faillissementen zijn inmiddels opgeheven ex artikel 16 Fw Pro. Via voornoemde vennootschappen is [verzoeker] werkzaam geweest bij Paramedisch Centrum Hoogvliet. Daar is [verzoeker] per 31 december 2012 vertrokken in verband met onregelmatigheden in zijn declareergedrag. In verband hiermee is aan één zorgverzekeraar, te weten Achmea reeds een bedrag van € 200.000,- terugbetaald. Bij twee andere zorgverzekeraars, te weten CZ en DSW staan om die reden nog twee schulden open van in totaal € 570.772,15. Deze - aanzienlijke - schulden zijn naar het oordeel van het hof niet te goeder trouw ontstaan en staan reeds daarom in de weg aan toelating tot de schuldsaneringsregeling. Het had op de weg van [verzoeker] gelegen de regels omtrent het declareren van binnen zijn voormalig praktijk uitgevoerde behandelingen strikt na te leven.
8.2 Het hof volgt niet de stelling van [verzoeker] dat hem geen verwijt valt te maken omdat hij over de door hem gebezigde wijze van declareren afspraken had gemaakt met zijn contactpersoon bij Achmea (zo zou hij behandelingen dubbel mogen declareren en anders dan te doen gebruikelijk was, twee behandelingen op één dag mogen declareren) en omdat de praktijk waar hij werkte als een pilot diende voor die verzekeraar. Een schriftelijke onderbouwing van deze stelling ontbreekt terwijl de juistheid ervan niet op een andere manier is gebleken. Bovendien was niet alleen bij Achmea sprake van onjuist ingediende declaraties, maar ook bij CZ en DSW voor een totaal van ongeveer € 750.000,—. Van een fout of vergissing in de administratie, als door [verzoeker] aangevoerd, kan niet worden gesproken. [verzoeker] heeft bovendien de vordering van CZ in rechte niet weersproken.
8.3 Uit de jaarstukken over 2010 blijkt daarnaast - wederom naar volgt uit de door de curator verschafte informatie, die door [verzoeker] niet weersproken is - dat [verzoeker] tot op dat moment een bedrag van ongeveer € 900.000,- aan zijn vennootschappen heeft onttrokken voor privédoeleinden. Mede daarom beschikten die vennootschappen niet over een buffer om de terugvorderingen van de zorgverzekeraars te kunnen betalen. Voorts blijkt uit de lijst van voorlopig erkende crediteuren dat [verzoeker] diverse leningen heeft afgesloten. Zo heeft hij twee schulden aan de ABN AMRO uit 2012: een schuld van € 13.578,50 samenhangend met een privé-lening en een rekening courant schuld van € 40.672,82. Daarnaast is sprake van een schuld aan American Express van € 5.986,61. Zeker in het licht van de hoge onttrekkingen uit zijn vennootschappen, valt niet in te zien dat het voor [verzoeker] noodzakelijk was die leningen aan te gaan. Deze schulden duiden dan ook op (forse) overbesteding en zijn derhalve niet te goeder trouw ontstaan.
9. [verzoeker] heeft een beroep gedaan op de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 288 lid 3 Fw Pro. Hij voert daartoe aan dat hij van zijn fouten heeft geleerd, inmiddels in loondienst is weet dat het ondernemerschap niet voor hem is weggelegd. Hij doet zijn best om zo veel mogelijk baten voor de boedel te vergaren. Gezien zijn hoge inkomen kan hij elke maand een fors bedrag afdragen. [verzoeker] heeft ter zitting voorts aangegeven bereid te zijn - mede gezien de ontvang van de schulden - een looptijd van vijf jaar van de schuldsaneringsregeling te aanvaarden.
Het hof acht de door [verzoeker] naar voren gebrachte omstandigheden onvoldoende om, in weerwil van het niet-aannemelijk zijn van de goede trouw, [verzoeker] thans reeds toe te laten tot de schuldsaneringsregeling. Daarbij laat het hof ook de aard en de omvang van de schulden meewegen; de schulden zijn niet alleen ontstaan doordat [verzoeker] de administratie van zijn eigen bedrijven niet op een juiste wijze voerde of liet voeren, maar, naar aannemelijk lijkt, ook door fors overbestedingspatroon. Het hof heeft onvoldoende aanknopingspunten voor de overtuiging dat zich op alle punten een gedragsverandering heeft voorgedaan. Ook overigens ziet het hof geen aanleiding voor toepassing van de hardheidsclausule. Evenmin bestaat aanleiding om de looptijd van de schuldsaneringsregeling op vijf jaar te zetten. Nu niet is voldaan aan de voorwaarden voor toelating tot de regeling is een verlenging van de looptijd van die regeling niet aan de orde.”
3. [verzoeker] is van bovengenoemd arrest tijdig in cassatie gekomen. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.
4.
Onderdeel 1richt zich op rov. 8.1. Aangevoerd wordt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [verzoeker] niet te goeder trouw is ten aanzien van het ontstaan van de schulden bij Achmea, CZ en DWS van in totaal € 570.722,15. Betoogd wordt dat enerzijds sprake was van een misverstand: [verzoeker] verkeerde in de veronderstelling dat machtigingen van chronische patiënten voor onbepaalde tijd geldend waren terwijl hem pas later bleek dat deze jaarlijks verlengd moesten worden. Anderzijds was sprake van een pilot waarbij afspraken met Achmea waren gemaakt over een afwijkende wijze van declareren. Hieruit blijkt volgens het onderdeel dat [verzoeker] geen verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van de schulden aan de zorgverzekeraars.
Onderdeel 1richt zich op rov. 8.1. Aangevoerd wordt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [verzoeker] niet te goeder trouw is ten aanzien van het ontstaan van de schulden bij Achmea, CZ en DWS van in totaal € 570.722,15. Betoogd wordt dat enerzijds sprake was van een misverstand: [verzoeker] verkeerde in de veronderstelling dat machtigingen van chronische patiënten voor onbepaalde tijd geldend waren terwijl hem pas later bleek dat deze jaarlijks verlengd moesten worden. Anderzijds was sprake van een pilot waarbij afspraken met Achmea waren gemaakt over een afwijkende wijze van declareren. Hieruit blijkt volgens het onderdeel dat [verzoeker] geen verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van de schulden aan de zorgverzekeraars.
5. Dit onderdeel heeft geen kans van slagen. Zoals het hof terecht heeft overwogen lag het op de weg van [verzoeker] als zorgverlener ([verzoeker] verleende paramedische zorg ten behoeve van de revalidatie van mensen met een chronische aandoening) om de regels omtrent het declareren van binnen zijn praktijk uitgevoerde behandelingen strikt na te leven. Van afwijkende afspraken met Achmea is niet gebleken. Anders dan in het onderdeel wordt aangevoerd kan van [verzoeker] wel degelijk worden verwacht dat hij het bestaan van een dergelijke afspraak onderbouwt. Voor zover deze afspraken mondeling waren gemaakt en schriftelijke vastlegging achterwege was gebleven, had hij immers een verklaring van Achmea kunnen overleggen waaruit het bestaan van deze afspraak blijkt. Dit heeft hij echter nagelaten. Dat ten aanzien van de geldigheidsduur van verstrekte machtigingen een misverstand bestond, is evenmin onderbouwd. Afgezien daarvan mocht van [verzoeker] als ondernemer worden verwacht dat hij zich in de regels voor het declareren van behandelingen zou verdiepen. [verzoeker] heeft dat kennelijk nagelaten. Het ontstaan van de schuld kan dan ook aan [verzoeker] worden verweten. Het oordeel van het hof dat onvoldoende aannemelijk is dat [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan van de schulden aan de zorgverzekeraars te goeder trouw is geweest, is voldoende gemotiveerd. Het onderdeel gaat nog uitvoerig in op het vonnis van de rechtbank. Aangezien dit vonnis in cassatie niet ter beoordeling voorligt, hoeven deze argumenten geen bespreking.
6.
Onderdeel 2richt zich tegen rov. 9. Betoogd wordt dat er aanleiding was voor de toepassing van de hardheidsclausule omdat [verzoeker] kan aantonen dat de schulden een gevolg zijn van omstandigheden die hij thans onder controle heeft gekregen, dat hij een harde werker is en dat hij substantieel aan de boedel bijdraagt en bereid was om een schuldsaneringstraject van vijf jaar aan te gaan.
Onderdeel 2richt zich tegen rov. 9. Betoogd wordt dat er aanleiding was voor de toepassing van de hardheidsclausule omdat [verzoeker] kan aantonen dat de schulden een gevolg zijn van omstandigheden die hij thans onder controle heeft gekregen, dat hij een harde werker is en dat hij substantieel aan de boedel bijdraagt en bereid was om een schuldsaneringstraject van vijf jaar aan te gaan.
7. Onderdeel 2 slaagt evenmin. Het hof heeft de in het onderdeel aangevoerde omstandigheden in zijn oordeel over het beroep op de hardheidsclausule meegewogen en geoordeeld dat dit niet wordt gehonoreerd. Het betreft hier een feitelijk oordeel, waarover in cassatie slechts motiveringsklachten kunnen worden opgeworpen. Het oordeel van hof over het niet toepassen van de hardheidsclausule is niet onbegrijpelijk en is voldoende gemotiveerd. Dat het hof overweegt dat er ‘thans’ geen aanleiding is voor toekenning van de hardheidsclausule, maakt het oordeel evenmin onbegrijpelijk. Uit deze bewoordingen volgt dat in de toekomst een andere afweging gemaakt zou kunnen worden, indien de ingezette gedragslijn wordt bestendigd. In dat geval zal een nieuwe afweging van alle omstandigheden plaatsvinden. Het is niet aan het hof om daarvoor thans een concrete termijn te geven, zoals [verzoeker] wenst.
8.
Onderdeel 3richt zich op de overweging van het hof dat er geen aanleiding bestaat om de looptijd van de schuldsaneringsregeling op vijf jaar te zetten omdat niet is voldaan aan de voorwaarden voor toelating tot de regeling waardoor verlenging van de looptijd van die regeling niet aan de orde is. Aangevoerd wordt dat het hof bij de beoordeling van de vraag omtrent toelating eveneens dient te beoordelen tot wanneer de schuldsaneringsregeling dient te duren.
Onderdeel 3richt zich op de overweging van het hof dat er geen aanleiding bestaat om de looptijd van de schuldsaneringsregeling op vijf jaar te zetten omdat niet is voldaan aan de voorwaarden voor toelating tot de regeling waardoor verlenging van de looptijd van die regeling niet aan de orde is. Aangevoerd wordt dat het hof bij de beoordeling van de vraag omtrent toelating eveneens dient te beoordelen tot wanneer de schuldsaneringsregeling dient te duren.
9. De in het onderdeel verdedigde stelling is onjuist. Weliswaar kan in een bijzondere situatie worden bepaald dat het schuldsaneringstraject langer zal duren dan de standaardtermijn van drie jaar, maar deze mogelijkheid is niet bedoeld om de drempel voor toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te verlagen. Het oordeel van het hof dat er geen aanleiding is voor een verlengde looptijd nu zich een afwijzingsgrond als bedoeld in artikel 288, eerste lid, onder b, Fw voordoet, is dan ook niet onjuist en evenmin onvoldoende gemotiveerd.
10. De in cassatie geponeerde klacht kan klaarblijkelijk niet tot cassatie leiden. Ik concludeer daarom tot toepassing van artikel 80a lid 1 RO.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G