Conclusie
15/03246
Mr. L. Timmerman
Zitting: 8 januari 2016
Conclusie inzake:
1. Sypesteyn Holding B.V. (hierna: Sypesteyn),
2. SCPD Holding B.V. (hierna: SCPD),
3. Crescendo Investment Group III B.V. (hierna: Crescendo)
Verzoekster in cassatie
tegen
Pieter Rudolf Dekker, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Rondenborch Residential B.V. (hierna: mr. Dekker),
Verweerder in cassatie
1. Feiten en procesverloop
1.1 SCPD en Crescendo zijn op 10 maart 2015 door de rechtbank Amsterdam in staat van faillissement verklaard (nrs. C/13/15/109-F en C/13/15/107-F). De faillissementen zijn uitgesproken op verzoek van mr. Dekker, de curator van Rondenborch Residential B.V. (hierna Rondenbach). Mr. Dekker legde aan de verzoeken tot faillietverklaring onder andere ten grondslag een vordering van ongeveer 57.000 Euro van Rondenborch op Crescendo en van ongeveer 15 mln Euro op SCPD. In beide faillissementen heeft de rechtbank mr. L.G.J.M. van Ekert, rechter in de rechtbank Oost-Brabant, benoemd tot rechter-commissaris. Als curator van SCPD en van Crescendo is aangesteld mr. Ph.W. Schreurs.
1.2 Sypesteyn is bestuurder en aandeelhouder van SCPD en (via SCPD) indirect bestuurder en aandeelhouder van Crescendo. De bestuurder van Sypesteyn is [betrokkene 1], echtgenote van [betrokkene 2]. [betrokkene 2] is bij vonnis van 16 april 2013 in staat van faillissement verklaard. [betrokkene 2] onttrekt zich sedert 13 december 2013 aan een in het kader van zijn faillissement bevolen inbewaringstelling en verblijft samen met zijn echtgenote te Dubai. Sypesteyn heeft een vestigingsadres in Dubai.
1.3 Sypesteyn, SCPD en Crescendo zijn bij de rechtbank in verzet gekomen tegen de faillietverklaring van SCPD en van Crescendo. Mr. Dekker heeft daarop onder meer een incidenteel verzoek ingediend tot zekerheidstelling voor de proceskosten (ex art. 224 Rv Pro).
1.4 De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 8 april 2015 het verzet van Sypesteyn, SCPD en Crescendo ongegrond verklaard. Het incidentele verzoek tot zekerheidstelling is afgewezen op de grond dat Sypesteyn haar statutaire zetel in Amsterdam heeft en zij dus woonplaats heeft in Nederland (zie rov. 6.6 van het vonnis van 8 april 2015).
1.5 Tegen het vonnis van 8 april 2015 is door Sypesteyn, SCPD en Crescendo hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam. Mr. Dekker heeft ook in hoger beroep een incidenteel verzoek ingediend tot zekerheidsstelling voor proceskosten door Sypesteyn (ex art. 224 jo Pro. art. 353 Rv Pro). Daarnaast heeft mr. Dekker incidenteel appel ingesteld. Met dit incidentele appel richtte mr. Dekker zich tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen aanleiding bestaat tot een veroordeling in de proceskosten.
1.6 Het hof Amsterdam heeft bij arrest in het incident van 16 juni 2015 (i) bevolen dat Sypesteyn aan mr. Dekker zekerheid stelt voor een bedrag van € 2.500,- ter zake van de proceskosten waartoe Sypesteyn in de procedure in hoger beroep veroordeeld zou kunnen worden; (ii) bepaald dat Sypesteyn deze zekerheid dient te stellen in de vorm van een door een Nederlandse bank af te geven bankgarantie; en (iii) bepaald dat de zekerheid uiterlijk gesteld moet zijn op 22 juni 2015 te 17.00 uur, dit op straffe van niet-ontvankelijkheid van Sypesteyn in de hoofdzaak. Het hof heeft de beslissing in het incident uitvoerbaar bij voorraad verklaard [1] .
1.7 Sypesteyn heeft bij brief van 19 juni 2015 aan het hof verzocht om tussentijds cassatieberoep open te stellen van het arrest van 16 juni 2015 in het incident tot zekerheidstelling. Het hof heeft dit verzoek op 22 juni 2015 afgewezen. Sypesteyn heeft op 22 juni 2015 evenwel cassatieberoep ingesteld tegen het arrest in het incident van 16 juni 2015 (cassatieprocedure met zaaknummer 15/02823).
1.8 Bij eindarrest van 7 juli 2015 heeft het hof vastgesteld dat Sypesteyn niet voldaan heeft aan het in het arrest van 16 juni 2015 gegeven bevel tot zekerheidsstelling. Het hof heeft Sypesteyn om die reden niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep. Sypesteyn is voorts veroordeeld in de proceskosten. Deze kostenveroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
1.9 Het hof heeft bij eindarrest van 7 juli 2015 voorts het principale appel van SCPD en Crescendo en het incidentele appel van mr. Dekker verworpen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank van 8 april 2015, voor zover dat tussen deze partijen was gewezen, bekrachtigd.
1.10 Sypesteyn, SCPD en Crescendo hebben bij verzoekschrift, ingekomen bij de griffie van de Hoge Raad op 15 juli 2015, cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van het hof van 16 juni 2015 en het eindarrest van het hof van 7 juli 2015. Sypesteyn heeft daarbij tevens cassatieberoep ingesteld tegen het arrest in het incident van 16 juni 2015, dit “indien en voor zover” zij niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar afzonderlijk ingestelde cassatieberoep tegen het arrest in het incident van 16 juni 2015.
1.11 Evenals in eerste aanleg en in hoger beroep, en evenals in de door Sypesteyn aanhangig gemaakte cassatieprocedure met zaaknummer 15/02823, heeft mr. Dekker een incidenteel verzoek ingediend tot zekerheidstelling voor proceskosten (ex art. 224 jo Pro. art. 414 Rv Pro). Met het incidentele verzoek verlangde mr. Dekker dat aan Sypesteyn werd bevolen om zekerheid te stellen, en wel op straffe van niet-ontvankelijkheid van Sypesteyn in het door haar ingestelde cassatieberoep.
1.12 De Hoge Raad heeft bij arrest van 6 november 2015 het incidentele verzoek tot veroordeling van Sypesteyn om zekerheid te stellen voor de proceskosten afgewezen en de zaak naar de rol van 20 november 2015 verwezen. Reden hiervoor was dat Sypesteyn haar statutaire zetel in Nederland heeft en als gevolg daarvan in Nederland woonplaats heeft. Op de voet van art. 224 lid 1 in Pro verbinding met art. 414 lid 1 Rv Pro is er dan geen grond voor een bevel tot zekerheidstelling.
1.13 Vervolgens heeft Mr. Dekker op 20 november 2015 een verweerschrift ingediend. De verzoeksters in cassatie hebben op diezelfde datum een toelichting gegeven op hun cassatieberoep. Op 4 december 2015 heeft Mr. Dekker gedupliceerd. Op 10 december 2015 hebben verzoeksters in cassatie gerepliceerd.
2.Beoordeling van het cassatieverzoek
2.1
De onderdelen a-f van de
eerste klachtzijn voorwaardelijk ingesteld, namelijk indien en voor zover Sypesteyn in zijn cassatieberoep tegen het tussenarrest van 16 juni 2015 niet-ontvankelijk wordt verklaard. In die zaak kom ik tot de conclusie dat Sypesteyn niet ontvankelijk verklaard dient te worden. Daarom dient de eerste klacht behandeld te worden. De kern van de eerste klacht (zie vooral onder e) komt erop neer dat het hof in rov. 2.5 van het tussenarrest van 16 juni 2015 ten onrechte heeft beslist dat Sypesteyn geen woonplaats heeft in Nederland als bedoeld in art. 224 lid 1 Rv Pro en daarom ten onrechte heeft geoordeeld dat Sypesteyn niet ontvankelijk is in haar hoger beroep. Ik meen dat deze klacht dient te slagen, omdat Sypesteyn wel woonplaats heeft in Nederland. Ik verwijs naar het al genoemde arrest van de Hoge Raad van 6 november 2015. De overige onderdelen van de klacht behoeven geen bespreking, omdat die betrekking hebben op de bevoegdheid van het hof om in het onderhavige geval een zekerheidsstelling door Sypesteyn te bevelen en die bevoegdheid is er mijns inziens in het onderhavige geval niet. Overigens heeft Sypesteyn geen belang bij het slagen van haar eerste klacht omdat de advocaat van Sypesteyn bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft verklaard dat hij mede namens Sypesteyn sprak [2] . Daarom heeft Sypesteyn voluit de mogelijkheid gehad zich uit te laten over de kern van deze zaak: Zijn SCDP en Crescendo al dan niet terecht failliet verklaard? In de repliek merkt Sypesteyn op dat zij wel belang heeft bij het terzijde stellen van haar niet-ontvankelijkverklaring, omdat zij in de proceskosten is veroordeeld. Dit betoog gaat mijns inziens niet op omdat Sypesteyn in haar cassatieverzoek geen bezwaar maakt tegen de proceskostenveroordeling door het hof als zodanig (wel tegen het bevel tot zekerheidsstelling voor die veroordeling). Zij heeft kennelijk het dispuut over de proceskostenveroordeling in haar verzoekschrift tot cassatie laten varen. Daarop kan men niet bij repliek terugkomen.
eerste klachtzijn voorwaardelijk ingesteld, namelijk indien en voor zover Sypesteyn in zijn cassatieberoep tegen het tussenarrest van 16 juni 2015 niet-ontvankelijk wordt verklaard. In die zaak kom ik tot de conclusie dat Sypesteyn niet ontvankelijk verklaard dient te worden. Daarom dient de eerste klacht behandeld te worden. De kern van de eerste klacht (zie vooral onder e) komt erop neer dat het hof in rov. 2.5 van het tussenarrest van 16 juni 2015 ten onrechte heeft beslist dat Sypesteyn geen woonplaats heeft in Nederland als bedoeld in art. 224 lid 1 Rv Pro en daarom ten onrechte heeft geoordeeld dat Sypesteyn niet ontvankelijk is in haar hoger beroep. Ik meen dat deze klacht dient te slagen, omdat Sypesteyn wel woonplaats heeft in Nederland. Ik verwijs naar het al genoemde arrest van de Hoge Raad van 6 november 2015. De overige onderdelen van de klacht behoeven geen bespreking, omdat die betrekking hebben op de bevoegdheid van het hof om in het onderhavige geval een zekerheidsstelling door Sypesteyn te bevelen en die bevoegdheid is er mijns inziens in het onderhavige geval niet. Overigens heeft Sypesteyn geen belang bij het slagen van haar eerste klacht omdat de advocaat van Sypesteyn bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft verklaard dat hij mede namens Sypesteyn sprak [2] . Daarom heeft Sypesteyn voluit de mogelijkheid gehad zich uit te laten over de kern van deze zaak: Zijn SCDP en Crescendo al dan niet terecht failliet verklaard? In de repliek merkt Sypesteyn op dat zij wel belang heeft bij het terzijde stellen van haar niet-ontvankelijkverklaring, omdat zij in de proceskosten is veroordeeld. Dit betoog gaat mijns inziens niet op omdat Sypesteyn in haar cassatieverzoek geen bezwaar maakt tegen de proceskostenveroordeling door het hof als zodanig (wel tegen het bevel tot zekerheidsstelling voor die veroordeling). Zij heeft kennelijk het dispuut over de proceskostenveroordeling in haar verzoekschrift tot cassatie laten varen. Daarop kan men niet bij repliek terugkomen.
2.2
De kern van
de tweede klachtkomt erop neer dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft om van het verzoek tot faillietverklaring kennis te nemen (zie a). De klacht faalt. Het hof heeft in rov. 3.2 van zijn eindarrest terecht overwogen dat vaststaat dat de statutaire zetel van SCPD en Crescendo in Amsterdam is gelegen en dat art. 2, lid 1 Fw dan meebrengt dat de rechtbank Amsterdam de bevoegde rechter is om over het faillissement te oordelen. Op het betoog van de tweede klacht over de Insolventieverordening ga ik verder niet in, omdat het hof terecht heeft overwogen dat toepassing van die Verordening tot dezelfde uitkomst leidt als toepassing van art. 2, lid 1 Fw. Dat oordeel van het hof is helder en goed gemotiveerd. Het cassatiemiddel doet daaraan niet af. Dat behoeft verder geen toelichting. Ik merk nog op dat het mij onwenselijk voorkomt dat de rechter van Dubai over een mogelijk faillissement van SCPD en Crescendo zou moeten oordelen. Voor zover ik begrijp, hebben de betrokken vennootschappen Nederlandse schuldeisers. In hun “gezonde” periode lag het centrum van voornaamste belangen van de beide vennootschappen duidelijk in Nederland. Het zou niet te verdedigen zijn dat, omdat [betrokkene 2] zich aan de gevolgen van het eigen faillissement in Dubai onttrekt, over de faillissementen van een aantal Nederlandse vennootschappen die nooit iets met de rechtssfeer van Dubai te maken hebben gemaakt door de Dubaise rechter beslist wordt.
de tweede klachtkomt erop neer dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft om van het verzoek tot faillietverklaring kennis te nemen (zie a). De klacht faalt. Het hof heeft in rov. 3.2 van zijn eindarrest terecht overwogen dat vaststaat dat de statutaire zetel van SCPD en Crescendo in Amsterdam is gelegen en dat art. 2, lid 1 Fw dan meebrengt dat de rechtbank Amsterdam de bevoegde rechter is om over het faillissement te oordelen. Op het betoog van de tweede klacht over de Insolventieverordening ga ik verder niet in, omdat het hof terecht heeft overwogen dat toepassing van die Verordening tot dezelfde uitkomst leidt als toepassing van art. 2, lid 1 Fw. Dat oordeel van het hof is helder en goed gemotiveerd. Het cassatiemiddel doet daaraan niet af. Dat behoeft verder geen toelichting. Ik merk nog op dat het mij onwenselijk voorkomt dat de rechter van Dubai over een mogelijk faillissement van SCPD en Crescendo zou moeten oordelen. Voor zover ik begrijp, hebben de betrokken vennootschappen Nederlandse schuldeisers. In hun “gezonde” periode lag het centrum van voornaamste belangen van de beide vennootschappen duidelijk in Nederland. Het zou niet te verdedigen zijn dat, omdat [betrokkene 2] zich aan de gevolgen van het eigen faillissement in Dubai onttrekt, over de faillissementen van een aantal Nederlandse vennootschappen die nooit iets met de rechtssfeer van Dubai te maken hebben gemaakt door de Dubaise rechter beslist wordt.
2.3
De derde klachtstelt de vraag aan de orde of Rondenborch vorderingen op SCPD en Crescendo heeft waarmee een faillissement van deze vennootschappen bewerkstelligd kan worden. De gedachte van de klacht is dat Rondenborch niet meer inningsbevoegd is, nu de betrokken vorderingen verpand zijn aan Crescendo Belgium en van die verpanding mededeling aan de curator is gedaan. Ik stel voorop dat art. 6, lid 3 Fw meebrengt dat slechts summierlijk van de toestand van te hebben opgehouden te betalen die het faillissement rechtvaardigt dient te blijken. Het hof heeft in rov. 3.5 overwogen dat de rechtsgeldigheid van de pandrechten niet buiten twijfel staat. Het hof heeft die twijfel in rov. 3.5 van zijn arrest van 7 juli 2015 uitvoerig en overtuigend onderbouwd. Hiermee is voldoende gebleken dat de vorderingsrechten van Rondenborch vaststaan. Hierop stuit de derde klacht in zijn geheel af. Dit behoeft verder geen toelichting.
2.4
De
vierde klachtricht zich tegen rov. 3.6. Deze overweging heeft het hof ten overvloede (Onverminderd het voorafgaande) gegeven. Daarom hebben Sypesteyn c.s geen belang bij deze klacht. Ik laat deze onbesproken.
vierde klachtricht zich tegen rov. 3.6. Deze overweging heeft het hof ten overvloede (Onverminderd het voorafgaande) gegeven. Daarom hebben Sypesteyn c.s geen belang bij deze klacht. Ik laat deze onbesproken.
3.Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het cassatieverzoek en geef toepassing van art. 81, lid 1 Ro in overweging.
De procureur-generaal bij de Hoge Raad
der Nederlanden
A-G