ECLI:NL:PHR:2016:70

Conclusie

15/00167

mr. Keus

Zitting 4 maart 2016

Conclusie inzake:

1. TenneT TSO B.V.

2. Saranne B.V.

(hierna: TenneT c.s.)

eiseressen tot cassatie

advocaat: mr. M. Ynzonides

tegen

1. ABB B.V.

2. ABB Ltd.

(hierna: ABB c.s.)

verweersters in cassatie

advocaat: mr. F.E. Vermeulen

In deze zaak, waarin TenneT c.s. van ABB c.s. schadevergoeding vorderen wegens een door de Europese Commissie bij beschikking vastgestelde mededingingsinbreuk, is in cassatie de vraag aan de orde welke ruimte het Nederlandse recht voor ABB c.s. laat om tegen de vordering van TenneT c.s. aan te voeren dat de als gevolg van die mededingingsinbreuk in rekening gebrachte meerkosten geheel of gedeeltelijk op de afnemers van Tennet c.s. zijn (of zullen worden) afgewenteld (het zogenaamde
passing-onverweer).

1. Feiten^[1]en procesverloop

1.1 Op 30 maart 1993 is tussen N.V. Samenwerkende elektriciteitsbedrijven (Sep) enerzijds en ABB Transport en Distributie B.V. (ABB T&D) anderzijds een overeenkomst (hierna: de Overeenkomst) gesloten, op grond waarvan ABB T&D aan Sep een 380 kilovolt en een 220 kilovolt GGS-installatie heeft verkocht en geleverd ten behoeve van het schakelstation Eemshaven. De in de Overeenkomst vermelde prijs van het werk was NLG 87.100.000,- exclusief BTW. Het tijdstip voor bedrijfsvaardige oplevering werd vastgesteld op 15 maart 1995. De prijs is overeenkomstig het bestek in termijnen betaald.

1.2 GGS staat voor gasgeïsoleerd schakelmateriaal (in het Engels: GIS, Gas Insulated Switchgear). De beschikking van de Europese Commissie van 24 januari 2007 (verder: de Beschikking, productie 2 bij de inleidende dagvaarding van TenneT c.s.) vermeldt dat GGS wordt gebruikt om de energiestroom in elektriciteitsnetwerken te controleren. Het is zwaar elektrisch materieel, dat als belangrijk onderdeel voor kant en klaar opgeleverde elektriciteitsonderstations wordt gebruikt. Het product is gespecialiseerd en wordt op maat gemaakt. Voorts volgt uit de Beschikking (§ 78 - § 83) dat wereldwijd GGS slechts door een beperkt aantal conglomeraten van ondernemingen wordt aangeboden en door een beperkte kring van afnemers wordt afgenomen, hoofdzakelijk overheden dan wel publieke nutsbedrijven.

1.3 ABB B.V. is als gevolg van een fusie in 1996 de rechtsopvolgster van ABB T&D. ABB Ltd. is volgens het door ABB c.s. overgelegde uittreksel uit het handelsregister van het kanton Zürich (productie 4 van ABB c.s., ingezonden bij brief van 1 september 2011 ten behoeve van het pleidooi in het incident) in dat register ingeschreven op 5 maart 1999. Haar doelomschrijving is (beknopt samengevat) deelneming in ondernemingen. Daarnaast bestaat, volgens een ander door ABB c.s. overgelegd uittreksel (productie 5 van ABB c.s., ingezonden bij brief van 1 september 2011 ten behoeve van het pleidooi in het incident), de vennootschap ABB Asea Brown Boveri Ltd., die op hetzelfde adres is gevestigd en in hetzelfde handelsregister is ingeschreven op 4 januari 1988. De doelomschrijving van deze rechtspersoon is (beknopt samengevat) aandelen houden in ondernemingen, waarnaast de vennootschap onroerende zaken en intellectuele eigendomsrechten kan verkrijgen, houden en vervreemden en commerciële activiteiten kan ontplooien.

ABB Ltd. houdt via een financiële houdstermaatschappij alle aandelen in ABB B.V.. Tegenwoordig is ABB Holdings die tussenliggende houdstermaatschappij. ABB Holdings is volgens het door ABB c.s. overgelegde uittreksel (productie 3 bij de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid van ABB c.s.) opgericht op 21 augustus 1995 en zij houdt sinds 10 december 1998 alle aandelen in ABB B.V..

Welke rechtspersonen in 1992/1993 de houdster en de tussenliggende houdstermaatschappij waren van de aandelen in ABB T&D is in dit geding niet bekend gemaakt.

1.4 De gekochte en geleverde GGS-installatie maakt onderdeel uit van het hoogspanningsnet, waarvan Sep tot 1998 zowel eigenaar als beheerder was. Op grond van de Elektriciteitswet 1998 werd Sep verplicht gesteld om voor het beheer van het landelijk hoogspanningsnet een netbeheerder aan te wijzen. Sep heeft op 21 oktober 1998 TenneT (aanvankelijk genaamd Delcos B.V.) als netbeheerder aangewezen. Op diezelfde dag heeft Sep bij akte van inbreng de economische eigendom van een aantal activa overgedragen aan TenneT. In de akte is bepaald dat de activa geheel of gedeeltelijk juridisch zullen worden geleverd op een nader te bepalen datum. Dit is niet gebeurd. Bij akte van splitsing van 2 februari 2001 heeft Sep (thans genaamd B.V. Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor, NEA) Saranne opgericht en de juridische eigendom van een aantal vermogensbestanddelen onder algemene titel laten overgaan naar Saranne. Sinds 19 december 2006 houdt TenneT alle aandelen in Saranne. De Nederlandse Staat houdt alle aandelen in TenneT.

1.5 Bij de Beschikking heeft de Europese Commissie beslist dat een aantal ondernemingen, waaronder ABB Ltd., inbreuk heeft gemaakt op art. 81 van Pro het EG-Verdrag (thans art. 101 van Pro het EU-Werkingsverdrag (VWEU)) en op art. 53 van Pro de EER-Overeenkomst door gedurende de in de Beschikking aangeduide periodes deel te nemen in een complex van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de gasgeïsoleerd schakelmateriaal sector in de EER.

In haar Samenvatting ter bekendmaking van de Beschikking (in Publicatieblad Nr. C 005 van 10/01/2008, p. 0007-0010) (productie 3 bij de inleidende dagvaarding van TenneT c.s.) geeft de Commissie de feiten als volgt weer:

“DE FEITEN

(8) Het kartel had een complexe structuur. Ten eerste bestond er een gemeenschappelijk akkoord tussen de deelnemers dat de Japanse ondernemingen niet op de Europese markt zouden verkopen en dat de Europese ondernemingen niet op de Japanse markt zouden verkopen. Ten tweede waren projecten buiten de Europese landen en Japan op basis van globale quota verdeeld. Een aantal landen was volledig uitgesloten van de overeenkomsten, met name de VS en Canada. Ten derde bespraken de Europese ondernemingen op basis van de gemeenschappelijke afspraak onderling projecten betreffende Europese landen. Deze projecten vielen echter onder de globale quota die met de Japanse ondernemingen waren overeengekomen. Ten vierde werd een aantal Europese landen aangemerkt als „land van oorsprong”. Deze landen van oorsprong waren aan de nationale producenten toegekend en de verkoop in de „landen van oorsprong” werd niet in de berekening van de globale quota opgenomen (geboekt).

(9) De partijen kwamen geregeld bijeen

- om GGS-projecten overeenkomstig de vastgestelde quota toe te wijzen;

- om afspraken te maken over de prijzen die de aangewezen onderneming kon aanrekenen;

- om de prijzen overeen te komen die de leden van het kartel waaraan de aanbesteding niet zou worden gegund, zouden bieden om de indruk te wekken dat er werkelijk van concurrentie sprake was; en

- om afspraken te maken over de parameters voor de prijsvaststelling die in acht moesten worden genomen wanneer de partijen het er niet over eens konden worden aan welke onderneming het project zou worden toegewezen.

(10) De deelnemers namen vergaande maatregelen om hun kartelactiviteiten te verbergen. Niet alleen stelden de karteldeelnemers schijnoffertes op om de indruk te wekken dat er van werkelijke concurrentie sprake was; zij gebruikten ook codenamen en steeds verfijnder communicatiemiddelen (e-mail vanaf particuliere e-mailadressen met versleutelde boodschappen; mobiele telefoons met versleuteling) om te voorkomen dat dit werd ontdekt.

(11) Dankzij de bewijzen die door de immuniteitsverzoeker zijn verschaft en de controles die de Commissie heeft verricht kan zij vaststellen dat de inbreuk al minstens in april 1988 een aanvang nam en heeft voortgeduurd tot de dag waarop de Commissie stappen ondernam, te weten 11 mei 2004.”

1.6 In het dictum is de periode van de deelname in het kartel ten aanzien van ABB Ltd. vastgesteld op de periode van 15 april 1988 tot 2 maart 2004. De Commissie heeft de aan ABB Ltd. als deelnemer in het kartel op te leggen boete bepaald op een bedrag van € 215.156.250,-. Voor deze boete is aan ABB Ltd. volledige boete-immuniteit verleend op grond van de “Mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboetes en vermindering van geldboetes in kartelzaken” (PbEU, C 298 van 8.12.2006). ABB Ltd. heeft geen beroep ingesteld tegen de Beschikking.

1.7 TenneT c.s. hebben ABB c.s. bij brief van 24 juni 2010 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij hebben geleden als gevolg van de mededingingsbeperkende kartelafspraken, vooralsnog (na vermeerdering van eis in eerste aanleg) begroot op € 29.725.227,-.

1.8 Bij exploot van 1 oktober 2010 hebben TenneT c.s. ABB c.s. gedagvaard voor de rechtbank Arnhem. Na vermeerdering en vervolgens weer vermindering van eis hebben zij (samengevat) gevorderd dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ABB c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan TenneT c.s. van een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met hoofdelijke veroordeling van ABB c.s. in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW Pro vanaf veertien dagen na het vonnis.

TenneT c.s. hebben hun vordering gebaseerd op een door ABB c.s. gepleegde inbreuk op het mededingingsrecht, waarbij aan TenneT c.s. schade is berokkend. Als juridische grondslagen voor hun vordering hebben TenneT c.s aangevoerd: (i) een verbintenis tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad; (ii) gehele of gedeeltelijke nietigheid van rechtswege van de Overeenkomst, met daaruit voortvloeiend een verbintenis tot (partiële) ongedaanmaking; (iii) een verbintenis tot schadevergoeding uit hoofde van een tekortkoming in de verplichtingen uit de Overeenkomst (iv) een verbintenis tot schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking^[2].

ABB c.s. hebben op verschillende gronden betwist dat zij tot schadevergoeding zijn gehouden. In cassatie is slechts van belang dat ABB c.s. mede het
passing-onverweer hebben gevoerd.

1.9 Nadat de rechtbank op 26 oktober 2011, 29 februari 2012 en 16 mei 2012 incidentele vonnissen had gewezen (waarvan de inhoud in cassatie niet ter zake doet) en nadat zij bij tussenvonnis van 1 augustus 2012 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 4 december 2012 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank (inmiddels de rechtbank Oost-Nederland) bij eindvonnis van 16 januari 2013 geoordeeld dat ABB c.s. inbreuk hebben gemaakt op het mededingingsrecht en daarvoor jegens TenneT c.s. aansprakelijk zijn. Voor wat betreft ABB Ltd. staat volgens de rechtbank door de Beschikking van de Europese Commissie onweerlegbaar vast dat zij ten tijde van de aanbesteding die in de Overeenkomst heeft geresulteerd, deelnam aan een wereldwijd kartel, waarin tussen de deelnemers mededingingsbeperkende afspraken over de onderlinge verdeling van opdrachten en de vaststelling van prijzen op de GGS-markt werden gemaakt en uitgevoerd (rov. 4.2). Hoewel uit het gepubliceerde deel van de Beschikking niet blijkt dat specifiek ook de onderhavige Nederlandse GGS-projecten van 1992/1995 in het onderzoek van de Europese Commissie zijn betrokken, wordt daarin wel aangegeven dat de wereldwijde kartelafspraken en marktverdeling in het bijzonder gelding hadden (en onderling werden afgedwongen) voor de landen van de EER. Dit betrof dus onder andere ook Nederland. Daarmee kan volgens de rechtbank ervan worden uitgegaan dat in het bijzonder ook de onderhavige financieel belangwekkende aanbesteding van Sep, waarin uitsluitend werd geparticipeerd door multinationale deelnemers in het kartel of aan die karteldeelnemers verbonden ondernemingen, door de mededingingsbeperkende afspraken van de karteldeelnemers werd bestreken, alsmede dat de vier uit die deelnemers geselecteerde aanbieders onderling hebben afgesproken aan wie dit project zou worden toegewezen, welke prijs deze aanbieder kon aanrekenen en welke (hogere) prijzen de drie andere aanbieders zouden offreren, zodat het werk naar alle waarschijnlijkheid aan die eerste aanbieder zou worden gegund. In dit verband heeft de rechtbank van belang geacht dat ABB T&D, die de aanbieding heeft gedaan en de Overeenkomst heeft gesloten, weliswaar geen adressaat van de Beschikking was (evenmin als ABB B.V.), maar dat ter comparitie is gebleken dat de prijs voor de GGS in Zwitserland (dus door ABB Ltd.) werd vastgesteld en ABB B.V. (c.q. ABB T&D) zich naar die prijs voegde. Daarmee kan, nog steeds volgens de rechtbank, als vaststaand worden aangenomen dat de aanbieding van ABB T&D op essentialia door ABB Ltd. werd gedicteerd en dat ABB Ltd., dan wel een met haar te vereenzelvigen rechtspersoon, de door haar beheerste kleindochter als instrument heeft gebruikt om de door haar gemaakte mededingingsbeperkende afspraken uit te voeren, in ieder geval ten aanzien van de prijsbepaling (rov. 4.4).

De rechtbank heeft zowel ABB Ltd. als ABB B.V. aansprakelijk voor de schade gehouden. Dat ABB c.s. ter comparitie hebben betwist dat ABB B.V. met het bestaan van het kartel en de tussen de deelnemers gemaakte afspraken bekend was, heeft de rechtbank als tardief en onvoldoende gemotiveerd beschouwd (rov. 4.7-4.17).

De verweren van ABB c.s. dat het recht om schadevergoeding te vorderen niet toekomt aan Tennet en/of Saranne, maar aan Sep, en dat de vordering tot schadevergoeding is verjaard, zijn door de rechtbank verworpen (rov. 4.18-4.21, respectievelijk rov. 4.22-4.25).

Volgens de rechtbank is voldoende aannemelijk dat Tennet c.s. schade hebben geleden, zodat die partijen tot de schadestaatprocedure kunnen worden toegelaten (rov. 4.26, alsmede rov. 4.33). De aard en strekking van de gewraakte kartelafspraken is immers dat afnemers zoals Sep meer betalen dan het geval zou zijn geweest bij vrije mededinging op de desbetreffende markt (rov. 4.27). De omvang van de schade zal op grond van art. 6:97 BW Pro moeten worden geschat. De rechtbank acht de door TenneT c.s. ingebrachte schatting, verricht door een door TenneT c.s. ingeschakeld expertisebureau, vooralsnog een deugdelijke en passende berekening van de schade. Deze berekening komt neer op een bedrag van € 24.900.000,- en is gebaseerd op een extrapolatie van een vergelijking van in 1999 (ten tijde van het kartel) en 2005 (na beëindiging van het kartel). geoffreerde prijzen. ABB c.s. zullen volgens de rechtbank in de schadestaatprocedure de gelegenheid krijgen deze berekening gemotiveerd en met feiten onderbouwd te weerleggen (rov. 4.28-4.29).

De stelling van ABB c.s. dat TenneT c.s. geen schade hebben geleden, omdat zij de kosten van de GGS-installatie hebben doorberekend in de door hen aan hun afnemers berekende elektriciteitsprijs (het
passing on-verweer), heeft de rechtbank als volgt verworpen:

“4.30. ABB c.s. hebben nog betoogd dat Sep en TenneT c.s. in het geheel geen schade hebben geleden, omdat zij de kosten van de GGS-installatie hebben doorberekend in de door hen aan hun afnemers berekende elektriciteitsprijs (het zogenaamde passing-on verweer). Dit laatste is slechts gedeeltelijk juist, omdat de bij die doorberekening door Sep en TenneT gehanteerde afschrijvingstermijn van 30 jaar nog niet is verstreken, terwijl bovendien intussen de vergoeding van de transportkosten van TenneT op basis van NMA-besluiten wordt genormeerd middels een efficiencyparameter en het hanteren van andere factoren. Maar wat daarvan zij, dit verweer faalt in elk geval reeds in zoverre dat voor de begroting van de schade van Sep maatgevend is hoeveel zij destijds in 1993/1995 te veel heeft betaald aan ABB T&D. Dat is het uitgangspunt bij de vaststelling van de schade. De omstandigheid dat Sep en Tennet daarna, zoals vrijwel iedere onderneming zal doen, hebben geprobeerd om hun investeringskosten terug te verdienen door die kosten te verdisconteren in de prijzen die zij aan hun afnemers in rekening brengen, laat onverlet dat Sep destijds, naar moet worden aangenomen, te veel heeft betaald voor de installatie en in zoverre schade heeft geleden.

4.31. Voor zover ABB c.s. met dit verweer hebben beoogd een beroep te doen op de voordeelverrekening van artikel 6:100 BW Pro overweegt de rechtbank dat daarvoor ingevolge dit artikel is vereist dat het voordeel, wil het voor verrekening in aanmerking kunnen komen, in voldoende causaal verband het gevolg moet zijn van dezelfde gebeurtenis die de schade heeft veroorzaakt en dat bovendien redelijk moet zijn dat dit voordeel wordt afgetrokken van de door ABB Ltd. en ABB B.V. te betalen schadevergoeding.

4.32. Over dat causaal verband valt nog het een en ander te zeggen, hetgeen in de schadestaatprocedure kan worden gedaan.

Over die redelijkheid van de aftrek overweegt de rechtbank op voorhand dat het voordeel van Sep en TenneT niet ten koste van ABB c.s. is behaald, maar ten koste van hun afnemers van de elektriciteit. Die afnemers hebben in zoverre schade geleden en deze schade is indirect veroorzaakt door ABB Ltd. en AAB T&D.

In het door ABB c.s. aangehaalde Witboek van de Europese Commissie van 2 april 2008 wordt gememoreerd dat ook die (indirecte) afnemers hun schade moeten kunnen verhalen op de inbreukmakers, zodat uiteindelijk, indien de schade van de afnemers zou worden afgetrokken van de schade van Sep en TenneT, ABB Ltd. en ABB T&D wegens ongerechtvaardigde verrijking voor hetzelfde bedrag weer aansprakelijk zouden kunnen worden gesteld door die indirecte afnemers. Dit zal en kan, naar moet worden aangenomen, niet gebeuren indien de volledige schade nu door ABB Ltd. en/of ABB B.V. wordt vergoed aan TenneT c.s. (dan zijn ABB c.s. niet verrijkt) en TenneT deze vergoeding in de resterende afschrijvingsperiode aan die afnemers ten goede laat komen door afboeking van deze vergoeding op de desbetreffende balanspost en navenante vermindering van de toekomstige energieprijzen (dan zijn die afnemers niet verarmd).

Zo bezien brengt de redelijkheid niet met zich dat nu ten gunste van ABB Ltd. en ABB B.V. een aftrek moet plaats hebben voor de tot op heden in de elektriciteitsprijzen doorberekende overcharge.”

De rechtbank heeft ABB c.s. (hoofdelijk) veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan TenneT c.s., nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en in (het grootste deel van) de proceskosten aan de zijde van TenneT c.s., te vermeerderen met wettelijke rente, en heeft haar vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.10 Bij exploot van 5 april 2013 hebben ABB c.s. bij het hof Arnhem-Leeuwarden hoger beroep tegen het incidentele vonnis van 26 oktober 2011 (waarbij de rechtbank zich bevoegd heeft verklaard) en het eindvonnis van 16 januari 2013 ingesteld. Incidenteel hebben ABB c.s. op grond van art. 351 Rv Pro schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 16 januari 2013 gevorderd. Zij hebben deze incidentele vordering doen steunen op de stelling dat de rechtbank met het oordeel over het
passing-onverweer een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. TenneT c.s. hebben zich tegen die incidentele vordering verweerd. Nadat partijen in het incident hadden gepleit, heeft het hof bij tussenarrest van 10 september 2013 de incidentele vordering van ABB c.s. toegewezen, na daartoe als volgt te hebben overwogen:

“3.14 (…) Uit de hiervoor omschreven gang van zaken volgt dat de rechtbank eindvonnis in de hoofdprocedure heeft gewezen zonder dat ABB c.s. adequaat op het rapport van Lexonomics hebben kunnen reageren. Vaststaat tevens dat ABB c.s. ter comparitie hebben verzocht te mogen dupliceren, omdat naar hun mening het debat in deze - complexe - zaak op vele punten nog niet was uitgekristalliseerd. Volgens artikel 132 lid 2 Rv Pro wordt een dergelijk verzoek toegestaan, indien zulks - zoals in het onderhavig geval - met het oog op artikel 19 Rv Pro (het beginsel van hoor en wederhoor) of met het oog op een goede instructie van de zaak noodzakelijk is. ABB c.s. hebben dat verzoek, naar zij verder onweersproken hebben aangevoerd, laten varen naar aanleiding van de aanpassing door TenneT c.s. van hun eis, waarbij werd volstaan met een vordering tot verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure.

3.15 Weliswaar is voor toelating tot de schadestaatprocedure naast vaststelling van aansprakelijkheid noodzakelijk dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is, maar dat laatste is daarvoor ook voldoende. De rechtbank had tegen die achtergrond terughoudender kunnen en in het licht van het partijdebat en het beginsel van hoor en wederhoor ook moeten zijn dan hiervoor onder 3.8 omschreven (zie in die zin ook HR 1 maart 2013, NJ 2013, 142). In verband met haar oordelen over de vraag of en zo ja, in welke mate de kartelafspraken van invloed zijn geweest op de door TenneT c.s. voor de GGS-installatie betaalde prijs en over eventuele voordeelsverrekening heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.29 onderscheidenlijk 4.32 vermeld dat ABB c.s. ter zake in de schadestaatprocedure, kort gezegd, tot verder verweer/toelichting in de gelegenheid zullen worden gesteld. De in rechtsoverweging 4.30 door de rechtbank gebruikte bewoordingen, hiervoor aangehaald onder 3.8 (‘… dit verweer faalt in elk geval reeds in zoverre …’), missen echter die ruimte voor ABB c.s. Met deze overweging lijkt de rechtbank het passing-on verweer immers al te hebben verworpen. Ook TenneT c.s. beschouwen rechtsoverweging 4.30 als een bindende eindbeslissing, zo is het hof tijdens het pleidooi in dit incident gebleken. Bovendien heeft de rechtbank haar oordeel in het eindvonnis, naar daaruit blijkt, onmiskenbaar mede gebaseerd op het rapport van Lexonomics, waarover ABB c.s. zich nog niet voldoende konden uitlaten. Met een en ander is het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. ABB c.s. hadden een dergelijk verstrekkend oordeel bij het prijsgeven van hun verzoek eerst te dupliceren en op het rapport van Lexonomics te reageren, onder instemming met de beperking van de door TenneT c.s. ingestelde eis tot een verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure, niet behoeven te verwachten.

3.16 Het voorgaande heeft tot gevolg dat een behoorlijk uitgekristalliseerd debat over het passing-on verweer nog niet heeft plaatsgehad. Intussen wensen TenneT c.s. de schadestaatprocedure in een behoorlijk tempo voort te zetten, terwijl - zonder op de nog ongewisse uitkomst van voortgezet debat daarover ook maar enigszins vooruit te lopen - bij voorbaat niet is uit te sluiten dat in de nu parallel lopende hoofdzaak in hoger beroep anders wordt geoordeeld over de algemene verwerping van het passing-on verweer.

In een schadestaatprocedure als de onderhavige, gericht op vaststelling van de door een verboden kartel veroorzaakte schade, zullen partijen over en weer standpunten innemen en motiveren aan de hand van rapporten van economisch georiënteerde bureaus. Dergelijke rapporten zullen veelal gegrond zijn op een aantal economische en juridische uitgangspunten en op uitvoerige economische analyses. Dit zal partijen daarom voor, op zichzelf genomen, aanzienlijke kosten stellen, terwijl ook denkbaar is dat de rechtbank vervolgens zelf een, dan eveneens kostbaar, deskundigenonderzoek moet gelasten. Indien echter in de hoofdzaak in hoger beroep anders geoordeeld zou worden over het passing-on verweer, zullen in de schadestaatprocedure nieuwe en anders georiënteerde rapporten moeten volgen met alle nieuwe kosten en inspanningen van dien.

3.17 Bij deze stand van zaken hebben ABB c.s. een zwaarwegend belang om in de hoofdzaak eerst in hoger beroep een oordeel te verkrijgen over het in eerste aanleg met schending van het beginsel van hoor en wederhoor verworpen passing-on verweer, voordat zij in de schadestaatprocedure worden gedwongen tot inbreng van uitvoerige en kostbare deskundigenrapporten, die minder zinvol kunnen blijken en tot nieuwe kosten aanleiding kunnen geven indien in hoger beroep anders over het passing-on verweer zou worden beslist. Dit belang van ABB c.s. weegt onder deze omstandigheden onevenredig veel zwaarder dan het belang van Tennet c.s. bij onverminderde voortzetting van de schadestaatprocedure om tot schadevergoeding en beëindiging van de procedure te komen. Gelet daarop hebben Tennet c.s. geen in redelijkheid te respecteren belang bij voortzetting van de schadestaatprocedure zolang op het hoger beroep in de hoofdzaak nog niet is beslist. Daarom moet de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis worden geschorst.”

1.11 Nadat partijen in de hoofdzaak voor grieven en voor antwoord hadden geconcludeerd en de zaak op 18 juni 2014 hadden bepleit, heeft het hof bij arrest van 2 september 2014 het vonnis van 26 oktober 2011 en het vonnis van 16 januari 2013 onder aanvulling onderscheidenlijk verbetering van gronden bekrachtigd. Voor zover relevant in cassatie heeft het hof over de berekening van de als gevolg van de mededingingsinbreuk geleden schade als volgt overwogen:

“3.24 (…) Partijen zijn het erover eens, zo blijkt onder meer uit hun pleitaantekeningen in hoger beroep, dat de schade in een geval als dit door middel van concrete schadeberekening met behulp van vermogensvergelijking moet plaatsvinden. In zoverre komt aan het onderdeel van grief 4 dat ziet op de concrete schadeberekening geen belang meer toe. Partijen zijn het er ook over eens dat de aanwezigheid en de hoogte van de ‘overcharge’ in de schadestaatprocedure moeten worden bepaald. Partijen verschillen van mening over de vraag of en zo ja, op welke wijze met de doorberekening van een eventuele ‘overcharge’ door TenneT c.s., indien en voor zover van doorberekening sprake is dan wel zal zijn, in verband met een eventueel schadevergoedingsrecht van TenneT c.s. rekening moet worden gehouden. Het is deze vraag die ABB c.s. met hun vierde grief aan het hof voorleggen.

3.25 Ofschoon het in deze zaak naar de kern gaat om schending van EU-kartelrecht (artikel 101 VwEU Pro) en daarmee om de effectuering van aanspraken - in dit geval met behulp van artikel 6:162 BW Pro - die aan het gemeenschapsrecht worden ontleend, moet de vaststelling van schadevergoeding, bij gebreke (nog) van (specifieke) bepalingen van Unierecht, geschieden volgens de criteria die daarvoor in het nationale recht zijn gesteld. Voorwaarde daarbij is dat die criteria niet ongunstiger mogen zijn dan die welke voor gelijksoortige vorderingen overeenkomstig het nationale recht gelden (het zogenoemde gelijkwaardigheidsbeginsel), terwijl deze de vergoeding van de desbetreffende schade in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken (het zogenoemde doeltreffendheidsbeginsel) (Hof van Justitie 20 september 2001, zaak C-453/99 (Courage/Crehan), rechtsoverweging 29). Daarbij zullen eventueel relevante (algemene) regels van Unierecht en de rechtspraak van het Hof van Justitie uiteraard in acht moeten worden genomen.

3.26 Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie zou aan de volle werking van artikel 85 EG Pro-Verdrag (later artikel 81 EG Pro en thans artikel 101 VwEU Pro), in het bijzonder het nuttig effect van het in lid 1 van dat artikel neergelegde verbod, worden afgedaan, indien niet eenieder vergoeding kon vorderen van schade die hem is berokkend door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen (Hof van Justitie 20 september 2001, zaak C-453/99 (Courage/Crehan), rechtsoverweging 26 en 13 juli 2006, zaak C-295/04 (Manfredi/Lloyd Adriatico), rechtsoverwegingen 60 en 92).

Het Hof van Justitie benadrukt in de vermelde arresten, dat juist het feit dat elke persoon vergoeding van de geleden schade kan vorderen de mededingingsregels van de Unie gemakkelijk toepasbaar maakt, waardoor - vaak verborgen - kartelinbreuken minder aantrekkelijk worden (zie bijvoorbeeld Hof van Justitie 5 juni 2014, zaak C-557/12 (Kone e.a./ÖBB), rechtsoverweging 23).

Uit het doeltreffendheidsbeginsel en het recht van particulieren om vergoeding te vorderen van de schade die is veroorzaakt door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen, volgt voorts dat de personen die schade hebben geleden niet alleen vergoeding moeten kunnen vorderen van de reële schade (damnum emergens) maar ook van gederfde winst (lucrum cessans), alsmede van rente (Manfredi/Lloyd Adriatico, rechtsoverweging 100).

Daarnaast heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat het gemeenschapsrecht de nationale rechter niet belet erop toe te zien dat de bescherming van de door de communautaire rechtsorde gewaarborgde rechten niet uitloopt op een ongerechtvaardigde verrijking van de rechthebbenden (Courage/Crehan, rechtsoverweging 30 en Manfredi/Lloyd Adriatico, rechtsoverweging 94).

Ten slotte is hier van belang dat volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie bij berekening van schade als gevolg van schending van communautaire regels rekening moet worden gehouden met een eventuele verdiscontering van de schade in de verkoopprijzen van de klagende onderneming (zie in dit verband bijvoorbeeld de arresten van het Hof van Justitie van 4 oktober 1979, zaak C-238/78 (Ireks-Arkady/Raad en Commissie), rechtsoverweging 14 en de gevoegde zaken C-241/78, C-242/78 en C-245/78-250/78 (DGV/Raad en Commissie), rechtsoverweging 15).

3.27 Het hof voegt aan het voorgaande toe, dat recent (in april 2014) tussen de EU-lidstaten en de Europese instellingen (Commissie en Europees Parlement) overeenstemming is bereikt over - de amendementen van het Parlement op - het voorstel van de Commissie voor een ‘Richtlijn betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en de Europese Unie’ (hierna: de ontwerp-richtlijn). Tegelijk met haar (oorspronkelijke) voorstel voor bedoelde richtlijn heeft de Commissie onder meer een ‘Mededeling betreffende de begroting van schade bij schadeacties wegens inbreuken op artikel 101 of Pro 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie’ gepubliceerd (PbEU C 167/19) met een (informatieve) zogenoemde Praktische Gids betreffende de begroting van bedoelde schade. Ofschoon nog sprake is van een ontwerp-richtlijn die bovendien blijkens artikel 22 van Pro de in april 2014 vastgestelde tekst van de ontwerp-richtlijn niet van toepassing zal zijn op lopende gerechtelijke procedures, geven deze documenten reeds de visie weer op (bestuurlijk en wetgevend) EU-niveau aangaande de begroting van schade in gevallen als het onderhavige, erop neerkomende dat het doorberekeningsverweer wordt aanvaard en de bewijslast van de doorberekening van de prijsverhoging op de verweerder wordt gelegd (vgl. artikel 13 van Pro de ontwerp-richtlijn).

3.28 Bij de hiervoor onder 3.26 onderscheidenlijk 3.27 bedoelde rechtspraak van het Hof van Justitie en (te verwachten) EU-regelgeving past het om TenneT c.s. als benadeelden van de kartelinbreuk, volgens de regels van het nationale recht, zoveel mogelijk in de toestand te brengen waarin zij zouden hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis was uitgebleven. Dit brengt mee dat de omvang van de schade dient te worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest, indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden (zo bijvoorbeeld Hoge Raad 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9830).

3.29 TenneT c.s. hebben in navolging van het eindvonnis bepleit dat voor de schadeberekening maatgevend is hoeveel TenneT c.s. bij de aankoop van de GGS-installatie in 1993 te veel hebben betaald. Zij hebben het economisch adviesbureau Lexonomics gevraagd bedoelde prijsopslag voor hen te berekenen. Lexonomics heeft daartoe, naar blijkt uit het door TenneT c.s. in eerste aanleg als productie 35 overgelegde rapport (paragraaf 4), gebruik gemaakt van de zogenoemde ‘during and after methode’, waarbij prijzen tijdens en na het kartel worden vergeleken. Tennet c.s. voeren aan dat voor de begroting van de schade het moment van aankoop van de GGS-installatie bepalend is. Datgene wat hen in 1993 bij aankoop te veel is berekend door ABB B.V. vormt hun schade. Als die hogere betaling voor GGS ertoe heeft geleid dat de door TenneT c.s. voor hun diensten aan afnemers gevraagde vergoeding hoger is geweest, dient de vraag of daarmee bij de - uiteindelijke - bepaling van de hoogte van hun schade rekening moet worden gehouden in verband met de aan TenneT c.s. te betalen vergoeding, aldus nog steeds TenneT c.s., hooguit op basis van artikel 6:100 BW Pro (voordeelverrekening) te worden onderzocht.

ABB c.s. hebben daartegenover aangevoerd dat het doorberekeningsverweer bij de schadeberekening door vermogensvergelijking aan de orde dient te komen. In verband met de daadwerkelijke doorberekening van een eventuele prijsopslag beroepen zij zich op het hiervoor genoemde rapport van Lexonomics, waarin die doorberekening (in bijlage 3, samengevat weergegeven in paragraaf 4 van de hoofdtekst) voorshands op 52-56 % is berekend.

3.30 De cijfermatige berekening van een eventuele prijsopslag en de mate van doorberekening daarvan worden door het hof op uitdrukkelijk verzoek van beide partijen in dit hoger beroep in het midden gelaten, zodat deze ten volle in de schadestaatprocedure aan de orde zullen kunnen komen. Met betrekking tot de in dit hoger beroep wel voorliggende vraag op welke wijze het doorberekeningsverweer in gevallen als het onderhavige moet worden toegepast, oordeelt het hof als volgt.

3.31 Uitgangspunt is dat de schade, die naar objectieve maatstaven wordt begroot, in beginsel dient te worden berekend naar het moment waarop zij wordt geleden. Als zodanig komt het moment van aankoop van de GGS-installatie althans het moment waarop de desbetreffende uitgaven door Tennet c.s. werden gedaan, als eerste in aanmerking. Dit betekent echter niet dat gebeurtenissen van later datum bij de vermogensvergelijking in alle gevallen buiten beschouwing moeten blijven. De omstandigheden van het geval kunnen aanleiding vormen bedoelde gebeurtenissen daarbij wel degelijk te betrekken (Hoge Raad 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9830). Dit door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt sluit aan bij de door het Hof van Justitie geformuleerde uitgangspunten die gelden bij bepaling van schade als gevolg van schending van communautaire regels (zie hiervoor onder 3.26, laatste alinea).

3.32 Naar het oordeel van het hof wordt de aanspraak van TenneT c.s. tegen die achtergrond in redelijkheid gevormd door de in de schadestaatprocedure vast te stellen prijsopslag (het prijsverschil tussen hetgeen daadwerkelijk is betaald en hetgeen zonder de kartelinbreuk zou zijn betaald) minus het deel van die schade dat TenneT c.s. (eventueel) aan hun afnemers hebben doorberekend, een en ander voor zover daarvan in de schadestaatprocedure sprake zal blijken te zijn geweest, naast eventueel gederfde winst en rente. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat in geval van doorberekening van schade in feite sprake is van verlegging daarvan naar degenen aan wie deze doorberekening plaatsvindt (de afnemers). Zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt, heeft eenieder het recht voor de nationale rechter vergoeding te vorderen van de schade die hem door de kartelinbreuk is berokkend. Dit geldt dus ook voor de afnemers van TenneT c.s., indien en voor zover zij als gevolg van de kartelinbreuk schade mochten hebben geleden. Bedoelde afnemers - naar ABB c.s. onbestreden hebben aangevoerd gaat het hier om distributiebedrijven - hebben ABB c.s. hun aanspraak door stuiting van de verjaring daarvan bij brief van mrs. De Pree en Beenders d.d. 20 januari 2012 (productie 41 van ABB c.s.) ook reeds bevestigd.

Weliswaar beseft het hof dat niet bij voorbaat is uit te sluiten, dat aan ABB c.s. op deze wijze niet - direct - wordt ontnomen wat zij als gevolg van de kartelinbreuk in 1993 te veel hebben ontvangen, maar dat staat bij schadevergoeding ook niet voorop. Bij schadevergoeding gaat het erom de benadeelde - in dit geval TenneT c.s. - te compenseren voor het nadeel dat hij door de onrechtmatige gedragingen van degene die de schade heeft toegebracht - in dit geval ABB c.s. - heeft geleden. Indien en voor zover van doorberekening door TenneT c.s. van de prijsopslag in de schadestaatprocedure sprake zal blijken te zijn geweest, is van schade van TenneT c.s. in zoverre geen sprake meer en is zij door verhoging van haar prijzen in plaats van door toekenning van schadevergoeding schadeloos gesteld.

Het hof merkt in dit verband - mogelijk ten overvloede - op, dat TenneT c.s. ten opzichte van ABB c.s. rechtens niet gehouden zijn tot (verdere) doorberekening van de prijsopslag, bijvoorbeeld op grond van een voor hen bestaande schadebeperkingsplicht. Een beroep op een dergelijke verplichting zal ABB c.s. in dit geval naar redelijkheid niet toekomen.

3.33 Door toepassing van het doorberekeningsverweer op deze wijze wordt niet alleen voorkomen dat aan TenneT c.s. een vergoeding wordt toegekend voor schade die zij reeds hebben verlegd, en waarvan zij in hun vermogen derhalve in zoverre geen nadeel meer ondervinden, maar daarmee wordt ook tegengegaan dat ABB c.s. meermaals tot vergoeding van dezelfde schade (kunnen) worden aangesproken althans veroordeeld.

Het hof acht deze wijze van toepassing van het doorberekeningsverweer in gevallen als het onderhavige in overeenstemming met de hiervoor onder 3.26 bedoelde rechtspraak van het Hof van Justitie. Zij stemt bovendien overeen met de visie op (bestuurlijk en wetgevend) EU-niveau aangaande de begroting van schade in gevallen als het onderhavige, zoals deze blijkt uit de hiervoor onder 3.27 bedoelde documenten.

Nu partijen ten aanzien van de bewijslastverdeling nog geen voldoende debat hebben gevoerd, zal het hof zich niet uitlaten over de vraag hoe deze luidt ten aanzien van het doorberekeningsverweer. Het hof merkt daarbij met het oog op de schadestaatprocedure nog wel op, dat de nationale bewijsregels het volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie niet praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken om het door het gemeenschapsrecht geëiste rechtsherstel te bekomen (zo bijvoorbeeld Hof van Justitie 24 maart 1988, zaak 104/86 (Commissie/Italië), rechtsoverweging 7). Het hof vraagt daarom de aandacht van de schadestaatrechter voor de eisen van redelijkheid en billijkheid bij de verdeling van de bewijslast in een zaak als de onderhavige en voor de wijze waarop daaraan in de ontwerp-richtlijn thans in artikel 13 is Pro vorm gegeven.

3.34 Het voorgaande leidt ertoe dat grief 4 slaagt en dat aan de vraag of en zo ja, in hoeverre in dit geval aan de voorwaarden voor voordeelverrekening (artikel 6:100 BW Pro) is voldaan, niet wordt toegekomen.”

Hoewel grief 4 slaagt, heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd, omdat ABB c.s. zich niet tegen verwijzing naar de schadestaatprocedure hebben verzet.

1.12 Bij cassatiedagvaarding van 1 december 2014 hebben TenneT c.s. (tijdig) cassatieberoep tegen het arrest van het hof van 2 september 2014 ingesteld.

1.13 Bij incidentele conclusie tot voeging op grond van art. 217 Rv Pro van 6 februari 2015 hebben Alstom, Alstom Grid S.A.S., Cogelex en Alstom Holdings (hierna: Alstom c.s.) gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van ABB c.s., nu de zaak tussen TenneT c.s. en Alstom c.s., die ten tijde van de incidentele conclusie nog bij de rechtbank Gelderland aanhangig was en waarin de rechtbank op 10 juni 2015 uitspraak heeft gedaan^[3], met de thans voorliggende zaak tussen TenneT c.s. en ABB c.s. vergelijkbaar is en de uitkomst van de cassatieprocedure tussen TenneT c.s. en ABB c.s. voor de rechtspositie van Alstom c.s.van belang kan zijn. TenneT c.s. en ABB c.s. hebben in het incident tot voeging tot niet-ontvankelijkverklaring van Alstom c.s. althans tot afwijzing van hun incidentele vordering, respectievelijk tot toewijzing van de incidentele vordering geconcludeerd.

Nadat mijn ambtgenoot Van Peursem bij conclusie van 3 april 2015 tot afwijzing van de incidentele vordering tot voeging had geconcludeerd^[4], heeft de Hoge Raad bij incidenteel arrest van 12 juni 2015 de incidentele vordering afgewezen^[5]. De Hoge Raad overwoog dat de mogelijke precedentwerking van de uitspraak in cassatie niet reeds een voldoende belang met zich brengt voor Alstom c.s. om voor voeging in aanmerking te komen, ook niet indien sprake is van sterk op elkaar gelijkende vorderingen of feitencomplexen tussen deels dezelfde partijen (rov. 3.2).

1.14 ABB c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en hebben hunnerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. TenneT c.s. hebben tot verwerping van het incidentele cassatieberoep geconcludeerd. TenneT c.s. en ABB c.s. hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten, mede door mr. W.G.L. Giacometti-Vermeer respectievelijk mr. S.A. Wissing. Vervolgens hebben zij nog gere- en gedupliceerd.

2.Inleiding

2.1

Zowel het principale als het incidentele cassatieberoep betreft uitsluitend vragen die met het doorberekeningsverweer, ook wel aangeduid als de
passing-on defenceof het
passing-onverweer^[6], samenhangen. Het is veelal in het kader van de privaatrechtelijke handhaving van de mededingingsregels dat een dergelijk verweer aan de orde komt. Ook de onderhavige zaak vindt haar grond in een inbreuk op de mededingingsregels, en wel die van de Europese Unie (hierna: EU).

Het relevante Unierecht

2.2

Als uitgangspunt heeft in het Unierecht te gelden dat iedere natuurlijke en rechtspersoon het recht heeft om de schade die is geleden als gevolg van een inbreuk op het mededingingsrecht te verhalen op degene die de inbreuk op het mededingingsrecht heeft gepleegd. Het gaat dan om een volledige vergoeding van de geleden schade^[7]. Onder een volledige vergoeding dient te worden verstaan een vergoeding die ertoe strekt de benadeelde in de positie te brengen waarin deze zou hebben verkeerd als de inbreuk op de mededingingsregels achterwege was gebleven. De vergoeding omvat derhalve niet alleen het daadwerkelijke verlies, maar ook een vergoeding voor gederfde winst en bijbehorende rente^[8].

2.3

In de zaak
Manfredidiende het Hof van Jusititie van de Europese Gemeentschappen, inmiddels het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna, behoudens in conrete vindplaatsen: HvJ) te oordelen over een onderlinge uitwisseling van informatie door verzekeringsmaatschappijen waardoor de premies voor (verplichte) aansprakelijkheidsverzekeringen kunstmatig hoog werden gehouden. Het HvJ oordeelde dat een dergelijke praktijk art. 81 EG Pro (thans art. 101 VWEU Pro) zou kunnen schenden, indien het, gelet op de kenmerken van de betrokken nationale markt, voldoende waarschijnlijk is dat de betrokken mededingingsregeling of onderling afgestemde feitelijke gedraging de verkoop van dergelijke verzekeringspolissen in de betrokken lidstaat door marktdeelnemers uit andere lidstaten kan beïnvloeden. Op het moment dat zich een dergelijke situatie voordoet, kan een ieder de nietigheid van de verboden mededingingsbeperkende rechtshandeling inroepen en, bij gebleken causaliteit tussen die mededingsbeperkende rechtshandeling of gedraging en de geleden schade, vergoeding van die schade vorderen^[9]. Bij gebreke van een Unierechtelijke regeling ter zake, is het volgens het HvJ een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat om de bevoegde rechterlijke instanties aan te wijzen en de procedureregels voor dergelijke vorderingen vast te stellen, met dien verstande dat die regels niet ongunstiger mogen zijn dan die welke voor soortgelijke vorderingen naar nationaal recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken (doeltreffendheidsbeginsel). Over de te betalen schadevergoeding overwoog het HvJ:

“92 Wat de toekenning van schadevergoeding betreft en de eventuele mogelijkheid om punitieve schadevergoeding toe te kennen, dient bij gebreke van communautaire bepalingen ter zake de nationale rechtsorde van elke lidstaat de criteria te bevatten ter bepaling van de omvang van de schadevergoeding, mits het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel in acht worden genomen.

93 In dat verband moeten allereerst, in overeenstemming met het gelijkwaardigheidsbeginsel, bijzondere vergoedingen, zoals exemplaire of punitieve schadevergoeding, in het kader van vorderingen uit hoofde van de communautaire mededingingsregels kunnen worden toegekend, voorzover zulks in het kader van soortgelijke, op het nationale recht gebaseerde vorderingen mogelijk is (…).

94 Het is evenwel vaste rechtspraak dat het gemeenschapsrecht de nationale rechter niet belet erop toe te zien dat de bescherming van de door de communautaire rechtsorde gewaarborgde rechten niet uitloopt op ongerechtvaardigde verrijking van de rechthebbenden (zie met name arresten van 4 oktober 1979, Ireks-Arkady/Raad en Commissie, 238/78, Jurispr. blz. 2955, punt 14, en 21 september 2000, Michaïlidis, C‑441/98 en C‑442/98, Jurispr. blz. I‑7145, punt 31, en arrest Courage en Crehan, reeds aangehaald punt 30).

95 In de tweede plaats volgt uit het doeltreffendheidsbeginsel en het recht van eenieder om vergoeding te vorderen van de schade die is veroorzaakt door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen, dat personen die schade hebben geleden niet alleen vergoeding moeten kunnen vorderen van de reële schade (damnum emergens), maar ook van gederfde winst (lucrum cessans), alsmede van rente.

96 De totale uitsluiting van winstderving als voor vergoeding in aanmerking komende schade kan immers in geval van schending van het gemeenschapsrecht niet worden aanvaard, omdat inzonderheid bij geschillen van economische of commerciële aard een dergelijke volledige uitsluiting van winstderving herstel van de schade feitelijk onmogelijk zou maken (zie arrest Brasserie du pêcheur en Factortame, reeds aangehaald, punt 87, en arrest van 8 maart 2001, Metallgesellschaft e.a., C‑397/98 en C‑410/98, Jurispr. blz. I‑1727, punt 91).

97 Aangaande de betaling van rente heeft het Hof in punt 31 van het arrest van 2 augustus 1993, Marshall (C‑271/91, Jurispr. blz. I‑4367), eraan herinnerd dat de toekenning daarvan volgens de toepasselijke nationale regels een wezenlijk bestanddeel van schadeloosstelling vormt.”

2.4

Een inbreuk op art. 101 VWEU Pro dient derhalve conform de nationale schadevergoedingsbepalingen te worden afgewikkeld. De ruimte voor dergelijke bepalingen wordt echter wel begrensd door de inmiddels totstandgekomen Richtlijn schadevorderingen bij mededingingsinbreuken (hierna: de Richtlijn)^[10], die uiterlijk op 27 december 2016 in nationaal recht moet zijn omgezet^[11]. Terwijl het HvJ in
Manfredinog ruimte liet voor toepassing van nationale regels met betrekking tot punitieve schadevergoeding, verzet de Richtlijn zich uitdrukkelijk tegen iedere vorm van overcompensatie, ongeacht of het punitieve schadevergoeding, meervoudige schadevergoeding of andere vormen van schadevergoeding betreft (art. 3 lid Pro 3). De Richtlijn stipuleert volledige vergoeding van de schade (art. 3 lid Pro 1); niet minder, maar dus ook niet méér^[12]. Met de Richtlijn is afstand genomen van de opvatting dat private handhaving van het mededingingsrecht mede ertoe zou strekken inbreukplegers te straffen en potentiële inbreukplegers af te schrikken^[13]:

“The Directive is aimed at fully compensating those who suffered harm. Unlike in some other jurisdictions, the European approach does not conceive private damages actions as a tool for punishment and deterrence of those who breach antitrust rules. This remains the responsibility of competition authorities, both at the EU and national levels, which find, investigate and sanction infringements in the public interest (public enforcement).”

2.5

In verband met het meermaals door het HvJ benadrukte uitgangspunt dat
een iederde door hem als gevolg van een mededingingsinbreuk geleden schade op de inbreukpleger moet kunnen verhalen, is van belang dat de schade zich niet altijd tot de directe afnemer beperkt. De directe afnemer aan wie als gevolg van een mededingsinbreuk (bijvoorbeeld een horizontale prijsafspraak) een te hoge prijs in rekening is gebracht, zal veelal op zijn beurt die te hoge prijs, geheel of ten dele, aan zijn eigen afnemers (de indirecte afnemers) doorberekenen en aldus (een deel van) de meerkosten als gevolg van de mededingingsinbreuk (in de stukken wordt in dit verband ook wel van de prijsopslag gesproken) naar zijn eigen afnemers (de indirecte afnemers) verleggen. Niet steeds zal (volledige) doorberekening mogelijk zijn. De concurrentieverhoudingen en de marktomstandigheden op de markt waarop de volgende ketenpartner actief is, zijn in hoge mate bepalend voor het antwoord op de vraag of en in hoeverre een dergelijke doorberekening mogelijk is. Wanneer alle aanbieders op de betrokken markt door de mededingingsinbreuk worden geraakt, zal een volledige doorberekening van de kartelschade mogelijk zijn. Als slechts enkele aanbieders door de inbreuk zijn geraakt en die aanbieders op een markt met volkomen concurrentie opereren, zal (een volledige) doorberekening niet mogelijk zijn, omdat zij zich met te hoge prijzen uit de markt zouden concurreren^[14]. Of en in hoeverre doorberekening mogelijk is, kan bovendien niet los worden gezien van het als gevolg van de mededingingsinbreuk ontstane volume-effect: bij stijgende prijzen daalt (afhankelijk van de mate van de zogenaamde prijselasticiteit van het betrokken product) de vraag. Naast de hypothetisch concurrerende prijs (die prijs die in rekening zou zijn gebracht zonder mededingingsinbreuk) is daarom ook de hypothetisch concurrererende hoeveelheid (de hoeveelheid die zou zijn afgenomen bij een concurrererende prijs) van belang^[15].

2.6

Volgens de rechtspraak van het HvJ hebben ook indirect benadeelden naar wie de meerkosten als gevolg van de mededingingsinbreuk zijn verlegd, het recht om van de inbreukpleger vergoeding van hun schade te vorderen. Bij die stand van zaken is de aanvaarding van een onder omstandigheden door de inbreukpleger te voeren doorberekeningsverweer onvermijdelijk. Als een dergelijk verweer niet wordt aanvaard, zou de directe afnemer de inbreukpleger kunnen aanspreken tot vergoeding van schade die hij inmiddels naar zijn eigen afnemers heeft verlegd en zou de inbreukpleger meermalen tot vergoeding van dezelfde schade kunnen worden veroordeeld. Mede gelet op het uitgangspunt van de Richtlijn dat een mededinginsinbreuk aanspraak geeft op niet minder, maar ook niet méér dan een volledige schadevergoeding, verbaast het dan ook niet dat de Richtlijn in art. 13 bepaalt Pro dat de lidstaten ervoor zorgen dat de verweerder in het schadevergoedingsgeding het doorberekeningsverweer kan voeren. Volgens die bepaling rust de bewijslast dat de meerkosten zijn doorberekend op de verweerder, zij het dat deze van de eiser en/of van derden redelijkerwijs toegang tot het bewijsmateriaal kan vorderen.

2.7

In de praktijk zal het niet altijd eenvoudig zijn te bepalen van welk deel van de meerkosten vergoeding kan worden gevorderd door de directe afnemer die door middel van een prijsopslag heeft getracht zijn meerkosten aan zijn afnemers door te berekenen, respectievelijk door die indirecte afnemers. De prijsopslag die de directe afnemer van de inbreukpleger hanteert, kan immers tot een daling van de vraag en daarmee tot een derving van winst leiden^[16]. Die winstderving wordt als directe schade beschouwd en komt voor vergoeding in aanmerking (zie ook art. 12 lid 3 van Pro de Richtlijn). Overigens bepaalt de Richtlijn in art. 12 lid 5 dat Pro de lidstaten ervoor zorgen dat de nationale rechter de bevoegdheid heeft te ramen welk deel van de meerkosten werd doorberekend. Voorts dient de Commissie richtsnoeren te publiceren over de wijze waarop moet worden ingeschat welk deel van de meerkosten aan de indirecte afnemer is doorberekend (art. 16 van Pro de Richtlijn).

2.8

Als een indirecte afnemer stelt dat hem als gevolg van een mededingingsinbreuk een hogere prijs is berekend, draagt hij daarvan de bewijslast. Onder het regime van de nieuwe Richtlijn wordt de indirecte afnemer geacht het bewijs van doorberekening te hebben geleverd als hij het volgende kan aantonen (art. 14 lid 2 van Pro de Richtlijn):

1) dat de aangesproken partij een inbreuk op het mededingingsrecht heeft gemaakt;

2) dat de mededingingsinbreuk heeft geleid tot meerkosten voor de directe afnemer van de inbreukpleger;

3) dat de indirecte afnemer goederen of diensten waarop de mededingingsinbreuk zag heeft afgenomen, dan wel goederen of diensten heeft afgenomen die daarvan zijn afgeleid of waarin deze zijn verwerkt.

De inbreukmakende partij kan het vermoeden weerleggen door aannemelijk te maken dat de meerkosten niet (volledig) aan de indirecte afnemer zijn doorberekend.

2.9

Met het oog op een coördinatie van schadevorderingen door eisers op verschillende niveaus van de toeleveringsketen moet de nationale rechter bij wie een schadevordering aanhangig is gemaakt, volgens art. 15 lid 1 van Pro de Richtlijn met het volgende rekening houden:

a) vorderingen tot schadevergoeding die dezelfde mededingingsinbreuk betreffen maar die zijn ingesteld door eisers op een ander niveau van de toeleveringsketen;

b) uitspraken van andere rechters die zien op zulke vorderingen;

c) relevante, tot het publieke domein behorende informatie uit zaken betreffende de publiekrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht.

Het nationale recht

2.1

Alhoewel over de exacte inbedding van het doorberekeningsverweer in het Nederlandse recht de meningen verschillen, wordt de toelaatbaarheid van een dergelijk verweer vrij algemeen aangenomen. Aan de officiële Nederlandse reactie op het Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels^[17]ontleen ik de navolgende passage^[18]:

“In Nederland is vergoeding van de daadwerkelijk geleden schade het uitgangspunt. Daarom wordt het voorkomen van over- of ondercompensatie en het beroep op de “passing-on defence” door Nederland gesteund. Een beroep op dit verweer is reeds mogelijk binnen het Nederlandse systeem. Nederland is echter niet overtuigd van de noodzaak om voor indirecte afnemers een weerlegbaar vermoeden te introduceren dat een prijsverhoging volledig is doorbelast of van de noodzaak andere regels over een bewijsstandaard vast te leggen. Het is aan de rechter om in individuele gevallen te besluiten of het opleggen van een verzwaarde stelplicht of een omkering van de bewijslast passend is. Daarnaast kunnen regelingen, zoals het Nederlandse artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, die mogelijkheid bieden om bewijsstukken op te vragen bij de directe afnemer, het vergemakkelijken om aan te tonen of doorbelasting heeft plaatsgevonden.”

2.11

Van der Wiel^[19](die het doorberekeningsverweer beschouwt als een beroep op voordeelstoerekening) heeft verdedigd dat het in aanmerking nemen van de doorberekening van de prijsverhoging niet redelijk is, onder meer omdat de keuze van de gelaedeerde de meerdere kosten al dan niet op zijn afnemers af te wentelen de laedens (in de woorden van Bloembergen^[20])
“niet aangaat”. Voorts wijst hij erop dat de Hoge Raad zich van gelijke termen bediende in zijn arrest van 14 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR0220, NJ 2007/481 m.nt. J. Hijma, waarin, zij het in een geheel andere context, eveneens een vorm van doorberekening aan de orde was:

“3.5.5 (…) Grond voor toepassing van art. 6:2 (of 6:109) kan voorts evenmin worden gevonden in de hiervoor in 3.5.2 bedoelde afwenteling op (uiteindelijk) de consument. Dat ook langs die weg al een bedrag van ruim ƒ 124 miljoen in het vermogen van Ahold c.s. is teruggekeerd, is immers, anders dan het hof heeft geoordeeld, een omstandigheid die de Staat in zijn hoedanigheid van schuldenaar van Ahold c.s. ter zake van eenzelfde bedrag aan ten onrechte geheven accijns niet aangaat. (…)”

Het genoemde arrest betrof de aanspraken van Ahold c.s. op vergoeding van wettelijke rente over de door hen betaalde wijnaccijns die in strijd met het Unierecht bleek te zijn geheven en als onverschuldigd betaald aan hen was gerestitueerd. Tegen die renteclaim voerde de Staat aan dat Ahold c.s. de door hen betaalde wijnaccijns vrijwel onmiddellijk op (uiteindelijk) de consument hadden afgewenteld en dat, voor zover zij al renteschade hadden geleden, die schade ruimschoots was goedgemaakt doordat de in strijd met het Unierecht geheven (en op de consument afgewentelde) accijns (niet aan de consument maar) aan hen was gerestitueerd. In het genoemde arrest zie ik geen algemene afwijzing van het doorberekeningsverweer. De betaalde wijnaccijns was niet bij wijze van schadevergoeding, maar op grond van onverschuldigde betaling gerestitueerd. Als schadevergoeding was slechts het abstract berekende fixum van de wettelijk rente aan de orde, terwijl de Hoge Raad zich in de geciteerde passage slechts uitliet over de vraag of de bedoelde doorberekening al dan niet tot een matiging van de verschuldigde wettelijke rente op grond van art. 6:2 of Pro 6:109 BW diende te leiden. Dat in de bijzondere context van een door de Staat op grond van art. 6:2 of Pro art. 6:109 BW Pro verlangde afwijking van het in art. 6:119 BW Pro aangewezen en abstract berekende fixum de doorberekening van de wijnaccijns de Staat
“niet aangaat”, impliceert, wat daarvan overigens zij, géén uitsluiting van het doorberekeningsverweer in zaken waarin vergoeding van doorberekende (kartel)schade wordt gevorderd.

Inbedding van het doorberekeningsverweer

2.12

In de onderhavige zaak verschillen partijen niet van mening over het gegeven dat een doorberekeningsverweer naar Nederlands recht toelaatbaar moet worden geacht. Wel verschillen zij van mening over de inbedding daarvan. Terwijl ABB c.s. van mening zijn dat een eventuele gehele of gedeeltelijke doorberekening van de meerkosten (de prijsopslag) rechtstreeks bij de vaststelling van de omvang van de schade van TenneT c.s. in aanmerking moet worden genomen, stellen TenneT c.s. zich op het standpunt dat een doorberekeningsverweer als een beroep op voordeelstoerekening (art. 6:100 BW Pro) moet worden beoordeeld. De betekenis van een kwalificatie van het doorberekeningsverweer, hetzij als “schadeverweer”, hetzij als beroep op voordeelstoerekening, is evident. Voor voordeelstoerekening is vereist dat het betrokken voordeel uit dezelfde gebeurtenis als de schade ontspruit; bovendien vindt voordeelstoerekening slechts plaats,
“ voor zover dit redelijk is”.

2.13

In het bestreden arrest heeft het hof het doorberekeningsverweer kennelijk als een direct schadeverweer opgevat. Naar uit de eerste volzin van rov. 3.32 kan worden afgeleid, bestaat in de gedachtegang van het hof de schade van TenneT c.s. immers uit de prijsopslag minus het deel van die opslag (
“van die schade”) dat TenneT c.s. (eventueel) aan hun afnemers hebben doorberekend, naast (eventueel) gederfde winst en rente. Weliswaar zouden de bewoordingen van de eerste volzin van rov. 3.32 ook op een toepassing van art. 6:100 BW Pro kunnen wijzen, waar het hof heeft overwogen dat
“de aanspraak van TenneT c.s.”(op schadevergoeding)
“in redelijkheid”wordt gevormd door de prijsopslag minus het deel van
“die schade”die TenneT c.s. aan hun afnemers hebben doorberekend, naast gederfde winst en rente. De woorden
“ in redelijkheid”zouden kunnen verwijzen naar de redelijkheidstoets van art. 6:100 BW Pro, terwijl het hof, strikt genomen, de gehele prijsopslag als
“schade”van TenneT c.s. lijkt te kwalificeren. Dat het hof daadwerkelijk zou hebben bedoeld toepassing te geven aan art. 6:100 BW Pro acht ik echter zeer onaannemelijk. Uit niets blijkt dat het hof heeft onderzocht of hier sprake was van een voordeel dat aan dezelfde gebeurtenis als de schade is ontsproten (welk onderzoek voor de hand had gelegen, nu TenneT c.s. een dergelijk verband in hoger beroep hebben ontkend). Evenmin blijkt van een onderzoek of en zo ja, in hoeverre, het redelijk is de doorberekening bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking te nemen.

Het passing-on verweer als direct schadeverweer

2.14

In de literatuur is de heersende opvatting dat een eventuele doorberekening zoals hier aan de orde de omvang van de schade zoals bedoeld in art. 6:95 BW Pro direct (en dus niet langs de omweg van de voordeelstoerekening van art. 6:100 BW Pro) mede bepaalt. Zo schrijven Hartkamp en Sieburgh^[21]:

“De schade wordt met behulp van de vergelijkingsmethode berekend, op concreet-individueel niveau. Dit brengt mee dat de dader jegens de benadeelde een doorberekeningsverweer (passing on defence) kan voeren. Als de benadeelde (een deel van) zijn schade heeft kunnen doorberekenen aan derden, kan hij die schade niet van de dader vergoed krijgen.”

In hun advies, in deze procedure als productie 44 door ABB c.s. in hoger beroep overgelegd, hebben Hartkamp en Sieburgh dit standpunt als volgt uitgewerkt^[22]:

“Bij een (…) concrete vergelijking van de vermogenspositie van de benadeelde partij zoals zij als gevolg van de inbreuk op het mededingingsrecht is dan wel zonder die overtreding geweest zou zijn, past het om op de gevorderde schade in mindering te brengen het gedeelte dat de benadeelde op de afnemers heeft afgewenteld. (…) In de situatie van een ‘overcharge’ als gevolg van een mededingingsinbreuk ligt het naar onze mening voor de hand om de afwenteling van de overcharge op afnemers in aanmerking te nemen bij het vaststellen van de schade. (…) (V)rijwel iedere onderneming zal proberen de investeringskosten terug te verdienen door haar kosten te verdisconteren in de aan haar afnemers in rekening gebrachte prijzen. Er is dus sprake van een natuurlijke, een ‘logische’ samenhang, en voor de afwenteling zijn geen bijzondere inspanningen of vaardigheden van de onderneming vereist. (…) Waar van zo’n nauwe economische samenhang sprake is, ligt het voor de hand om daarvan ook bij het bepalen van de omvang van de schade uit te gaan.”

2.15

Kortmann gaat ervan uit dat doorberekening ertoe leidt dat de directe afnemer in zoverre geen schade heeft geleden^[23]:

“Furthermore, even if a customer of a cartelized product is able to show that the infringement led to price increases, it does not necessarily follow that he suffered a loss. After all, a customer who paid inflated prices for certain products may have been able to pass those prices on “downstream”, that is, by increasing the prices he charged to his own customers. In the Netherlands, the predominant view is that “ passing on” is a valid defence against a claim for damages.”

2.16

Ook Hartlief meent dat doorberekening ertoe leidt dat van schade geen sprake meer is^[24]:

“Honorering van dit ‘passing on’-verweer leidt er toe dat de tussenschakel geen schade heeft en dus geen vordering.”

2.17

Uitgaande van een concreet schadebegrip, brengt ook Zippro het
passing-onverweer met de vaststelling van de schade in verband^[25]:

“De rechter zal de schade als gevolg van een inbreuk op de mededingingsregels in beginsel concreet begroten. Bij het bepalen van schade zal de rechter in beginsel uitgaan van de concrete omstandigheden waarin de benadeelde van een mededingingsinbreuk verkeert, inclusief de omstandigheden die zich voordoen na het intreden van de schade. De laedens zou bij de hantering van een concreet schadebegrip met succes een beroep kunnen doen op het
passing on-verweer.”

Bij een abstracte schadeberekening kan het
passing-onverweer volgens Zippro echter effectief worden bestreden. In dat geval zal een beroep op voordeelstoerekening in de zin van art. 6:100 BW Pro geen uitkomst bieden^[26]:

“Bij toepassing van de abstracte schadeberekening kan het passing-on verweer van de laedens effectief worden bestreden door de gelaedeerde. Een eventueel beroep van de laedens op voordeelstoerekening in de zin van artikel 6:100 BW Pro dient te worden afgewezen. (…) Tegen het beroep van de laedens op voordeelstoerekening kan worden ingebracht dat er geen sprake is van ‘een zelfde gebeurtenis’, nu het voordeel (het doorberekenen van de kunstmatig hoge prijs aan de afnemers) niet automatisch voortvloeit uit het nadeel (het betalen van een kunstmatig hoge prijs). De directe afnemer moet zelf actief besluiten de te hoge prijs al dan niet gedeeltelijk door te berekenen aan de volgende afnemers.

Mocht al worden aangenomen dat het gaat om dezelfde gebeurtenis, dan verzet de strekking van de abstracte schadeberekening zich ertegen dat de schadevergoeding met toepassing van de regel van artikel 6:100 BW Pro wordt verminderd met het concrete voordeel dat aan de schuldeiser toevalt als gevolg van de gebeurtenis die de schuldenaar tot schadevergoeding verplicht. Het zal tevens niet redelijk zijn het concrete voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening te brengen.”

2.18

Zippro en Meijer beschouwen het
passing-onverweer uitdrukkelijk als schadeverweer^[27]:

“Naar Nederlands recht moet het
passing on-verweer primair worden gezien als een schadeverweer. De aangesproken partij - de onderneming die een inbreuk heeft gemaakt op het mededingingsrecht - verweert zich jegens de benadeelde partij met de stelling dat deze geen (of minder) schade heeft geleden omdat de benadeelde de nadelige effecten van de mededingingsinbreuk heeft afgewenteld op zijn afnemer. Dit verweer blijft met de Richtlijn gewoon mogelijk en het Nederlandse recht behoeft op dit punt geen aanpassing.”

Nog explicieter is Zippro in zijn bespreking van het Voorontwerp van de Implementatiewet richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht^[28]:

“In eerdere bijdragen heb ik overigens al duidelijk gemaakt dat het doorberekeningsverweer niet dient te worden opgevat als een beroep op voordeelsverrekening in de zin van art. 6:100 BW Pro, zodat voor een redelijkheidstoets die voortvloeit uit art. 6:100 BW Pro ook geen plaats is. Het is een gekunstelde constructie waar art. 6:100 BW Pro niet voor bedoeld is. Er is geen sprake van ‘eenzelfde gebeurtenis’ nu het ‘voordeel’ (het doorberekenen van de kartelprijs aan de afnemer) niet automatisch voortvloeit uit het nadeel (het betalen van de kartelprijs aan de leverancier). Het doorberekeningsverweer is primair een schadeverweer en hoort dus thuis bij de vaststelling en begroting van schade.”

2.19

Ook Van Leuken gaat ervan uit dat een doorberekening direct bij de vaststelling van de schade dient te worden betrokken^[29]:

“ Of het passing-on verweer in mededingingszaken moet worden aanvaard, hangt af van de wijze waarop de schade wordt begroot. In beginsel is de rechter vrij in zijn keuze voor een concrete of abstracte schadebegroting. Ik acht niettemin een terughoudende toepassing van de abstracte schadeberekening op zijn plaats. Uitgangspunt blijft dat alleen de in werkelijkheid geleden schade moet worden vergoed. Om redenen van doelmatigheid kan men opteren voor de abstracte methode, maar uit de rechtspraak volgt niet duidelijk in welke gevallen zij moet worden toegepast. Hartkamp stelt daarom naar mijn mening terecht dat de abstracte schadeberekening niet meer is dan een praktisch hulpmiddel, dat in bepaalde gevallen bij het vaststellen van de schade van dienst kan zijn. In mededingingszaken zou ik willen vasthouden aan het uitgangspunt van concrete schadeberekening. Juist in het feit dat de schade in mededingingszaken van zoveel verschillende factoren kan afhangen, maakt het m.i. moeilijk om de schadeomvang los van het concrete geval te bepalen. De concrete schadeberekening is bovendien in overeenstemming met de gedachte dat uitsluitend de werkelijk geleden schade moet worden vergoed, en derhalve dat schadevergoeding niet resulteert in een ongerechtvaardigde verrijking van de schadevorderende partij.

Wanneer het schadebedrag overeenkomstig de hoofdregel op concrete wijze wordt begroot, biedt het Nederlandse recht ruimte voor toepassing van het passing-on verweer.”

En^[30]:

“Hoe groot de daadwerkelijk geleden schade is, moet aan de hand van alle concrete omstandigheden van het geval worden vastgesteld. Aan de omstandigheid dat een particulier zijn schade heeft afgewenteld op derden komt dan ook vanzelfsprekend betekenis toe. Een volledige afwenteling van de toegebrachte schade doet het negatieve effect op de vermogenspositie van de particulier teniet gaan. In werkelijkheid is er dan geen schade geleden, tenzij de particulier door de afwenteling bijkomende (omzet)schade lijdt.

(…)

Het effect van het verweer verschilt naar gelang het wordt gevoerd in het kader van een vordering uit onrechtmatige daad of onverschuldigde betaling. Eerstgenoemde vordering strekt tot compensatie van geleden nadeel. Omdat daarbij als uitgangspunt geldt dat alleen de werkelijk geleden schade wordt vergoed, komt aan het passing-on verweer als vanzelfsprekend betekenis toe, nu de omstandigheid dat afwenteling heeft plaatsgevonden de omvang van de daadwerkelijk geleden schade beïnvloedt.”

In zijn noot bij het vonnis van de rechtbank van 16 januari 2013 schrijft hij^[31]:

“Op welke wijze moet de schade nu uiteindelijk worden vastgesteld? Het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht strekt zoals bekend tot compensatie van daadwerkelijk geleden schade; de benadeelde moet zo veel mogelijk in de toestand worden gebracht waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit (hier: de inbreuk op het kartelverbod) achterwege was gebleven. In beginsel dient de rechter bij de vaststelling van de schadeomvang daarom rekening te houden met alle omstandigheden van het geval (concrete schadevaststelling), en dus ook met het feit dat Sep het te veel betaalde bedrag heeft afgewenteld op haar afnemers; van schade is dan immers (wellicht) geen sprake. Een beroep op het
passing on-verweer - zo erkent ook de Nederlandse regering in reactie op het Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens Schending van de Communautaire Mededingingsregels - wordt dan ook toegelaten binnen het Nederlandse systeem.”

Van Leuken neemt in zijn noot afstand van Van der Wiel^[32], die had betoogd dat het niet voor de hand ligt het doorberekeningsverweer in een geval als het onderhavige (waarin sprake is van een “prijsverhogingsvordering”) direct aan de schadeomvang te relateren en dat het verweer als een beroep op voordeelsverrekening moet worden behandeld^[33]:

“ Overtuigen doet deze zienswijze niet. Om te beginnen is het maar zeer de vraag of het artikel (art. 6:100 BW Pro; LK) überhaupt kan worden toegepast; naar huidige rechtspraak zou immers niet voldaan zijn aan het vereiste van ‘een zelfde gebeurtenis’. Van der Wiel neemt deze horde zonder problemen, maar laat het beroep op artikel 6:100 BW Pro vervolgens stranden op het redelijkheidsvereiste. (…) Mijns inziens gaat het echter niet aan om via het redelijkheidsvereiste van artikel 6:100 BW Pro tot een ander resultaat te komen dan langs de (hoofd)weg van de concrete schadeberekening. Dat geldt temeer als het (impliciet) in de strijd wordt geworpen ten gunste van de effectiviteit van het kartelverbod; het
passing on-verweer doet daar volgens de hiervoor genoemde rechtspraak van het Hof van Justitie geenszins afbreuk aan.”

2.2

Ook Drijber legt een verband tussen het doorberekeningsverweer en de vaststelling van de schade^[34]:

“De schade van de directe afnemer van een kartellist is daarom in beginsel gelijk aan de
overchargeper eenheid product, maal het aantal afgenomen eenheden in de relevante periode, en minus het aandeel in de schade dat bij doorverkoop is afgewenteld op de klanten. Als de afnemer alles heeft doorberekend in zijn prijzen, dan (…) (lijdt) hij in beginsel zelf geen schade.”

In een bij deze passage geplaatste voetnoot wijst Drijber nog wel op de mogelijkheid van winstderving, hetgeen mede de woorden
“in beginsel”verklaart.

Het passing-on verweer als een beroep op voordeelstoerekening

2.21

Bloembergen bespreekt de afwenteling van schade in het kader van de voordeelstoerekening, maar laat in het midden of hier daadwerkelijk van een probleem van voordeelstoerekening sprake is^[35]:

“In onderling vrij sterk uiteenlopende situaties komt het voor, dat degene die door een onrechtmatige daad getroffen wordt zijn schade af kan wentelen op anderen. Wanneer men het resultaat van die afwenteling als een voordeel beschouwt kan men hier een probleem van voordeelstoerekening zien. Vandaar, dat ik er hier iets over zal zeggen.”

2.22

Meer stellig is Van der Wiel, die meent dat het
passing-onverweer dient te worden beschouwd als een beroep op voordeelstoerekening (art. 6:100 BW Pro). Volgens hem ligt het minder voor de hand het verweer als een ‘direct’ verweer over de omvang van de schade te zien, omdat de doorberekening los zou staan van de schade die uit het teveel betaalde bestaat^[36]. Overigens meent Van der Wiel, alle argumenten vóór en tegen verrekening van het voordeel afwegende, dat het als een beroep op voordeelstoerekening gekwalificeerde doorberekeningsverweer tegen de prijsverhogingsvordering nauwelijks perspectieven biedt^[37]:

“Uit het voorgaande volgt dat kan worden volgehouden dat het in aanmerking nemen van de doorberekening van de prijsverhoging niet redelijk is en daarom niet moet worden betrokken bij de vermogensvergelijking die tot de vaststelling van de te vergoeden schade leidt.”

2.23

Tot vergelijkbare conclusies komen Oude Elferink en Braat bij hun bespreking van de Richtlijn. Ook zij lijken het doorberekeningsverweer in verband te brengen met de voordeelstoerekening van art. 6:100 BW Pro, echter zonder in die bepaling een toereikende basis voor een (geslaagd) doorberekeningsverweer te zien^[38]:

“De aanvaarding van het
passing onverweer door de Unie lijkt in Nederland de invoering van een bijzondere wetsbepaling noodzakelijk te maken. Geen van de Nederlandse bepalingen kan namelijk als een deugdelijke grondslag voor de aanvaarding van de doorberekening van prijsverhogingen worden aangemerkt.

Artikel 6:100 BW Pro ziet op zogenaamde voordeelsverrekening en kent de tekortkoming dat voordeel eerst voor verrekening in aanmerking komt als ‘eenzelfde gebeurtenis’ niet alleen tot dat voordeel maar ook tot de schade heeft geleid. Het voordeel dat de directe afnemer bij het afwentelen van een hoge inkoopprijs op zijn eigen afnemer heeft, vloeit echter niet automatisch voort uit het nadeel. Het gebruik van de notie van eigen schuld van artikel 6:101 lid 1 BW Pro is evenmin opportuun, onder andere omdat de prijsverhoging mogelijk niet aan de directe afnemer is toe te rekenen.”

2.24

The neemt een voorzichtiger standpunt in. Volgens haar laat de vraag naar de inbedding van het doorberekeningsverweer zich bij de gegeven stand van het recht nog niet beantwoorden. Wel meent zij dat voor een standpunt dat juist de redelijkheidstoets op basis van art. 6:100 BW Pro ruimte laat om met alle relevante omstandigheden rekening te houden, veel is te zeggen. Daaraan voegt zij echter toe dat de causaliteitseis van artikel 6:100 BW Pro onnodig restrictief lijkt en veelal aan een doorberekeningsverweer in de weg lijkt te staan^[39].

Tussenconclusie

2.25

Ik sluit mij aan bij de meerderheidsopvatting dat het
passing-onverweer direct de vaststelling van de schade betreft en dat dit verweer niet op de voet van art. 6:100 BW Pro moet worden beoordeeld.

2.26

Het is naar mijn mening gekunsteld het economische gegeven van gehele of gedeeltelijke doorberekening van opgekomen (meer)kosten te beschouwen als een “voordeel” dat losstaat van de schade die een bedrijf lijdt doordat aan dat bedrijf voor leveringen van goederen of diensten die het bedrijfsmatig aanwendt, te hoge kosten in rekening zijn gebracht. Men zou (in de hiervóór onder 2.14 geciteerde woorden van Hartkamp en Sieburgh) de
“nauwe”,
“natuurlijke”en
“logische (…) economische samenhang”tussen de aan een bedrijf in rekening gebrachte kosten en de gehele of gedeeltelijke doorberekening daarvan geweld aandoen door het gegeven van een gehele of gedeeltelijke doorberekening niet direct bij de schadevaststelling te betrekken. De economische wetmatigheid van gehele of gedeeltelijke doorberekening van de aan een bedrijf opgekomen (meer)kosten is beslissend voor de beantwoording van de vraag of en in hoeverre dergelijke kosten “beklijven” en schade voor het betrokken bedrijf vormen. Het
passing-onverweer zou daarom naar mijn mening niet op de voet van art. 6:100 BW Pro (en evenmin naar analogie daarvan) moeten worden beoordeeld.

2.27

Daarbij komt dat de literatuur de kansen van een geslaagd doorberekeningsverweer bij toepasselijkheid van art. 6:100 BW Pro gering inschat. Doorstaat een dergelijk verweer al het vereiste van een voldoende causaal verband en de eis dat schade en voordeel uit
“een zelfde gebeurtenis”voortvloeien (zowel het een als het ander kan men betwijfelen, omdat een rationeel handelend bedrijf zijn kosten
steedszoveel mogelijk zal doorberekenen en niet slechts indien die kosten als gevolg van een mededingingsinbreuk te hoog zijn), dan zal het verweer volgens de literatuur, onder meer in verband met de verwijtbaarheid van de mededingingsinbreuk, doorgaans schipbreuk lijden op de klippen van de redelijkheidstoets. In dat licht doen de betogen ten faveure van een toetsing van het verweer aan art. 6:100 BW Pro wel denken aan het gezang waarmee de nimf op de Loreley schepen op de rotsen trachtte te lokken.

2.28

Een inbedding van het doorberekeningsverweer in art. 6:100 BW Pro zou vanwege de geringe ruimte die dat artikel voor het verweer laat, naar mijn mening in strijd zijn met de Richtlijn. Daarbij ware te bedenken dat de Richtlijn niet slechts verlangt dat de inbreukmaker als verweer tegen de schadevordering kan aanvoeren dat de eiser de door de inbreuk op het mededingingsrecht veroorzaakte meerkosten volledig of ten dele heeft doorberekend (art. 13), maar ook dat de lidstaten ter voorkoming van overcompensatie passende procedurevoorschriften vaststellen teneinde te waarborgen
“dat de vergoeding voor feitelijk verlies op elk niveau van de toeleveringsketen niet meer bedraagt dan de schade die de meerkosten in dat stadium heeft(lees: hebben)
berokkend”(art. 12 lid Pro 2). Daarmee laat zich onmogelijk verenigen dat het welslagen van het doorberekeningsverweer afhankelijk wordt gesteld van nationale opvattingen van het causale verband tussen doorberekening en mededingingsinbreuk en van de identiteit van de gebeurtenis waaruit de schade en het “voordeel” van de doorberekening voortspruiten, en evenmin dat aan de nationale rechter wordt overgelaten te beslissen of en in hoeverre doorberekening redelijk is.

2.29

Nu voorziet de Richtlijn weliswaar erin dat geen terugwerkende kracht wordt verleend aan de nationale maatregelen die ter naleving van de materiële bepalingen van de Richtlijn worden vastgesteld (art. 22 lid Pro 1) en dat andere dan de hiervoor bedoelde implementatiemaatregelen niet van toepassing zijn op vorderingen tot schadevergoeding die voor 26 december 2014 bij een nationale rechterlijke instantie aanhangig zijn gemaakt (art. 22 lid Pro 2). Dat betekent (nog afgezien van het onderscheid dat de Richtlijn maakt tussen wel en niet materiële bepalingen van de Richtlijn) echter allerminst dat de in de Richtlijn gekozen oplossingen in de onderhavige zaak niet ter zake zouden doen. Zeker als, zoals The opmerkt^[40], de vraag naar de inbedding van het doorberekeningsverweer bij de gegeven stand van het Nederlandse recht nog openligt en hier nog een keuze moet worden gemaakt, zou het naar mijn mening bepaald ongelukkig (en in strijd met de geest van art. 4 lid 3 van Pro het Verdrag betreffende de Europese Unie) zijn als in het zicht van de implementatie van de Richtlijn zou worden gekozen voor een oplossing die het doorberekeningsverweer illusoir maakt en diametraal tegen de oplossing van de Richtlijn ingaat. Een dergelijke keuze wordt ook niet gerechtvaardigd door het Voorontwerp Implementatiewet privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. Het Voorontwerp neemt de tekst van art. 13 van Pro de Richtlijn over en voegt daaraan niets toe. In de toelichting op het voorontwerp wordt opgemerkt^[41]:

“Om te voorkomen dat de schadevergoeding wordt toegekend aan partijen die de schade niet daadwerkelijk hebben geleden is in de richtlijn het doorberekeningsverweer opgenomen. Het doorberekeningsverweer maakt het voor een inbreukpleger mogelijk om aan te tonen dat de benadeelde de door hem aan de inbreukpleger betaalde meerkosten heeft doorberekend aan zijn afnemers. In dat geval heeft de benadeelde geen schade geleden voor zover hij de meerkosten heeft doorberekend. Voor het doorberekende bedrag kan hij geen aanspraak maken op schadevergoeding. De afnemers van de benadeelde (de indirecte afnemers van de inbreukpleger), aan wie de meerkosten zijn doorberekend, kunnen op hun beurt schadevergoeding vorderen van de inbreukpleger.”

2.3

Als rechtspolitiek argument tegen een kwalificatie van het doorberekeningsverweer als direct schadeverweer wordt wel aangevoerd dat indirecte afnemers van de inbreukmaker maar zelden een (geslaagde) poging zullen doen hun schade te verhalen en dat het (zonder meer) honoreren van het doorberekeningsverweer aldus ertoe zou leiden dat de inbreukmaker het door hem onrechtmatig genoten voordeel niet volledig zal worden ontnomen.

2.31

Om met dat laatste te beginnen, in een schadevergoedingsactie naar Nederlands recht gaat het om het vergoeden van de schade van de gelaedeerde en niet om het ontnemen van het onrechtmatig genoten voordeel van de laedens. Het nationale schadevergoedingsrecht is compensatoir en niet punitief van aard. Daarbij komt dat het niet zonder meer voor de hand ligt dat een onrechtmatig door de inbreukmaker genoten voordeel wordt overgeheveld naar diens directe afnemer, die dat voordeel evenmin verdient. Zoals Lord Justice Tuckey heeft opgemerkt in
Devenish Nutrition/Sanofi-Aventis^[42]:

“As Longmore LJ says the law is not in the business of transferring monetary gains from one undeserving recipient to another.”

2.32

Dat, zoals ook TenneT c.s. hebben benadrukt, eindgebruikers maar zelden een poging doen de door hen individueel geleden (en doorgaans slechts geringe) schade op de inbreukmaker te verhalen, is juist, maar leidt niet tot een grotere schade van de directe afnemer. Of de indirecte afnemers c.q. de eindafnemers hun deel van de schade al dan niet zullen (trachten te) verhalen, gaat de directe afnemer (in de woorden van Bloembergen^[43]) in wezen niet aan. Juridisch zie ik voor de directe afnemer ook geen basis zich als vertegenwoordiger van zijn afnemers, laat staan van zijn eindafnemers, te presenteren op de enkele grond dat (wat allerminst een controleerbare zekerheid is) een eventuele overcompensatie uiteindelijk aan de indirecte afnemers c.q. de eindafnemers ten goede zal komen.

2.33

De positie van indirecte afnemers heeft binnen de EU overigens de aandacht. Terwijl de uitdrukkelijke aanvaarding van het doorberekeningsverweer in het Unierecht mede ertoe strekt ruimte te maken voor eigen aanspraken op schadevergoeding van indirecte afnemers, zijn de inspanningen van de EU op het faciliteren van schadevergoedingsacties van indirecte afnemers gericht, in het bijzonder door schadevergoedingsacties door aangewezen vertegenwoordigende instanties en opt-in collectieve schadevergoedingsacties mogelijk te maken^[44]. Gelet op de in de Richtlijn reeds neergelegde keuzes (waaronder de aanvaarding van het doorberekeningsverweer) en de agenda van de EU met betrekking tot collectieve vorderingen, kan moeilijk staande worden gehouden dat het een effectieve toepassing van het Europese mededingingsrecht juist zou bevorderen, als, met voorbijgaan aan de Richtlijn en de voornemens met betrekking tot collectieve schadevergoedingsacties, het doorberekeningsverweer zou worden genegeerd, althans gemarginaliseerd, door het in art. 6:100 BW Pro in te bedden.

2.34

Aan TenneT c.s. moet intussen worden toegegeven dat het niet steeds eenvoudig zal zijn een doorberekeningsverweer te beoordelen. Ook het Europees Parlement en de Raad zijn zich dat blijkens de Richtlijn bewust geweest. Zo schrijft art. 12 lid 5 van Pro de Richtlijn voor dat de nationale rechterlijke instantie de bevoegdheid moet hebben om te
ramenwelk deel van de meerkosten werd doorberekend^[45], en verstrekt de Commissie op grond van art. 16 de Pro nationale rechterlijke instanties richtsnoeren over de wijze waarop moet worden ingeschat welk deel van de meerkosten aan de indirecte afnemer is doorberekend. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof de complicaties bij het beoordelen van het doorberekeningsverweer heeft onderschat. Anders dan TenneT c.s. wel suggereren, heeft het hof de vaststelling van de door TenneT c.s. geleden schade geenszins voorgesteld als een kwestie van simpel “plussen en minnen” .

2.35

Beide partijen hebben in hun schriftelijke toelichtingen informatieve rechtsvergelijkende beschouwingen opgenomen. Uit die beschouwingen blijkt vooral, dat waar het doorberekeningsverweer wordt aanvaard, voor de honorering daarvan niet blijkt van dezelfde restricties als die welke zouden gelden bij toepasselijkheid van art. 6:100 BW Pro, meer in het bijzonder (naast een toetsing van het causale verband en de gezamenlijke oorsprong van schade en “voordeel” in
“een zelfde gebeurtenis”) die van een door de rechter uit te voeren redelijkheidstoets. Dat, zoals TenneT c.s. hebben aangevoerd^[46], het Duitse
Bundesgerichtshofhet verweer beoordeelt
“nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung”acht ik, in het bijzonder met het oog op de aanvaarding van het doorberekeningsverweer in het Europese mededingingsrecht, van minder belang dan de vraag welke beperkingen voor de honorering van dat verweer uit het leerstuk van
Vorteilsausgleichungvoortvloeien. ABB c.s. hebben uit de bedoelde uitspraak afgeleid dat het doorberekeningsverweer onder Duits recht in het algemeen (categorisch) is toegelaten. Zo zou bij
Vorteilsausgleichunggeen redelijkheidstoets gelden en zou een
adäquater Kausalzusammenhangtussen de meerprijs enerzijds en de aan de indirecte afnemers in rekening gebrachte prijs volstaan^[47].

2.36

In verband met dit laatste herinner ik eraan dat ABB c.s. subsidiair hebben verdedigd dat, als het doorberekeningsverweer niet als een direct schadeverweer kan worden opgevat, het als een beroep op voordeelstoerekening kan worden behandeld, mits daarbij in algemene zin wordt aanvaard dat een dergelijk beroep aan de vereisten van art. 6:100 BW Pro voldoet en, meer in het bijzonder, dat het verweer in mededingingszaken als de onderhavige steeds als redelijk dient te worden beoordeeld.

3.Bespreking van het principale cassatiemiddel

3.1

Tennet c.s. hebben één middel van cassatie voorgesteld, bestaande uit een zestal subonderdelen (1a-1f). Alle subonderdelen richten zich volgens het middel tegen rov. 3.32 van het bestreden arrest, welke rechtsoverweging hiervóór (onder 1.11) reeds is aangehaald. Op enkele plaatsen verwijzen de subonderdelen ook naar andere rechtsoverwegingen waarop het hof zijn oordeel in rov. 3.32 heeft doen steunen.

3.2

Subonderdeel 1abetoogt dat het hof heeft miskend dat het doorberekeningsverweer moet worden gekwalificeerd en behandeld als een beroep op voordeelstoerekening ex art. 6:100 BW Pro. Volgens het subonderdeel heeft het hof het doorberekende deel van de meerkosten bij de vaststelling van de omvang van de schade betrokken, terwijl het een rol zou dienen te spelen bij het vaststellen van de omvang van de schadevergoeding. Daarbij zou het oordeel van het hof hierop neerkomen dat het doorberekende deel van de meerkosten zonder meer zou moeten worden gesaldeerd met de meerkosten (de “initiële” schade). Het hof zou hebben miskend dat “voordelen” die los staan van de (ontwikkeling van de) initiële schade pas een rol kunnen spelen bij de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding met toepassing van art. 6:100 BW Pro, althans dat met toepassing van art. 6:100 BW Pro dient te worden beoordeeld of en zo ja, in hoeverre voor verdiscontering van deze voordelen grond bestaat.

3.3

Zoals in het vorenstaande ligt besloten, meen ik dat het doorberekeningsverweer moet worden gekwalificeerd en behandeld als een direct schadeverweer. Voor (al dan niet analoge) toepassing van de regels van art. 6:100 BW Pro zie ik geen grond. Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld.

3.4

Subonderdeel 1bbetoogt dat het hof heeft miskend dat het Nederlands recht, ook los van de regeling van de voordeelstoerekening, geen automatische saldering kent en dat bij de beantwoording van de vraag of een doorberekend bedrag met de meerkosten moet worden gesaldeerd, rekening dient te worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval. Daarbij zouden volgens het subonderdeel in ieder geval de volgende omstandigheden relevant zijn:

al dan niet aanwezigheid van een direct causaal verband tussen de (door de inbreukmaker toegepaste) prijsopslag en de doorberekening daarvan;

het moment waarop de eventuele doorberekening plaatsvindt;

de juridische en feitelijke (on)mogelijkheid voor volgende schakels in de keten hun schade op de inbreukmaker te verhalen;

de mate waarin toekenning van schadevergoeding aan het slachtoffer (indirect) ten goede komt aan volgende schakels in de keten;

de mate waarin de schade is versnipperd;

de aard en de ernst van de inbreuk op het mededingingsrecht;

de omvang van de schade.

De consequentie van de benadering van het hof is dat een deel van de schade onvergoed blijft, aldus het subonderdeel.

3.5

De omstandigheden van het geval (waaronder met name ook die, genoemd onder 1 en 2) kunnen een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre doorberekening heeft plaatsgevonden. Als echter is vastgesteld dat de meerkosten geheel of ten dele zijn doorberekend, acht ik het niet langer van de omstandigheden van het geval afhankelijk dat de afnemer althans in zoverre géén schade heeft geleden. Ook de omstandigheid dat een deel van de aan derden doorgegeven schade mogelijk onvergoed blijft (zie ook de omstandigheden, genoemd onder 3 en 5), brengt niet met zich dat de directe afnemer vergoeding van die (niet door hem geleden) schade zou kunnen vorderen, ook niet als een aan hem toe te kennen schadevergoeding indirect ten goede van die derden zou kunnen komen (de omstandigheid, genoemd onder 4). Aard en ernst van de inbreuk op het mededingingsrecht (de omstandigheid, genoemd onder 6) en de omvang van de schade (de omstandigheid, genoemd onder 7) rechtvaardigen ten slotte evenmin dat de afnemer vergoeding van door hem afgewentelde (en dus niet door hem geleden) schade zou kunnen vorderen. Ook subonderdeel 1b is daarom tevergeefs voorgesteld.

3.6

Subonderdeel 1cbetoogt dat het hof (in de rov. 3.28 en 3.31) heeft miskend dat zijn oordeel niet wordt gesteund door HR 11 januari 2013 (
Griffioen/De Groot), ECLI:NL:HR:2013:BX9830, NJ 2013/48. Het subonderdeel klaagt dat het in het arrest
Griffioen/De Grootging om de vaststelling van de initiële schade, de schade die in rechtstreeks causaal verband staat met de schadeveroorzakende gebeurtenis. In dat kader heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de omstandigheden van het geval aanleiding kunnen vormen gebeurtenissen van later datum - die relevant zijn voor de omvang van de initiële schade - bij de vermogensvergelijking te betrekken. In het voorliggende geval gaat het volgens het subonderdeel echter om voordelen van later datum die niet relevant zijn voor de vaststelling van de initiële schade, maar voor de omvang van de schadevergoeding of de te vergoeden netto schade. Of dergelijke voordelen al dan niet bij de vermogensvergelijking kunnen worden betrokken, dient te worden beantwoord aan de hand van art. 6:100 BW Pro, althans met toepassing van alle relevante omstandigheden van het geval.

Voorts betoogt het subonderdeel dat, anders dan het hof (in rov. 3.31) heeft geoordeeld, de door de Hoge Raad in het genoemde arrest geformuleerde uitgangspunten niet aansluiten bij de door het hof bedoelde en door het HvJ geformuleerde uitgangspunten, die immers niet op de vaststelling van de initiële schade, maar op de vaststellling van de schadevergoeding of van de te vergoeden nettoschade betrekking hebben.

3.7

Voor zover het subonderdeel (onder 17) steunt op de gedachte dat het arrest
Griffioen/De Grootslechts betekenis zou hebben voor de vaststelling van de initiële schade, dat wil zeggen de schade die in rechtstreeks verband staat met de schadeveroorzakende gebeurtenis, kan ik de klacht niet volgen. Ook het hof heeft de gehele of gedeeltelijke doorberekening immers betrokken bij de vaststelling van de schade die naar zijn oordeel in rechtstreeks causaal verband staat met de schadeveroorzakende gebeurtenis. Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat in de onderhavige zaak niet de vaststelling van de omvang van de schade, maar slechts de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding in verband met de toerekening van (later opgekomen) voordelen aan de orde is, bouwt het subonderdeel op de subonderdelen 1a en 1b voort en moet het in het lot daarvan delen.

Voor zover het subonderdeel (onder 18) betoogt dat, anders dan het hof in de slotzin van rov. 3.31 heeft overwogen, de door de Hoge Raad in
Griffioen/De Grootaanvaarde uitgangspunten
nietaansluiten bij die van de door het hof bedoelde rechtspraak van het HvJ, acht ik het subonderdeel eveneens ongegrond. Anders dan het subonderdeel verdedigt, heeft de bedoelde rechtspraak van het HvJ wel degelijk betrekking op de vaststelling van de schade en niet op de vaststelling van de schadevergoeding. In de door het hof in de slotalinea van rov. 3.26 genoemde arresten heeft het HvJ onder meer als volgt overwogen^[48]:

“(…). Mocht de intrekking der restituties inderdaad in de prijzen zijn verdisconteerd, dan zou de schade niet aan de niet betaalde restituties kunnen worden afgemeten. De producent zou dan door een verhoging zijner prijzen in plaats van door de toekenning van restituties schadeloos zijn gesteld.”

Overigens teken ik bij de klachten van het subonderdeel nog aan dat in
Griffioen/De Grootwordt gesproken van
“omstandigheden die zich na het lijden van de schade voordoen”. Men kan zich afvragen of dat laatste aan de orde is. In een zaak als de onderhavige is immers minst genomen voor discussie vatbaar wanneer de schade wordt geleden, nu van schade eerst sprake is op het moment dat in rekening gebracht meerkosten niet geheel of gedeeltelijk blijken te (kunnen) worden doorberekend en in zoverre “beklijven”. Wat van dit laatste ook zij, ik meen dat het bestreden oordeel van het hof juist is, ook als dit niet door het arrest
Griffioen/De Grootwordt ondersteund^[49].

3.8

Subonderdeel 1d, dat is gericht tegen rov. 3.26, laatste alinea, klaagt dat het hof heeft miskend dat het HvJ niet heeft geoordeeld dat rekening “moet” worden gehouden met doorberekening. Volgens het subonderdeel heeft het HvJ slechts geoordeeld dat bij gebreke van een Unierechtelijke regeling dienaangaande het een vraag van nationaal recht is op welke schadevergoeding aanspraak kan worden gemaakt, en dat, als het nationale recht met zich brengt dat geen vergoeding kan worden toegekend als een dergelijke toekenning op ongerechtvaardigde verrijking zou uitlopen, het EU-recht zich daartegen niet verzet. De arresten van het HvJ in de zaken
Ireks-Arkadyen
DGV e.a.^[50], waarnaar het hof in rov. 3.26 heeft verwezen, zijn volgens het subonderdeel voor de onderhavige zaak niet relevant, daar zij betrekking hebben op de buitencontractuele aansprakelijkheid van instellingen van de Unie, in welke gevallen het recht op schadevergoeding wordt bepaald door
“de algemene beginselen die de rechtsstelsels van de lidstaten gemeen hebben”(art. 340 VWEU Pro). In zaken als de onderhavige, waarin de buitencontractuele aansprakelijkheid van (rechts)personen voor schending van Europees recht aan de orde is, is het recht op schadevergoeding aan het nationale recht van de lidstaten overgelaten.

3.9

Aan het hof is niet ontgaan dat de vaststelling van de schade in de onderhavige zaak wordt beheerst door de criteria die daarvoor in het nationale recht zijn gesteld (rov. 3.25) en dat volgens de in dit verband meest relevante arresten
Courage/Crehan^[51]en
Manfredi^[52]het Unierecht de nationale rechter niet belet erop toe te zien dat de bescherming van de door de communautaire rechtsorde gewaarborgde arresten niet op een ongerechtvaardigde verrijking uitloopt (rov. 3.26, op één na laatste alinea). Daarvan staat naar mijn mening los dat het hof in de laatste alinea van rov. 3.26 tevens heeft gewezen op de door het subonderdeel bedoelde “interne” Europese aansprakelijkheidsrechtspraak volgens welke bij berekening van schade als gevolg van schending van het Unierecht rekening
moetworden gehouden met een eventuele verdiscontering van de schade in de verkoopprijzen van de klagende onderneming.

In rov. 3.33 heeft het hof geoordeeld dat honorering van het doorberekeningsverweer met de in rov. 3.26 bedoelde rechtspraak van het HvJ in overeenstemming is. In dat oordeel lees ik niet dat het hof zou hebben gemeend dat het Unierecht in een zaak als de onderhavige ertoe dwingt met een eventuele verdiscontering van de meerkosten in de verkoopprijzen van de benadeelde onderneming rekening te houden. Zonder van een onjuiste rechtsopvatting blijk te geven en niet onbegrijpelijk heeft het hof kennelijk niet meer bedoeld dan dat de nationaalrechtelijke honorering van het doorberekeningsverweer wordt
toegelatendoor de jurisprudentie van het HvJ en bovendien
aansluitbij de wijze waarop het HvJ in door het “eigen” aansprakelijkheidsrecht van de EU beheerste zaken met doorberekening van schade in de verkoopprijzen van de benadeelde partij pleegt om te gaan (en wel aldus dat die doorberekening bij de vaststelling van de schade
moetworden betrokken). Het hof kon en mocht dat laatste relevant achten voor de naar nationaal recht te bepalen betekenis van het doorberekeningsverweer, temeer nu het “ eigen” aansprakelijkheidsrecht van de EU is gebaseerd op de
“de algemene beginselen die de rechtsstelsels van de lidstaten gemeen hebben”; art. 340 VWEU Pro).

Ook subonderdeel 1d leidt derhalve niet tot cassatie.

3.1

Subonderdeel 1eklaagt dat het hof heeft miskend dat de (voor deze zaak overigens niet relevante) Richtlijn wel degelijk toelaat dat het doorberekeningsverweer wordt gekwalificeerd als een beroep op voordeelstoerekening, dan wel andere voorwaarden aan de honorering ervan kunnen worden verbonden.

3.11

Zoals in de inleidende beschouwingen al aan de orde kwam, meen ik dat een inbedding van het doorberekeningsverweer in art. 6:100 BW Pro onvoldoende perspectief op honorering van dat verweer zal bieden en dat zulks niet zou stroken met de Richtlijn. Ik acht meer in het bijzonder de redelijkheidstoets van art. 6:100 BW Pro met de door de Richtlijn beoogde regeling onverenigbaar.

3.12

Subonderdeel 1fbetoogt dat bij gegrondbevinding van één of meer van de eerdere subonderdelen ook alle op de met die eerdere subonderdelen bestreden overwegingen voortbouwende beslissingen niet in stand kunnen blijven, waaronder in elk geval die in de rov. 3.34, 4.1, 4.2 en 5.

3.13

Indien, zoals ik meen, geen van de voorgaande subonderdelen slaagt, zal ook de door het subonderdeel bedoelde doorwerking zich niet voordoen.

Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

4.1

ABB c.s. hebben in hun (onvoorwaardelijk ingestelde) incidentele beroep één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat een tweetal onderdelen.

4.2

Onderdeel 1richt zich tegen rov. 3.32 van het bestreden arrest en strekt ertoe
“zeker te stellen dat over de uitleg van ’s hofs arrest tussen partijen geen misverstand kan ontstaan.”

Het onderdeel betoogt dat voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat het deel van de schade dat TenneT c.s. nog zullen doorberekenen niet op de prijsopslag in mindering dient te worden gebracht, zulks rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Ter ondersteuning verwijst het onderdeel naar de uitgangspunten van het Nederlandse schadevergoedingsrecht. Aan dit schadevergoedingsrecht is ieder punitief element vreemd. Een benadeelde dient niet meer dan zijn (eigen) schade vergoed te krijgen. Bij het begroten van de schade op grond van art. 6:97 BW Pro dient rekening te worden gehouden met een redelijke verwachting omtrent toekomstige ontwikkelingen^[53], terwijl de rechter op grond van art. 6:105 BW Pro bevoegd is nog niet ingetreden schade te begroten na een afweging van goede en kwade kansen. In het kader van voordeelstoerekening geldt dat daarvan niet slechts sprake kan zijn indien een voordeel (reeds) werkelijk is genoten, maar ook als het betrokken voordeel naar redelijke verwachtingen daadwerkelijk zal worden genoten^[54].

De rechter heeft, nog steeds volgens het onderdeel, in ieder geval geen discretionaire bevoegdheid om, zo het doorberekeningsverweer slaagt, een naar redelijke verwachting optredende toekomstige doorberekening van de prijsopslag niet mee te nemen in de schadebegroting of de voordeelstoerekening, mede met het oog op de navolgende omstandigheden:

(i) het is zeer de vraag of ABB c.s. een aan TenneT c.s. betaalde schadevergoeding waarop een toekomstige doorberekening niet in aftrek is gebracht, zouden kunnen terugvorderen als zou blijken dat TenneT c.s. de prijsopslag toch (geheel of ten dele) op haar afnemers blijft afwentelen, nu naar Nederlands recht geen rechtsgrond lijkt te bestaan bestaan voor een restitutieverplichting ten belope van de overcompensatie;

(ii) een eventuele onmogelijkheid om de reeds betaalde schadevergoeding (gedeeltelijk) terug te vorderen klemt temeer, nu het risico bestaat dat afnemers van TenneT c.s. een in de toekomst door te belasten prijsopslag in een separate schadevergoedingsactie van ABB c.s. zullen vorderen;

(iii) als alleen de reeds doorberekende prijsopslag in mindering wordt gebracht, zou dat de onwenselijke situatie in de hand werken dat de schadeveroorzakende partij de prikkel heeft om een procedure zoveel mogelijk te vertragen.

ABB c.s. verzoeken de Hoge Raad zich hierover uit te spreken, zo nodig in een obiter dictum.

4.3

Alhoewel het hof zich niet uitdrukkelijk over de implicaties van een toekomstige doorberekening van de litigieuze prijsopslag heeft uitgelaten, zie ik in het bestreden arrest geen enkele aanwijzing dat het hof van oordeel zou zijn dat in voorkomend geval bij de vaststelling van de (toekomstige) schade van TenneT c.s. buiten beschouwing zou moeten blijven dat de prijsopslag, voor zover die nog niet geheel of gedeeltelijk aan de afnemers van TenneT c.s. is doorberekend, naar redelijke verwachtingen in de toekomst alsnog (geheel of gedeeltelijk) op die afnemers zal worden afgewenteld. Kennelijk is het hof juist van het tegendeel uitgegaan, waar het blijkens rov. 3.24 ook de mogelijke verdiscontering van een toekomstige doorberekening heeft beschouwd als onderdeel van de vraag die ABB c.s. aan het hof hebben voorgelegd^[55]en waar het hof voorts (aan het slot van rov. 3.32) met het oog op de toekomst heeft overwogen dat TenneT c.s. ten opzichte van ABB c.s. rechtens niet tot (verdere) doorberekening van de prijsopslag zijn gehouden, ook niet op grond van een voor hen bestaande schadebeperkingsplicht, nu een beroep op een dergelijke verplichting ABB c.s. in dit geval naar redelijkheid niet zou toekomen.

Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.4

Onderdeel 2klaagt over rov. 4.1 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen dat, ofschoon grief 4 terecht is voorgesteld, het eindvonnis van de rechtbank in stand blijft, nu ABB c.s. zich niet tegen de verwijzing naar de schadestaatprocedure hebben verzet. Alhoewel ABB c.s. het bestreden oordeel (primair) juist achten, menen zij (subsidiair) dat het hof het eindvonnis van de rechtbank had moeten vernietigen, opdat TenneT c.s. zich niet, bij gebreke van een vernietiging in appel, op bindende kracht van de eindbeslissingen van de rechtbank in de rov. 4.26-4.32 van dat vonnis zouden kunnen beroepen. Aan dit (subsidiaire) standpunt wordt ten grondslag gelegd dat ook als geen wijziging van het dictum wordt beoogd, de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, hetgeen in ieder geval geldt als er een zelfstandig belang toekomt aan appelstellingen die strekken tot ontneming van de bindende kracht en/of het gezag van gewijsde aan bestreden eindbeslissingen van de rechtbank.

4.5

Ik acht het primaire standpunt van ABB c.s. juist. De bevindingen van het hof doen op zichzelf niet af aan de veroordeling van ABB c.s. tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zodat het hof het eindvonnis van de rechtbank terecht - onder aanvulling onderscheidenlijk verbetering van gronden - heeft bekrachtigd. Voorts staat met het bestreden arrest buiten twijfel dat TenneT c.s. zich niet zullen kunnen beroepen op de gronden van het bekrachtigde eindvonnis voor zover het hof die gronden heeft verbeterd en, meer in het bijzonder, op in het bekrachtigde eindvonnis vervatte eindbeslissingen waartegen ABB c.s. met een geslaagde grief zijn opgekomen.

Daarbij teken ik nog aan dat, waar het subonderdeel spreekt van de eindbeslissingen van de rechtbank in de rov. 4.26-4.32, het kennelijk slechts de rov. 4.30-4.32 (betrekking hebbende op het
passing-onverweer) bedoelt. De rov. 4.26-4.29 van het eindvonnis van de rechtbank betreffen, kort gezegd, de verwijzing naar de schadestaatprocedure en de aannemelijkheid van schade als gevolg van een door ABB c.s. toegepaste prijsopslag.

4.6

Nu geen van beide onderdelen met succes is voorgesteld, moet ook het incidentele beroep worden verworpen.

5.Conclusie

De conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Hoge Raad over doorberekeningsverweer bij schadevergoeding wegens kartelinbreuk