Conclusie
Rolnr. 15/02860
Mr M.H. Wissink
Zitting: 8 juli 2016
conclusie in de zaak van
1.[eiser 1] , in persoon en als enig erfgenaam van [A] ,
2.
[eiser 2],
[eiser 2],
3.
[eiseres 3]
[eiseres 3]
eisers tot cassatie,
tegen
[verweerder]
verweerder in cassatie,
niet verschenen
1.Inleiding
1.1
Hierna wordt eiser tot cassatie sub 1 in beide hoedanigheden aangeduid als [eiser 1] en, uitsluitend in zijn hoedanigheid van enig erfgenaam van [A] , als de Erven [A] . Eiser tot cassatie sub 2 wordt aangeduid als [eiser 2] , eiser tot cassatie sub 3 als [eiseres 3] . Eisers tezamen worden aangeduid als [eisers] Verweerder wordt hierna [verweerder] genoemd.
1.2
Deze zaak hangt samen met de eveneens bij de Hoge Raad aanhangige zaken nrs. 15/02858, 15/02861 en 15/02753. In verwijs hiervoor naar mijn conclusie van heden in zaak nr. 15/02858.
1.3
In zaak nr. 15/02753 is door [verweerder] cassatieberoep ingesteld tegen hetzelfde arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 10 maart 2015 (nr. 200.148.256) als het onderhavige cassatieberoep. Het onderhavige beroep ziet op een andere kwestie, namelijk de verrekening met de overbedelingsvordering. De vaststaande feiten en het procesverloop in feitelijke instanties zijn in beide zaken echter hetzelfde.
2. De vaststaande feiten [1]
2.1
[verweerder] en de Erven [A] waren als deelgenoten in de nalatenschap van [B] ieder gerechtigd tot de onverdeelde helft in de woning aan de [a-straat] te [plaats] (hierna: de woning). Ingevolge het onherroepelijk geworden arrest van het gerechtshof Arnhem van 12 mei 2009 zijn [verweerder] en de Erven [A] veroordeeld mee te werken aan de verdeling van de nalatenschap van erflater en dienden zij daarbij – onder meer – de woning toe te delen aan [verweerder] .
2.2
[verweerder] heeft de woning bij onderhandse akte verkocht aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Deze onderhandse akte is op 2 februari 2011 door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en op 1 juni 2011 door [verweerder] ondertekend. In deze koopovereenkomst is een boete voor te late levering opgenomen. [C] B.V. heeft vervolgens alle rechten en verplichtingen uit de koopovereenkomst van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] overgenomen en heeft de woning bij onderhandse akte verkocht aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4] voor € 415.000,-, waarbij als datum van levering 1 oktober 2012 is overeengekomen. Deze onderhandse akte is op 7 augustus 2012 door [C] B.V. en op 15 augustus 2012 door [verweerder] ondertekend. Ook in deze koopovereenkomst is een boete voor te late levering opgenomen die 3 promille van de koopsom per dag bedraagt (€ 1.245,- per dag). De woning is op 11 december 2012 aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4] geleverd.
2.3
De Erven [A] hebben op 22 februari 2010 en op 28 september 2012 rechten van hypotheek gevestigd ten behoeve van [eiser 2] op de onverdeelde helft in de woning. De voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland heeft bij vonnissen van 1 en 4 oktober 2012 de vorderingen van [verweerder] tot veroordeling van [eiser 2] mee te werken aan doorhaling van deze hypotheken afgewezen. [eiser 2] heeft op 5 november 2012 een volmacht tot doorhaling van deze hypotheken getekend en op diezelfde dag hebben de Erven [A] een recht van hypotheek gevestigd ten behoeve van [eiseres 3] op de onverdeelde helft in de woning tot zekerheid voor een door [eiseres 3] en haar echtgenoot op 22 oktober 2012 aan [eiser 2] gegeven borgstelling voor de nakoming van betalingsverplichtingen van de Erven [A] en [eiser 1] aan [eiser 2] . De voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland heeft bij vonnis van 11 december 2012 [eiseres 3] veroordeeld mee te werken aan doorhaling van dit recht van hypotheek op straffe van een dwangsom. Dit recht van hypotheek is op 11 december 2012 doorgehaald.
2.4
[eiser 1] , daarbij vertegenwoordigd door [betrokkene 7] als onzijdig persoon, en [verweerder] hebben bij akte die op 11 december 2012 is verleden ten overstaan van mr. J.J.H. Wijnmalen, notaris te Arnhem (verder: de notaris), de nalatenschap van de erflater verdeeld. Daarbij is de woning toegedeeld en geleverd aan [verweerder] . Blijkens de akte van verdeling is [verweerder] overbedeeld voor € 126.338,11 en heeft hij dit bedrag voldaan op een rekening van de notaris. [eiser 1] heeft [verweerder] kwijting verleend voor de betaling van de overbedelingsvordering.
2.5
[verweerder] heeft op 11 december 2012 de woning ten titel van verkoop geleverd aan [C] B.V., die de woning diezelfde dag heeft geleverd aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , die aanspraak hebben gemaakt op de boete voor te late levering. In verband daarmee is op de koopsom die [betrokkene 3] en [betrokkene 4] aan [C] B.V. moesten betalen een bedrag van € 17.928,- ingehouden; eenzelfde bedrag heeft [C] B.V. ingehouden op de koopsom die zij aan [verweerder] moest betalen. [C] B.V. heeft haar (vermeende) vordering tot betaling van het door [betrokkene 3] en [betrokkene 4] ingehouden bedrag van € 17.928,- gecedeerd aan [verweerder] ter voldoening aan de voor [C] B.V. jegens [verweerder] resterende verplichtingen uit de tussen hen bestaande koopovereenkomst.
3.Procesverloop
3.1
In eerste aanleg heeft [verweerder] diverse vorderingen ingesteld tegen [eisers] [2] De rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, heeft bij vonnis van 5 februari 2014 (nr. 241399) in conventie:
- [eiser 1] , [eiser 2] en [eiseres 3] hoofdelijk veroordeeld aan [verweerder] te betalen bedragen van € 17.928,- (schade als gevolg van onrechtmatig handelen) en € 8.000,- (notariskosten begroot op € 3.000,- en advocaatkosten begroot op € 5.000,-), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 2012;
- voor recht verklaard dat ten gunste van [eiseres 3] en [eiser 2] geen wettelijk pandrecht rust op de overbedelingsuitkering van € 123.691,56 (voor zover die de woning betreft) die onder de notaris berust;
- [eiseres 3] en [eiser 2] veroordeeld te gehengen en gedogen dat de notaris overgaat tot uitbetaling van het overbedelingsdepot aan [verweerder] van hetgeen in rechte zal worden vastgesteld als te verrekenen in verband met de afwikkeling van de nalatenschap van de erflater.
3.2
In reconventie vorderden [eiser 1] en [eiseres 3] dat de rechtbank [verweerder] veroordeelt te gehengen en te gedogen dat [eiseres 3] haar bij notariële akte van 6 november 2012 gevestigde hypotheekrecht, dat ingevolge art. 3:177 lid 1 jo Pro. 3:229 BW van rechtswege is omgezet in een pandrecht op de aan de Erven [A] uit de nalatenschap van [B] toekomende overwaarde en welke hun door de notaris verschuldigd is, onbezwaard en vrij uit kan oefenen en [verweerder] te verbieden op dat pandrecht enige inbreuk te maken. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.
3.3
[verweerder] is van dit vonnis in (principaal) hoger beroep gekomen. Hij vorderde, na wijziging en vermeerdering van eis, dat het hof het bestreden vonnis vernietigt voor zover het de afwijzing van zijn vorderingen in conventie onder III.b., c, en d. betreft en dat het hof opnieuw recht doende:
A. voor recht zal verklaren dat:
1. [eiser 2] en [eiseres 3] niet zijn gekweten jegens [verweerder] ter zake van de veroordeling bij vonnis van 5 februari 2014 in de zaak met nummer 241399 door het verrekeningsberoep van [eiser 1] van 11 februari 2014;
2. het executoriaal beslag van [eiseres 3] onder de notaris van 20 januari 2014 geen doel treft wegens anterieure verrekeningen en ook het proceskostendepot niet raakt;
B. [eisers] zal veroordelen te gehengen en gedogen dat de notaris overgaat tot terugbetaling dan wel uitbetaling van het restant van het overbedelingsdepot en het proceskostendepot met rente;
C. [eisers] zal veroordelen aan [verweerder] te betalen advocaatkosten ten bedrage van € 11.952,38;
D. [eiser 2] en [eiseres 3] hoofdelijk zal veroordelen aan [verweerder] te vergoeden aan notariskosten een bedrag van € 16.318,15, althans een bedrag dat het hof zal vaststellen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 2012 (vermeerdering eis);
met veroordeling van [eisers] in de volledige kosten van beide instanties.
3.4
[eisers] hebben incidenteel hoger beroep ingesteld en, kort gezegd, gevorderd dat het hof het bestreden vonnis vernietigt, alsnog de vorderingen van [verweerder] afwijst en [verweerder] veroordeelt te gehengen en gedogen dat [eiseres 3] een pandrecht heeft op de overwaarde die aan de Erven [A] in de nalatenschap van de erflater toekomt. Ook hebben zij gevorderd dat het hof [verweerder] veroordeelt tot terugbetaling aan [eiser 2] van het bij hem op 9 mei 2014 geëxecuteerde bedrag van € 30.614,18, te vermeerderen met wettelijke rente en veroordeling van [verweerder] in de proceskosten in beide instanties.
3.5
Het hof heeft geoordeeld dat het principale en het incidentele appel deels slagen. In het dictum vernietigt het hof in het principaal en het incidenteel hoger beroep het bestreden vonnis van 5 februari 2014 wat de onderdelen 6.4 en 6.5 betreft en doet in zoverre opnieuw recht:
a. veroordeelt [eiser 2] en [eiseres 3] hoofdelijk tot betaling aan [verweerder] van € 11.952,38 aan advocaatkosten te verminderen met € 5.000,- en vervolgens te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf 14 dagen na vervaldatum van de desbetreffende declaratie;
b. veroordeelt [eiser 2] tot betaling van € 16.318,15 aan [verweerder] (aandeel [verweerder] in extra notariskosten), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 december 2012;
c. veroordeelt [eiseres 3] hoofdelijk naast [eiser 2] tot betaling van € 3.924,30 (aandeel [verweerder] in extra notariskosten), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 december 2012;
bepaalt dat op de bedragen onder b. en c. voor renteberekening een bedrag van € 3.000,- in mindering strekt.
Het hof bekrachtigt het bestreden vonnis van 5 februari 2014 voor het overige en veroordeelt [eisers] in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep en in de nakosten.
3.6
[eisers] hebben tijdig, bij dagvaarding van 10 juni 2015, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 10 maart 2015 (nr. 200.148.256). Aan [verweerder] is verstek verleend. [eisers] hebben hun klachten schriftelijk toegelicht.
4.Bespreking van het cassatiemiddel
4.1
Het middel, dat bestaat uit vier onderdelen, is gericht tegen rov. 4.10 t/m 4.14 en rov. 4.16 (alsmede tegen de daarop voortbouwende rov. 5 en 6) van het bestreden arrest:
“
verrekening
verrekening
4.1
Voor de beoordeling van de vorderingen van partijen in het principaal en in het incidenteel hoger beroep is van belang of en in hoeverre [verweerder] zijn schuld wegens overbedeling van € 126.338,11 heeft voldaan door verrekening van deze schuld met vorderingen op de erven [A] .
4.11
Het hof heeft in de zaak met nummer 200.148.278 in rechtsoverweging 4.9 vastgesteld vast dat de erven [A] gehouden waren aan [verweerder] de volgende bedragen te betalen:
a. € 61.826,- (helft vergoeding woongenot)
b. € 28.259,44 (verbeurde dwangsommen wegens te late ontruiming)
c. € 1.391,50 (ontruimingskosten)
d. € 1.477,- (kosten onzijdig persoon)
e. € 3.163,80 (toewijzing vonnis rechtbank 25 april 2012)
f. € 14.798,45 (saldo proceskostenveroordelingen)
g.
€ 7.979,85(advocaatkosten ontruiming [betrokkene 8])
€ 7.979,85(advocaatkosten ontruiming [betrokkene 8])
totaal € 118.896,04.
Het hof is van oordeel dat [verweerder] deze schulden en bedragen in de inleiding van zijn dagvaarding in hoger beroep voldoende genoegzaam heeft onderbouwd. In de memorie van antwoord is dat onvoldoende bestreden. Wel is de mogelijkheid tot verrekening ter discussie gesteld. [eiser 1] en de erven [A] betwisten de stelling van [verweerder] dat hij zijn schuld wegens overbedeling (deels) heeft voldaan door verrekening van deze schuld met bedoelde vorderingen op de erven [A] .
4.12
Het hof oordeelt als volgt. Partijen gaan ervan uit dat de vordering van de erven [A] ter zake van overbedeling van [verweerder] is ontstaan op het moment van de verdeling die zij hebben gerealiseerd in de akte van 11 december 2012. Dat is in lijn met vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0387). Naar het oordeel van het hof is de schuld van [verweerder] aan de erven [A] ter zake van overbedeling door verrekening met de onder 4.11 gemelde vorderingen van [verweerder] op de erven [A] tot hun gemeenschappelijk beloop teniet gegaan. In dit geval is aan alle voorwaarden die de wet, in het bijzonder artikel 6:127 Burgerlijk Pro Wetboek (BW), aan verrekening stelt, voldaan. Onweersproken is dat [verweerder] ten aanzien van de onder 4.1 [
lees 4.11; A-G] bedoelde vorderingen op de erven [A] heeft verklaard deze te zullen verrekenen met zijn schuld uit overbedeling jegens de erven [A] . Dat de schuld wegens overbedeling op het moment van de verklaring nog niet was ontstaan, kan aan verrekening niet afdoen, nu de verrekeningsverklaring ook onder een opschortende voorwaarde of tijdsbepaling kan geschieden (artikel 6:38 BW Pro). De bevoegdheid en mogelijkheid tot verrekening zijn ontstaan op het moment van de verdeling. Het betreft over en weer verbintenissen tot het betalen van een geldsom. [verweerder] is zowel bevoegd tot betaling van zijn schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vorderingen. De vorderingen en de schuld vallen niet in van elkaar gescheiden vermogens. Op het moment van de verdeling heeft de verrekening aldus plaatsgevonden. De betaling door [verweerder] van € 126.338,11 op de rekening van de notaris ten behoeve van de erven [A] , geldt voor zover de schuld wegens overbedeling al was voldaan door verrekening, als onverschuldigd. (…)
lees 4.11; A-G] bedoelde vorderingen op de erven [A] heeft verklaard deze te zullen verrekenen met zijn schuld uit overbedeling jegens de erven [A] . Dat de schuld wegens overbedeling op het moment van de verklaring nog niet was ontstaan, kan aan verrekening niet afdoen, nu de verrekeningsverklaring ook onder een opschortende voorwaarde of tijdsbepaling kan geschieden (artikel 6:38 BW Pro). De bevoegdheid en mogelijkheid tot verrekening zijn ontstaan op het moment van de verdeling. Het betreft over en weer verbintenissen tot het betalen van een geldsom. [verweerder] is zowel bevoegd tot betaling van zijn schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vorderingen. De vorderingen en de schuld vallen niet in van elkaar gescheiden vermogens. Op het moment van de verdeling heeft de verrekening aldus plaatsgevonden. De betaling door [verweerder] van € 126.338,11 op de rekening van de notaris ten behoeve van de erven [A] , geldt voor zover de schuld wegens overbedeling al was voldaan door verrekening, als onverschuldigd. (…)
4.13
Het hof constateert dat de schuld wegens overbedeling is voldaan door verrekening met de in 4.11 genoemde vorderingen van [verweerder] op de erven [A] .
Dat betekent dat van het in totaal door [verweerder] onder de notaris gestorte bedrag van € 126.338,11 een gedeelte van € 118.896,04 onverschuldigd is betaald en het verschil, een bedrag van € 7.442,07, als betaling van het restant van de overbedeling aan [eiser 1] heeft te gelden. [verweerder] heeft onweersproken gesteld dat ten laste van de door hem onder de notaris gestorte gelden een bedrag van € 16.789,52 is gebruikt om de schuld van [eiser 1] aan de notaris te betalen. Dit bedrag is aldus ten goede gekomen aan [eiser 1] . Deze betaling is voor een deel van € 7.442,07 ten laste gekomen van het bedrag dat de notaris ten behoeve van [eiser 1] hield. Voor het overige deel, dat is (€ 16.789,52 - € 7.442,07 =) € 9.347,45 is dit bedrag ten laste gekomen van gelden die [verweerder] onverschuldigd ten behoeve van [eiser 1] onder de notaris heeft gestort.
4.14
Het hof constateert verder dat thans van het door [verweerder] onverschuldigd onder de notaris gestorte bedrag van € 118.896,04 na:
- betaling door de notaris aan de advocaat van [verweerder] op 10 februari 2014 van de hiervoor in 4.13 onder a. tot en met d. vermelde bedragen (totaal € 93.061,54), en
- betaling aan de erven [A] van een deel van hun schuld aan de notaris van € 9.347,05, een bedrag van € 16.487,45 resteert (exclusief rente). Dat bedrag (het restant van het ‘overbedelingsdepot’) komt geheel ten goede aan [verweerder] en wordt door de notaris ten behoeve van hem gehouden. De notaris houdt wat het ‘overbedelingsdepot’ betreft geen gelden van [eiser 1] meer onder zich. Zijn deel daarvan ter grootte van € 7.442,07 is gebruikt voor de betaling van zijn schuld aan de notaris en is aldus aan hem betaald. Gelet hierop heeft [verweerder] ook geen belang meer heeft bij zijn vorderingen in de dagvaarding hoger beroep onder 1, 2 en 3 (hiervoor in 4.8 vermeld als A.1 en A.2 en B), die uitgaan van de mogelijkheid dat de notaris nog gelden voor [eiser 1] onder zich heeft. Het hof zal die vorderingen dan ook afwijzen.
(…)
Artikel 3:43 BW Pro (grieven II, VI, VII en VIII in het incidenteel hoger beroep)
4.16
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 6.6 voor recht verklaard dat ten gunste van [eiseres 3] geen wettelijk pandrecht rust op de overbedelingsuitkering van € 123.691,56. Appellanten in het incidenteel beroep bestrijden deze beslissing met grief II en voeren daartoe aan dat anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, het recht van hypotheek van [eiseres 3] niet op grond van artikel 3:43 BW Pro nietig is. Het hof laat de vraag of de verkrijging van het recht van hypotheek nietig is op grond van art. 3:43 BW Pro in het midden. Bij de beantwoording daarvan heeft geen van partijen nog belang. Zo al op grond van artikel 3:117 lid 1 juncto Pro 3:229 lid 1 BW een pandrecht zou zijn ontstaan op de overwaarde die de erven [A] hebben ontvangen ter zake van de verdeling van de woning, dan is die overwaarde niet meer aanwezig, omdat die al op 11 december 2012 grotendeels is gebruikt voor betaling (door verrekening) van schulden van de erven [A] aan [verweerder] en voor het overige door [eiser 1] is gebruikt ter betaling van zijn schuld aan de notaris. Het restant van het overbedelingsdepot komt toe aan [verweerder] en is niet aan te merken als overwaarde van [eiser 1] . Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder 4.10-4.14 is overwogen. Grief II faalt. De grieven VI, VII en VIII moeten op grond van het hiervoor overwogene het lot van grief II delen.”
4.2
Het middel is gelijkluidend aan het middel in zaaknr. 15/02858 en strekt in de kern ten betoge dat in het onderhavige geval niet aan alle voorwaarden voor verrekening ex art. 6:227 BW Pro is voldaan. Op enkele punten wijkt de tekst af – zie het slot van
nr. 12van de inleiding bij de klachten, de verwijzing naar het vonnis in
nr. 32en
nr. 67van het voortbouwende onderdeel 4 − maar dat beïnvloedt niet de beoordeling van de klachten.
nr. 12van de inleiding bij de klachten, de verwijzing naar het vonnis in
nr. 32en
nr. 67van het voortbouwende onderdeel 4 − maar dat beïnvloedt niet de beoordeling van de klachten.
Het middel is in het bijzonder tegen rov. 4.12 is gericht. Die overweging is zakelijk gelijkluidend aan rov. 4.8 van het parallelle arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 10 maart 2015 (nr. 200.144.668).
Voor de bespreking van het middel in de onderhavige zaak kan daarom in beginsel worden volstaan met een verwijzing naar mijn conclusie van heden in zaak nr. 15/02858. Ik wijs volledigheidshalve nog op het volgende.
4.3
Het middel verwijst in de voetnoten steeds gezamenlijk naar stukken in de twee procedures in eerste aanleg en de drie daaruit resulterende appelprocedures. De stukken in de cassatiezaak nr. 15/02858 (rechtbank nr. 243050 en hof nr. 200.144.668) verschillen van die in de onderhavige zaak, behoudens de gezamenlijke pleitnota in deze zaken in hoger beroep van mr. Van de Beeten.
Ik heb in het middel geen verwijzingen aangetroffen naar het dossier in de onderhavige zaak die meebrengen dat anders geoordeeld moet worden over het middel. Met het oog op de klachten van de subonderdelen 1.2 en 2.2a merk ik nog het volgende op.
4.4.1
Het in de onderhavige zaak gevoerde partijdebat met betrekking tot verrekening laat zich als volgt samenvatten. [verweerder] stelt in eerste aanleg dat de boedelnotaris de (volgens hem onjuiste) mening was toegedaan dat hij gehouden was om een hypotheekhouder uit te betalen uit de overbedelingsaanspraak van de Erven [A] , ondanks het beroep van [verweerder] op inbrengverplichtingen respectievelijk verrekening en het vanwege die aanspraken door hem op de overbedelingsuitkering gelegde conservatoir derdenbeslag. [3]
Daarbij gaat hij uit van de opvatting dat de nalatenschap van de erflater bij akte van verdeling van 11 december 2012 niet volledig is verdeeld. Volgens [verweerder] brengt dit mee dat tussen hem en de Erven [A] nog steeds een (bijzondere) gemeenschap bestaat, waarin diverse inbrengverplichtingen en verrekenaanspraken zijn opgekomen sinds het openvallen van de nalatenschap. Deze dienen te worden verrekend met het bedrag van de overbedeling uit de (eerdere) verdeling van 11 december 2012. [4]
De inbrengverplichtingen en verrekenaanspraken zijn ontstaan voordat ten gunste van een derde ( [eiseres 3] ) enig zekerheidsrecht is verschaft, althans vinden hun oorsprong in een moment liggend vóór 5 november 2012, toen het hypotheekrecht voor [eiseres 3] werd gevestigd, zodat zij de verrekening heeft te respecteren. Om inzicht te geven in de te verrekenen posten, brengt [verweerder] (als productie 28) de inleidende dagvaarding in de (parallelle) procedure, die heeft geleid tot het vonnis van de rechtbank van 15 februari 2014 (zaaknummer 243050), in het geding en verzoekt hij de inhoud daarvan in de onderhavige procedure als herhaald en ingelast te beschouwen. Uit die dagvaarding zou blijken dat op grond van verrekening het volledige overbedelingsdepot aan hem moet worden uitbetaald, zodat het pandrecht van [eiseres 3] inhoudsloos is geworden. [5]
4.4.2
[eisers] stellen in eerste aanleg dat de nalatenschap van de erflater bij akte van verdeling van 11 december 2012 volledig is verdeeld en dat de (bijzondere) gemeenschap als bedoeld in art. 3:189 lid Pro BW daarmee is opgehouden te bestaan. Van een nadere verdeling van de nalatenschap, zoals gesteld door [verweerder] , is dus geen sprake. Verrekening binnen de gemeenschap is na de verdeling daarvan niet (meer) aan de orde. Er is geen sprake van dat [verweerder] een beroep op verrekening zou toekomen en er is evenmin sprake van vorderingen of verplichtingen jegens de gemeenschap. [verweerder] pretendeert kennelijk vorderingen jegens de Erven [A] . Een beroep op verrekening stuit, wat die vorderingen betreft, af op de voorwaarden van art. 6:127 BW Pro (van wederkerigheid en identiteit van partijen). De vordering van de Erven [A] op de notaris, waarop beslag is gelegd, valt in de nalatenschap [A] en is ex art. 3:177 lid 1 BW Pro jo. 3:229 BW bezwaard met een pandrecht van [eiseres 3] . [6]
4.4.3
[verweerder] voert in hoger beroep aan dat hij zich voorafgaand aan de akte van verdeling van 11 december 2012 met betrekking tot de verrekenposten genoemd in de dagvaarding in hoger beroep nr. 73 e.v. steeds heeft beroepen op verrekening. [7]
[verweerder] verwijst naar zijn stellingen in zaak 200.144.668, dat het op de overbedelingsdepot gelegde conservatoir derdenbeslag enkel is gelegd om te voorkomen dat de notaris het bedrag – dat in de visie van [verweerder] eigenlijk niet gedeponeerd behoefde te worden wegens de tevoren ingeroepen verrekeningen – aan [eiser 1] zou uitbetalen. Het beslag diende om de tevoren ingeroepen verrekeningen te kunnen effectueren. [8] Vanwege het beroep van [verweerder] op anterieure verrekening is de overbedelingsvordering van de Erven [A] op [verweerder] teniet gegaan. [9] Zowel [eiseres 3] als [eiser 2] zullen deze verrekeningen tegen zich hebben te laten gelden. [10]
De door [eiser 1] verschuldigde notariskosten zijn door de boedelnotaris verrekend met het bedrag uit hoofde van overbedeling dat door [verweerder] onder de notaris was gestort. Aangezien de anterieure verrekeningen waarop [verweerder] zich in deze procedure heeft beroepen ertoe leiden dat het ‘overbedelingsdepot’ al was opgesoupeerd vóórdat de boedelnotaris tot verrekening van de notariskosten overging, heeft [verweerder] feitelijk en rechtens de notariskosten van [eiser 1] voldaan en wel onverplicht. [11] Na de uitkering door de notaris van € 93.061,54 uit het overbedelingsdepot (op grond van het vonnis van de rechtbank van 5 februari 2014) resteerde een overbedelingsdepot van € 16.487,05 (exclusief rente) en dit restant is volledig opgesoupeerd bij honorering van de verrekenposten die zijn genoemd in de dagvaarding in hoger beroep nr. 86. [12]
4.4.4
[eisers] voeren in hoger beroep tegen het beroep op verrekening het op de akte van verdeling van 11 december 2012 gebaseerde verweer. [13]
4.5
Wat betreft
subonderdeel 1.2merk ik op dat het hof uit de gedingstukken heeft kunnen afleiden dat [verweerder] in deze procedure heeft gesteld dat hij zich voorafgaand aan de verdeling heeft beroepen op verrekening in de zin van art. 6:127 BW Pro. Ik verwijs naar de zojuist gegeven weergave van het partijdebat. [verweerder] heeft dat met name in appel gesteld. Het middel leest daarin naar mijn mening ten onrechte dat [verweerder] eerst in appel, althans na het opmaken van de akte van verdeling, een beroep op verrekening heeft gedaan (onder meer
nrs. 29-31, 34).
subonderdeel 1.2merk ik op dat het hof uit de gedingstukken heeft kunnen afleiden dat [verweerder] in deze procedure heeft gesteld dat hij zich voorafgaand aan de verdeling heeft beroepen op verrekening in de zin van art. 6:127 BW Pro. Ik verwijs naar de zojuist gegeven weergave van het partijdebat. [verweerder] heeft dat met name in appel gesteld. Het middel leest daarin naar mijn mening ten onrechte dat [verweerder] eerst in appel, althans na het opmaken van de akte van verdeling, een beroep op verrekening heeft gedaan (onder meer
nrs. 29-31, 34).
Het hof heeft ook uit de gedingstukken kunnen afleiden dat [eiser 1] deze stelling niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft weersproken. [eiser 1] stelt immers in de kern dat verrekening als bedoeld in art. 6:127 BW Pro met of na de verdeling niet (meer) aan de orde is, omdat met de verdeling de schuld van [verweerder] uit overbedeling teniet is gegaan (zodat niet aan alle vereisten voor verrekening ex art. 6:127 BW Pro is voldaan). Daarin ligt, anders dan het middel betoogt (
nr. 37), naar mijn mening niet (laat staan dwingend) een betwisting van het bestaan van verrekeningsverklaringen besloten, maar (veeleer) een betwisting van het rechtsgevolg daarvan.
nr. 37), naar mijn mening niet (laat staan dwingend) een betwisting van het bestaan van verrekeningsverklaringen besloten, maar (veeleer) een betwisting van het rechtsgevolg daarvan.
4.6
Ten aanzien van
subonderdeel 2.2a(
nr. 52) merk ik nog op, dat in het onderhavige dossier naar mijn mening door [eisers] geen stellingen zijn aangevoerd, [14] waaruit zou volgen dat het hof zonder nadere motivering niet heeft kunnen oordelen dat in de akte van verdeling geen afstand is gedaan van verrekening of eerdere verrekeningsverklaringen.
subonderdeel 2.2a(
nr. 52) merk ik nog op, dat in het onderhavige dossier naar mijn mening door [eisers] geen stellingen zijn aangevoerd, [14] waaruit zou volgen dat het hof zonder nadere motivering niet heeft kunnen oordelen dat in de akte van verdeling geen afstand is gedaan van verrekening of eerdere verrekeningsverklaringen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G