ECLI:NL:PHR:2016:842

Conclusie

Nr. 15/02861

Mr M.H. Wissink

Zitting: 8 juli 2016

conclusie in de zaak van

1.[eiser 1] , in persoon en als enig erfgenaam van [A] ,

2.
[eiser 2],

eisers tot cassatie,

tegen

[verweerder]

verweerder in cassatie,

niet verschenen

1.Inleiding, feiten en procesverloop

1.1

Hierna wordt eiser tot cassatie sub 1 in beide hoedanigheden aangeduid als [eiser 1] en, uitsluitend in zijn hoedanigheid van enig erfgenaam van [A] , als de Erven [A] . Eiser tot cassatie sub 2 wordt aangeduid als [eiser 2] . Eisers tezamen worden aangeduid als [eisers] Verweerder wordt hierna [verweerder] genoemd.

1.2

Deze zaak hangt samen met de eveneens bij de Hoge Raad aanhangige zaken nrs. 15/02858, 15/02860 en 15/02753.

1.3

De feiten zijn vastgesteld door het hof Arnhem-Leeuwarden in zijn arrest van 10 maart 2015 (nr. 200.148.278) in rov. 3.1-3.16. Deze zijn gelijk aan die welke het hof heeft vastgesteld in zijn arrest van diezelfde datum in zaak nr. 200.144.668, waartegen cassatieberoep in zaak nr. 15/02858 aanhangig is. Ook het procesverloop in eerste aanleg is in beide zaken gelijk. Ik verwijs voor een en ander naar mijn conclusie van heden in zaak nr. 15/02858.

1.4

Het onderhavige cassatieberoep betreft het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden in het hoger beroep dat door [verweerder] was ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, van 5 februari 2014 (nr. 243050).

1.5

In dit hoger beroep heeft [verweerder] , na wijziging en vermeerdering van eis, gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover het de afwijzing van zijn vorderingen in conventie betreft en dat het hof opnieuw recht doende:

A. [eiser 1] zal veroordelen aan [verweerder] te betalen:

1. een bedrag van € 7.979,85 wegens onrechtmatige verhuur aan [betrokkene 8] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaltermijn van iedere declaratie van Ross Advocaten;

2. een bedrag van € 19.748,65 wegens onverschuldigde betaling van de kosten van de notaris, althans een bedrag dat het hof zal vaststellen, te vermeerderen met rente vanaf 11 december 2012;

3. een bedrag van € 16.318,15 wegens onrechtmatige daad te vergoeden schade wegens teveel betaalde notariskosten;

B. [eiser 1] en [eiser 2] zal veroordelen te gehengen en gedogen dat uit het onder de notaris berustende overbedelingsdepot aan [verweerder] worden uitbetaald:

1. een bedrag van € 7.979,85;

2. een bedrag van € 14.798,45 te vermeerderen met wettelijke rente;

3. een bedrag van € 3.163,88;

C. voor recht zal verklaren dat:

1. het executoriaal beslag van [eiser 2] onder de notaris van 29 januari 2014 geen doel treft;

2. dat het verrekeningsberoep van [eiser 1] van 11 februari 2014 ter zake van de veroordeling bij vonnis van 5 februari 2014 in de zaak met nummer 241399 geen doel treft;

3. de notariskosten ter zake van de verdeling van de nalatenschap van de erflater bij reguliere afdoening behoren te worden vastgesteld op € 6.861,-, voor iedere erfgenaam derhalve op € 3.430,50, althans op een bedrag dat het hof zal vaststellen;

4. geïntimeerden geen aanspraak hebben op het proceskostendepot onder de notaris en te gehengen en gedogen dat de notaris dat met rente terugbetaalt aan [verweerder] ;

met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding.

1.6

In het principaal hoger beroep^[1]bekrachtigt het hof het bestreden vonnis van de rechtbank in reconventie en conventie gewezen, voor zover dit vonnis in conventie niet is vernietigd in de zaak 200.144.668 in het hoger beroep tegen het bestreden vonnis van de Erven [A] en [eiser 1] waarin eveneens op 10 maart 2015 arrest is gewezen^[2]en behoudens de toewijzing van de in het arrest van het hof onder A.1. en B.1. opgenomen vorderingen en de begroting van de proceskosten aan de zijde van [eiser 2] . Het hof vernietigt deze onderdelen en doet in zoverre opnieuw recht;

- veroordeelt [eiser 1] aan [verweerder] ten titel van schadevergoeding te vergoeden een bedrag van € 7.979,85 wegens onrechtmatige verhuur aan [betrokkene 8] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaltermijn 14 dagen van iedere declaratie van Ross Advocaten;

- veroordeelt [eiser 1] te gehengen en gedogen dat uit het onder de notaris berustende overbedelingsdepot aan [verweerder] wordt uitbetaald een bedrag van € 7.979,85 ter zake van schadevergoeding wegens onrechtmatige verhuur aan [betrokkene 8] ;

- veroordeelt [eiser 1] te gehengen en gedogen dat uit het onder de notaris berusten overbedelingsdepot aan [verweerder] wordt uitbetaald een bedrag van € 14.798,45 ter zake van het verschuldigde saldo aan proceskostenveroordelingen vanaf 5 maart 2013, ter vermeerderen met de wettelijke rente;

- veroordeelt [eiser 1] te gehengen en gedogen dat uit het onder de notaris berustende overbedelingsdepot aan [verweerder] wordt uitbetaald een bedrag van € 3.163,88 ter zake van toewijzing in het vonnis van 25 april 2012 van de rechtbank Arnhem;

- verklaart voor recht dat de notariskosten ter zake van de verdeling van de nalatenschap van de erflater bij reguliere afdoening behoren te worden vastgesteld op € 6.861,-, voor iedere erfgenaam derhalve op € 3.430,50;

- veroordeelt [eiser 1] aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 9.347,45 wegens onverschuldigde betaling van de kosten van de notaris, te vermeerderen met rente vanaf 11 december 2012;

- verklaart voor recht dat geïntimeerden geen recht hebben op het proceskostendepot onder de notaris en dat zij moeten gehengen en gedogen dat de notaris overgaat tot terugbetaling dan wel uitbetaling daarvan met rente aan [verweerder] ;

- verklaart voor recht dat het executoriaal beslag van [eiser 2] onder de notaris van 29 januari 2014 geen doel treft;

- verklaart voor recht dat het verrekeningsberoep van [eiser 1] van 11 februari 2014 ter zake van de veroordeling bij vonnis van 5 februari 2014 in de zaak met nummer 241399 geen doel treft;

- compenseert de proceskosten in het principaal hoger beroep, zodat ieder partij haar eigen kosten draagt.

1.7

[eisers] hebben tijdig, bij dagvaarding van 10 juni 2015, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 10 maart 2015 (nr. 200.148.278). Aan [verweerder] is verstek verleend. [eisers] hebben hun klachten schriftelijk toegelicht.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het middel, dat bestaat uit vier onderdelen, is gericht tegen rov. 4.7 t/m 4.10 (alsmede tegen de daarop voortbouwende rov. 5 en 6) van het bestreden arrest:

“
grieven VI en VII/vordering B.2. en B.3. (verrekening)

4.7

[eiser 1] en de erven [A] betwisten niet dat de erven [A] gehouden zijn aan [verweerder] een bedrag van € 3.163,88 te betalen. (...)

[eiser 1] en de erven [A] betwisten evenmin dat de erven [A] gehouden zijn aan [verweerder] een bedrag van € 14.978,45 (saldo proceskostenveroordelingen vanaf 5 maart 2013, vermeerderd met wettelijke rente tot 11 december 2012) te voldoen. (…)

4.8

[eiser 1] en de erven [A] betwisten de stelling van [verweerder] dat hij zijn schuld wegens overbedeling (deels) heeft voldaan door verrekening van deze schuld met bedoelde vorderingen op de erven [A] .

Het hof oordeelt als volgt. Partijen gaan beiden ervan uit dat de vordering van de erven [A] ter zake van overbedeling van [verweerder] is ontstaan op het moment van de verdeling die partijen hebben gerealiseerd in de akte van 11 december 2012. Dat standpunt is in lijn met vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0387). Naar het oordeel van het hof is de schuld van [verweerder] aan de erven [A] ter zake van overbedeling door verrekening met de onder 4.7 gemelde vorderingen van [verweerder] op de erven [A] , tot hun gemeenschappelijk beloop teniet gegaan. In dit geval is aan alle voorwaarden die de wet, in het bijzonder artikel 6:127 BW Pro, aan verrekening stelt voldaan. Onweersproken is dat [verweerder] ten aanzien van de onder 4.7 bedoelde vorderingen op de erven [A] heeft verklaard deze te zullen verrekenen met zijn schuld uit overbedeling jegens de erven [A] . Dat de schuld wegens overbedeling op het moment van de verklaring nog niet was ontstaan, kan aan verrekening niet afdoen, nu de verrekeningsverklaring ook onder een opschortende voorwaarde of tijdsbepaling kan geschieden (artikel 6:38 BW Pro). De bevoegdheid en de mogelijkheid tot verrekening zijn ontstaan op het moment van de verdeling. Het betreft over en weer verbintenissen tot het betalen van een geldsom. [verweerder] is zowel bevoegd tot betaling van zijn schuld als tot het afdwingen van de betalingen van de vorderingen. De vorderingen en de schuld vallen niet in van elkaar gescheiden vermogens. Op het moment van verdeling heeft de verrekening aldus plaatsgevonden. De betaling door [verweerder] van € 126.338,11 op de rekening van de notaris ten behoeve van de erven [A] geldt voor zover de schuld wegens overbedeling al was voldaan door verrekening, als onverschuldigd. (…)

Vordering A.2. (onverschuldigde betaling) en C.1. en C.2. (verklaringen voor recht)

4.9

Het hof constateert dat de schuld wegens overbedeling aan de zijde van [verweerder] is voldaan door verrekening met de volgende vorderingen van [verweerder] op de erven [A] :

a. € 61.826,- (helft vergoeding woongenot; in eerste aanleg € 61.845,78)

b. € 28.259,44 (verbeurde dwangsommen wegens te late ontruiming)

c. € 1.391,50 (ontruimingskosten)

d. € 1.477,- (kosten onzijdig persoon)

e. € 3.163,80 (toewijzing vonnis rechtbank 25 april 2012)

f. € 14.798,45 (saldo proceskostenveroordelingen)

g.
€ 7.979,85(advocaatkosten ontruiming [betrokkene 8] )

totaal € 118.896,04.

Dat betekent dat van het in totaal door [verweerder] onder de notaris gestorte bedrag van € 126.338,11 een gedeelte van € 118.896,04 onverschuldigd is betaald en het verschil, een bedrag van € 7.442,07, als betaling van het restant van de overbedeling aan [eiser 1] heeft te gelden. [verweerder] heeft onweersproken gesteld dat ten laste van de door hem onder de notaris gestorte gelden een bedrag van € 16.789,52 is gebruikt om de schuld van [eiser 1] aan de notaris te betalen. Dit bedrag is aldus ten goede gekomen aan [eiser 1] . Deze betaling is voor een deel van € 7.442,07 ten laste gekomen van het bedrag dat de notaris ten behoeve van [eiser 1] hield en is in zoverre niet onverschuldigd door [verweerder] betaald. Voor het overige deel, dat is (€ 16.789,52 - € 7.442,07=) € 9.347,45, is dit bedrag ten laste gekomen van gelden die [verweerder] onverschuldigd ten behoeve van [eiser 1] onder de notaris heeft gestort. Voor dit bedrag is voor [verweerder] wel een vordering wegens onverschuldigde betaling op [eiser 1] ontstaan en wel ten bedrage van € 9.347,45. Het hof zal de vordering van [verweerder] onder A.2. voor dit bedrag toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente van 11 december 2012.

4.1

Het hof constateert verder dat thans van het door [verweerder] onverschuldigd onder de notaris gestorte bedrag van € 118.896,04 na:

- betaling aan hem van de hiervoor in 4.9 onder a. tot en met d. vermelde bedragen (totaal € 93.061,54; rechtsoverweging 4.2), en

- betaling aan de erven [A] van een deel van hun schuld aan de notaris van € 9.347,05, een bedrag van € 16.487,45 resteert (exclusief rente). Dat bedrag (het restant van het ‘overbedelingsdepot’) is onvoldoende om de hiervoor in 4.9 onder e tot en met g vermelde bedragen met een totaal van € 25.942,21 geheel te voldoen. Het hof begrijpt uit de stellingen van [verweerder] en diens vorderingen, dat de notaris dit restantbedrag aan [verweerder] dient uit te keren. [verweerder] spreekt immers telkens over betalingen ten laste van het onder de notaris berustende ‘overbedelingsdepot’. Het restant van het ‘overbedelingsdepot’ en de vordering wegens onverschuldigde betaling op [eiser 1] komen overeen met het op 11 december 2012 door [verweerder] ten behoeve van de erven [A] onverschuldigd onder de notaris gestorte bedrag van € 118.896,04. Het hof zal de vorderingen onder C.1 en C.2. ter zake van de daar omschreven verklaringen voor recht toewijzen, nu hiervoor is vastgesteld dat de notaris geen gelden meer houdt ten behoeve van [eiser 1] en dat de notaris het restant van het ‘overbedelingsdepot’ voor [verweerder] houdt.”

2.2

Het middel is gelijkluidend aan het middel in zaaknr. 15/02858 en strekt in de kern ten betoge dat in het onderhavige geval niet aan alle voorwaarden voor verrekening ex art. 6:227 BW Pro is voldaan. Op twee punten wijkt de tekst af – zie het slot van
nr. 12van de inleiding bij de klachten en
nr. 67van het voortbouwende onderdeel 4 − maar dat beïnvloedt niet de beoordeling van de klachten.

Het middel is in het bijzonder tegen rov. 4.8 is gericht. Die overweging is zakelijk gelijkluidend aan rov. 4.8 van het parallelle arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 10 maart 2015 (nr. 200.144.668).

Voor de bespreking van het middel in de onderhavige zaak kan daarom in beginsel worden volstaan met een verwijzing naar mijn conclusie van heden in zaak nr. 15/02858. Ik wijs volledigheidshalve nog op het volgende.

2.3

Het middel verwijst in de voetnoten steeds gezamenlijk naar stukken in de twee procedures in eerste aanleg en de drie daaruit resulterende appelprocedures. De cassatiezaak nr. 15/02858 en de onderhavige zaak kennen dezelfde processtukken in eerste aanleg (rechtbank nr. 243050). In appel verschillen de stukken − hof nr. 200.144.668 is in cassatie aanhangig onder nr. 15/02858, hof nr. 200.148.278 is de onderhavige zaak – behoudens de gezamenlijke pleitnota’s in deze zaken.

Ik heb in het middel geen verwijzingen aangetroffen naar het appeldossier in de onderhavige zaak die meebrengen dat anders geoordeeld moet worden over het middel. Met het oog op de klachten van de subonderdelen 1.2 en 2.2a merk ik nog het volgende op.

2.4.1

Uitgangspunt van het door [verweerder] ingestelde hoger beroep (nr. 200.148.278) is handhaving van de door de rechtbank in eerste aanleg toegewezen vorderingen. De door de rechtbank niet meegenomen posten worden in het hoger beroep afzonderlijk opgevoerd om daarvan te doen vaststellen dat deze voor toe- c.q. verrekening in aanmerking kwamen met de bijbehorende ‘gehengen en gedogen’-vordering.^[3]

[verweerder] voert aan dat hij zich voorafgaand aan de akte van verdeling van 11 december 2012 met betrekking tot de verrekenposten genoemd in de dagvaarding in hoger beroep nr. 58 e.v. steeds heeft beroepen op verrekening.^[4]Vanwege het beroep van [verweerder] op anterieure verrekening is de overbedelingsvordering van de Erven [A] op [verweerder] teniet gegaan.^[5]

De door [eiser 1] verschuldigde notariskosten zijn door de boedelnotaris verrekend met het bedrag uit hoofde van overbedeling dat door [verweerder] onder de notaris was gestort. Aangezien de anterieure verrekeningen waarop [verweerder] zich in deze procedure heeft beroepen ertoe leiden dat het ‘overbedelingsdepot’ al was opgesoupeerd vóórdat de boedelnotaris tot verrekening van de notariskosten overging, heeft [verweerder] feitelijk en rechtens de notariskosten van [eiser 1] voldaan en wel onverplicht.^[6]Na de uitkering door de notaris van € 93.061,54 uit het overbedelingsdepot (op grond van het vonnis van de rechtbank van 5 februari 2014) resteerde een overbedelingsdepot van € 16.487,05 (exclusief rente) en dit restant is volledig opgesoupeerd bij honorering van de verrekenposten die zijn genoemd in de dagvaarding in hoger beroep nr. 71.^[7]

2.4.2

[eisers] voeren in hoger beroep tegen het beroep op verrekening het op de akte van verdeling van 11 december 2012 gebaseerde verweer, waarbij ook wordt verwezen naar het standpunt in de dagvaarding in hoger beroep in het door [eiser 1] ingestelde appel (nr. 200.144.668).^[8]

2.5

Wat betreft
subonderdeel 1.2merk ik op dat het hof uit de gedingstukken heeft kunnen afleiden dat [verweerder] in deze procedure heeft gesteld dat hij zich voorafgaand aan de verdeling heeft beroepen op verrekening in de zin van art. 6:127 BW Pro. Ik verwijs naar de zojuist gegeven weergave van het partijdebat. [verweerder] heeft dat met name in appel gesteld. Het middel leest daarin naar mijn mening ten onrechte dat [verweerder] eerst in appel, althans na het opmaken van de akte van verdeling, een beroep op verrekening heeft gedaan (onder meer
nrs. 29-31, 34).

Het hof heeft ook uit de gedingstukken kunnen afleiden dat [eiser 1] deze stelling niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft weersproken. [eiser 1] stelt immers in de kern dat verrekening als bedoeld in art. 6:127 BW Pro met of na de verdeling niet (meer) aan de orde is, omdat met de verdeling de schuld van [verweerder] uit overbedeling teniet is gegaan (zodat niet aan alle vereisten voor verrekening ex art. 6:127 BW Pro is voldaan).^[9]Daarin ligt, anders dan het middel betoogt (
nr. 37), naar mijn mening niet (laat staan dwingend) een betwisting van het bestaan van verrekeningsverklaringen besloten, maar (veeleer) een betwisting van het rechtsgevolg daarvan.

2.6

Ten aanzien van
subonderdeel 2.2a(
nr. 52) merk ik nog op, dat in het onderhavige dossier naar mijn mening door [eisers] geen als essentieel te kwalificeren stellingen zijn aangevoerd,^[10]waaruit zou volgen dat het hof zonder nadere motivering niet heeft kunnen oordelen dat in de akte van verdeling geen afstand is gedaan van verrekening of eerdere verrekeningsverklaringen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt geldigheid verrekening bij afwikkeling nalatenschap ondanks betwisting verrekeningsverklaring