ECLI:NL:PHR:2016:872

Conclusie

15/04049

mr. Rank-Berenschot

Zitting: 2 september 2016 (bij vervroeging)

CONCLUSI inzakeE

1.
[eiseres 1]

2.
[eiser 2]

(hierna afzonderlijk: [eiseres 1] en [eiser 2] , en gezamenlijk: [eisers] ),

eisers tot cassatie,

adv.: mr. J.H. van Gelderen

tegen

1.
Pink and Nelson B.V.

2.
Stichting Administratiekantoor Pink and Nelson

3.
[verweerster 3]

(hierna afzonderlijk: PN, de Stak en [verweerster 3] , en gezamenlijk: PN c.s.),

verweerders in cassatie,

adv.: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk

Het gaat in deze zaak om de vraag of PN c.s. hebben gehandeld in strijd met bepalingen uit een vaststellingsovereenkomst door de publicatie van een relatiebericht.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

1.2

PN is het hoofd van een groep van vennootschappen die als hoofdactiviteit heeft het beheren en exploiteren van parkeergarages. De onderneming, die handelt onder de naam P1, is opgericht door [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ).

1.3

De Stak houdt, ten titel van beheer, alle geplaatste aandelen van PN, die door de Stak zijn gecertificeerd.

1.4

[eiser 2] was tot 1 juli 2012 bestuurder van PN. Tevens had [eiseres 1] 10% van de uitgegeven certificaten. De overige 90% berustten bij [verweerster 3] . Enig aandeelhouder van [verweerster 3] was, tot zijn overlijden in 2014, [betrokkene 1] .

1.5

Wegens doodslag op zijn echtgenote is [betrokkene 1] in april 2010 in bewaring gesteld en later veroordeeld. In verband met de hechtenis van [betrokkene 1] is een bewindvoerder aangesteld om zijn belangen als aandeelhouder te behartigen. Verder is naast [eiser 2] een tweede directeur benoemd, te weten [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ). Binnen het bestuur ontstonden vervolgens problemen in de besluitvorming.

1.6

Op 23 februari 2012 vond de mondelinge behandeling van een door [eisers] bij de Ondernemingskamer ingediend verzoek plaats. Bij deze behandeling was de pers aanwezig. Ter zitting werd overeengekomen dat de Ondernemingskamer een zogeheten ‘super-commissaris’, zou benoemen die in het geval de beide bestuurders niet tot overeenstemming konden komen, een beslissende stem had. Als zodanig is door de Ondernemingskamer de heer W.R. Küh (hierna: Küh ) benoemd.

1.7

Naar aanleiding van deze zitting zijn verschillende publicaties in de pers verschenen. In het Financiële Dagblad van 24 februari 2012 werd uitvoerig aandacht besteed aan de kwestie onder de kop
‘Moordzaak leidt tot bestuurscrisis bij parkeerconcern’. In de Telegraaf van dezelfde dag verscheen een artikel met de kop
‘Parkeergigant stuurloos door moordende baas’, in welk artikel onder meer wordt beschreven dat de huidige bestuurders elkaar in de haren vliegen, waardoor het bedrijf nagenoeg stuurloos is. In een artikel op www.quote.nl stond onder andere dat [eiser 2] niet met de bewindvoerder en de familie [betrokkene 1] overweg kan en dat hij het aandeel van de familie in vennootschap wil overnemen.

1.8

Op 30 maart 2012 is aan de relaties van PN schriftelijk meegedeeld dat [eiser 2] als directeur is teruggetreden in verband met mogelijk tegenstrijdig belang ten aanzien van het voorgenomen openbare verkoopproces van de aandelen van de vennootschap.

1.9

Op 29 juni 2012/2 juli 2012 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de Vaststellingsovereenkomst).^[2]Deze strekt ertoe, kort gezegd, dat [eiser 2] terugtreedt als bestuurder, dat [eiseres 1] haar certificaten verkoopt aan PN en dat alle lopende gerechtelijke procedures worden geroyeerd.

1.1

In artikel 8 (‘Geheimhouding’) van de Vaststellingsovereenkomst zijn partijen het volgende overeengekomen.

‘8.1 Partijen zullen volstrekte geheimhouding betrachten ten aanzien van de Overeenkomst en de totstandkoming er van, alsmede ten aanzien van alle gegevens welke hen bekend zijn (geworden) omtrent elkaar, de Groep en de activiteiten van de Groep of met de Groep gelieerde ondernemingen/natuurlijke personen.

8.2

Deze geheimhouding omvat tevens alle gegevens van opdrachtgevers of andere relaties van de Groep.

8.3

De verplichtingen vervat in de leden 1 en 2 van dit artikel zullen niet worden geacht te zijn geschonden, voor zover de gegevens of vertrouwelijke informatie openbaar worden gemaakt:

a. indien een Partij daartoe verplicht is uit hoofde van enig wettig voorschrift of beursvoorschrift of daartoe verplicht wordt door een bevoegde autoriteit, mits deze openbaarmaking plaatsvindt na overleg met de andere Partijen; of

b. aan de professionele adviseurs van een Partij, voor zover deze openbaarmaking noodzakelijk is en mits deze adviseurs een geheimhoudingsverplichting hebben; of

c. reeds openbaar waren anders dan door openbaarmaking in strijd met dit artikel.

8.4

Partijen komen overeen dat zij middels een gezamenlijk persbericht publiekelijk bekend zullen maken dat [eisers] niet langer statutair bestuurder van de Vennootschap is en dat hij zijn (indirecte) belang in de Groep heeft overgedragen.

Meer in het algemeen komen Partijen overeen dat ieder van de Partijen zich tegenover derden zal onthouden van negatieve uitlatingen met betrekking tot één of meer van de overige Partijen.’^[3]

1.11

Artikel 9 van de Vaststellingsovereenkomst (‘Boeteclausule’) luidt als volgt:

‘Bij overtreding van het bepaalde in artikel 7 en 8 zal de overtredende Partij jegens de andere Partij een onmiddellijk opeisbare boete verbeuren van € 10.000 (...) per overtreding en€ 1.000 (...) voor iedere dag waarop een overtreding eventueel voortduurt, onverminderd de overige rechten van de andere Partij krachtens de wet en/of deze Overeenkomst, zoals onder meer het recht om nakoming van de Overeenkomst dan wel een verbod en/of schadevergoeding te vorderen.

Enkel en alleen voor het verschuldigd worden van voornoemde boete dan wel het recht om deze boete te ontvangen, zullen [eiser 2] en [eiseres 1] worden gezien als één Partij, alsmede zullen de Stak, [verweerster 3] en de Vennootschap als één Partij worden gezien.’

1.12

Partijen hebben op 16 juli 2012 overeenstemming bereikt over de volgende inhoud van het persbericht, welk bericht op 17 juli 2012 om 14:16 uur is uitgebracht. Het persbericht luidt, voor zover van belang, als volgt^[4]:

‘Activiteiten Pink and Nelson gaan zelfstandig door

Pink and Nelson B. V. neemt aandelen [eiseres 1] over

[eiseres 1] heeft haar aandelen in Pink and Nelson B. V. aan de vennootschap zelf verkocht. [eiser 2] is met ingang van 30 juni 2012 teruggetreden als directeur van de Pink and Nelson groep. De transactie is met instemming van de andere aandeelhouder gerealiseerd.

De commissarissen en de directie hebben, in nauwe samenspraak met de overgebleven aandeelhouder, besloten dat de activiteiten zelfstandig worden voortgezet.

De directie en commissarissen zijn [eiser 2] erkentelijk voor zijn bijdrage aan de opbouw en uitbouw van de onderneming.’

1.13

PN heeft hiernaast een brief (d.d. 16 juli 2012) en [Antwoord Service Nederland B.V. heeft^[5]] een gelijkluidende e-mail (17 juli 2012 om 11:31 uur) aan relaties verzonden met de volgende inhoud (hierna: het relatiebericht)^[6]:

‘In navolging op ons schrijven van 30 maart jl. informeren wij u dat vorige week de holdingmaatschappij van P1, Matchone en Antwoordservice Nederland, Pink and Nelson B.V., de certificaten van aandelen van Pink and Nelson heeft gekocht die werden gehouden door [eiseres 1]

Tevens is [eiser 2] per 30 juni 2012 definitief teruggetreden als directeur van Pink and Nelson B.V.

De transactie is gerealiseerd met instemming van de (overgebleven) aandeelhouder (certificaathouder). De commissarissen en de directie hebben, in nauwe samenspraak met de overgebleven aandeelhouder, besloten dat de activiteiten zelfstandig worden voortgezet.

Wij hopen hiermee de belangrijkste stap te hebben gezet om de rust rondom de onderneming te herstellen en de belangrijkste randvoorwaarde te hebben geschapen om onze gezamenlijke ambities te verwezenlijken.’

Het stuk is ondertekend door [betrokkene 2] .

1.14

In het Financiële Dagblad van 18 juli 2012 stond een artikel met als kop
‘Discussie over toekomst parkeerbedrijf P1 is voorbij. Algemeen directeur [eiser 2] doet zijn belang over aan grootaandeelhouder familie [betrokkene 1] .’Daarin schreef het Financiële Dagblad naar aanleiding van een door Küh op 17 juli 2012 gegeven interview:

‘De vertrokken directeur [eiser 2] gaat naar verluidt een nieuw bedrijf in dezelfde branche oprichten. Volgens P1-commissaris Küh is met hem ‘niet echt’ een concurrentiebeding afgesproken. ‘Hij mag geen medewerkers van P1 meenemen en niet gaan jagen op klanten van het parkeerbedrijf. Maar hij mag wel voor zichzelf beginnen’.’

1.15

Op de website quotenet.nl verscheen op 18 juli 2012 een artikel met de kop
‘Parkeerfamilie [betrokkene 1] wipt directeur [eiser 2] ’. In het artikel staat onder meer dat [eiser 2] inmiddels ‘het veld heeft geruimd’.

1.16

Op 20 juli 2012 zond PN alsnog het persbericht aan haar relaties met de volgende begeleidende tekst:

‘Geachte relatie

Afgelopen dinsdag 17 juli 2012 informeerden wij u over het aftreden van [eiseres 1] en [eiser 2] bij Pink and Nelson B.V. In aanvulling daarop zend ik u het persbericht waarover betrokkenen overeenstemming hadden bereikt.’^[7]

1.17

In de Telegraaf van 24 juli 2012 stond een artikel met de kop
‘Oorlog binnen parkeergigant gesust met overname. Familie moordjonkheer koopt belangen bedrijf.’In het artikel staat onder meer als citaat [uit het schrijven] van [betrokkene 2] :

‘Wij hopen hiermee de belangrijkste stap te hebben gezet om de rust rondom de onderneming te herstellen.’

2.Procesverloop

2.1

Bij inleidende dagvaarding van 2 oktober 2012 hebben [eisers] - zakelijk weergegeven - hoofdelijke veroordeling gevorderd van PN c.s. tot betaling van € 22.550.000,- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 17 juli 2012.

Zij hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat PN c.s. door - onder meer - de verzending van het relatiebericht hun verplichtingen uit de Vaststellingsovereenkomst hebben geschonden en derhalve een boete verschuldigd zijn.

2.2

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 29 mei 2013 heeft de Rechtbank Den Haag PN c.s. veroordeeld tot betaling aan [eisers] van € 29.690,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 17 juli 2012.

Volgens de Rechtbank geldt bij overtreding van art. 8 ingevolge art. 9 van de Vaststellingsovereenkomst een verbondenheid voor gelijke delen wat betreft de verbeurde boete (rov. 4.1). De uitlatingen van Küh in het FD van 18 juli 2012 zijn naar het oordeel van de Rechtbank in strijd met art. 8.1 van de Vaststellingsovereenkomst, zodat ter zake een boete van € 10.000,- verschuldigd is (rov. 4.3). Daarnaast levert ieder afzonderlijk geadresseerd relatiebericht, voor zover ontvangen, volgens de Rechtbank, gezien de in vergelijking met het persbericht negatieve toonzetting daarvan, een overtreding van art. 8.4 van de Vaststellingsovereenkomst op. De Rechtbank is uitgegaan van 1969 ontvangen berichten. In de omstandigheid dat het geschil - mede door toedoen van [eiser 2] zelf - al op straat lag, heeft de Rechtbank evenwel aanleiding gezien de boete per overtreding te matigen tot € 10,- (rov. 4.4 en 4.5).

2.3

[eisers] zijn van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen bij het Hof Den Haag en hebben gevorderd dat het vonnis wordt vernietigd en dat hun vorderingen alsnog geheel worden toegewezen. PN c.s. hebben eveneens geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en in incidenteel hoger beroep gevorderd dat de vorderingen van [eisers] alsnog geheel worden afgewezen.

2.4

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest van 7 april 2015 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, PN c.s. veroordeeld tot betaling aan [eisers] van een bedrag van € 10.000,- vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 20 juli 2012, met afwijzing van het meer of anders gevorderde. Voor zover in cassatie van belang, overwoog het Hof daartoe als volgt:

‘De grieven in het incidenteel appel

5.
Het relatiebericht

5.1

De inhoud van het relatiebeding [bedoeld is kennelijk: relatiebericht, A-G] wijkt af van het persbericht. In het relatiebericht is, anders dan in het persbericht, opgenomen de zin
‘Wij hopen hiermee de belangrijkste stap te hebben gezet om de rust rondom de onderneming te herstellen (…)’, terwijl de zin uit het persbericht
‘De directie en commissarissen zijn [eiser 2] erkentelijk voor zijn bijdrage aan de opbouw en uitbouw van de onderneming’in het relatiebericht ontbreekt.

De rechtbank heeft geoordeeld dat op deze punten de toonzetting van het relatiebericht in vergelijking tot die van het persbericht negatief is voor [eiser 2] en op basis hiervan kennelijk geoordeeld dat sprake was van een negatieve uitlating als bedoeld in artikel 8.1 [bedoeld is kennelijk: artikel 8.4] van de Vaststellingsovereenkomst.

Tegen deze oordelen richt zich grief D.

5.2

De vraag of de zin over het herstel van de rust rondom de vennootschap in het relatiebericht als negatieve uitlating als bedoeld in de Vaststellingsovereenkomst is aan te merken, dient te worden beantwoord aan de hand van de bewoordingen in het licht van de overige tekst van het bericht en de context waarin het bericht is uitgegaan.

5.3

Vaststaat dat in 2010 problemen ontstonden binnen de vennootschap en dat, in ieder geval na de behandeling van het door [eiser 2] gedane verzoek bij de Ondernemingskamer in februari 2012, op grond van in de pers gedane mededelingen bij het relevante publiek bekend was dat [eisers] enerzijds en de familie [betrokkene 1] anderzijds ruzie hadden, wat leidde tot onrust binnen de vennootschap. Uit het eerste deel van het relatiebericht, welk deel gelijk is aan het persbericht, volgt dat [eisers] en de familie [betrokkene 1] uit elkaar gaan. Daarmee is, los van de vraag wie schuld heeft aan de ruzie, de oorzaak van de onrust binnen de vennootschap weggenomen. Het hof deelt dan ook niet het oordeel van de rechtbank dat PN met het uitspreken van de hoop hiermee de belangrijkste stap te hebben gezet om de rust rondom de vennootschap te herstellen, de suggestie wekt dat [eiser 2] de veroorzaker van de rust [bedoeld is kennelijk: onrust] was. Het hof acht ook niet aannemelijk dat de door [eiser 2] als negatief omschreven berichtgeving in de pers, zoals weergegeven onder 1.15, het gevolg is van de gewraakte uitlating in het relatiebericht. Het is veeleer aannemelijk dat deze berichtgeving stoelt op de door de pers zelf getrokken conclusie dat [eisers] als verliezers uit de bus zijn gekomen, welke conclusie niet geheel onbegrijpelijk is, nu bekend was dat [eisers] de aandelen van de familie [betrokkene 1] wensten te verkrijgen en zij hierin, zo volgt uit de overdracht van zijn aandelen aan de familie en zijn vertrek als directeur, niet zijn geslaagd.

5.4

Indien het enkele weglaten van de onder 5.1 geciteerde zin al als negatieve uitlating kan worden aangemerkt, is dit gebrek ‘geheeld’ doordat de erkentelijkheid wél is uitgesproken in het persbericht. Voor zover de relaties niet al via de website van PN hadden kennisgenomen van het persbericht, hebben zij hiervan kunnen kennisnemen toen de inhoud van dit bericht op 20 juli 2012 aan hen is gemaild.

Het hof is evenmin van oordeel dat sprake is van een negatieve lading als gevolg van het verschil met het persbericht. De vergelijking met het persbericht op dit punt leidt niet, ook niet in combinatie met de hiervoor onder 5.4 [bedoeld is kennelijk: onder 5.3] besproken uitlating, tot een toonzetting van het relatiebericht dat als negatief in de zin van artikel 8.1 [bedoeld is kennelijk andermaal: artikel 8.4] van de Vaststellingsovereenkomst kan worden beschouwd.

5.5

Nu de grief (D) slaagt, dient in het kader van de devolutieve werking van het appel te worden beoordeeld of het relatiebericht op grond van een van de overige door [eisers] gestelde grondslagen strijd met de Vaststellingsovereenkomst oplevert.

5.6

Door [eisers] is in dit verband aangevoerd (i) dat de Vaststellingsovereenkomst geen ruimte biedt voor andere mededelingen dan het persbericht, (ii) dat het relatiebericht is uitgegaan voorafgaand aan het persbericht, waarmee de geheimhouding van artikel 8.1 is geschonden en (iii) dat artikel 8.1 bovendien is geschonden door de afwijkende tekst van het relatiebericht ten opzichte van het persbericht.

5.7

ad (i)

Aan de Vaststellingsovereenkomst komt, de zogeheten Halviltex-maatstaf toepassend, redelijkerwijs niet de door [eisers] voorgestane betekenis toe. Dat partijen ten aanzien van de inhoud van de overeenkomst geheimhouding zijn overeengekomen en dat PN slechts een met [eisers] afgestemd persbericht mocht uitbrengen, rechtvaardigt niet de conclusie dat PN geen andere mededelingen dan het persbericht mocht doen. Dat PN c.s. ten aanzien van de inhoud van de mededelingen door de Vaststellingsovereenkomst aanzienlijk werden beperkt, en zij dus feitelijk weinig bewegingsruimte hadden, betekent niet dat zij in het geheel geen mededelingen anders dan het persbericht mochten doen. [eisers] hebben geen feiten gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat zij de Vaststellingsovereenkomst redelijkerwijs in de door hen gestelde zin hebben mogen begrijpen. Het aanbod de ‘subjectieve partijbedoelingen’ te bewijzen, wordt als onvoldoende concreet verworpen.

5.8

ad (ii)

Voor zover het eerste deel van het relatiebericht, welk deel overeenkomt met het persbericht, mededelingen omtrent de inhoud van de Vaststellingsovereenkomst inhoudt, levert dit geen schending op van de geheimhoudingsplicht omdat partijen reeds waren overeengekomen die informatie naar buiten te brengen en redelijkerwijs niet valt in te zien in welk belang [eisers] zijn geschaad doordat het relatiebericht iets eerder dan het persbericht is uitgebracht.

5.9

ad (iii)

Noch de gewraakte passage, noch de niet vermelde zin vormen een schending van de geheimhoudingsverplichting. In de inleidende dagvaarding verwijten [eisers] PN c.s. dat in het relatiebericht de datum van de transactie wordt vermeld. Het is het hof niet duidelijk op welke datum zij doelen. Voor zover wordt gedoeld op de vermelding in het relatiebericht dat de aandelen ‘vorige week’ zijn overgedragen, terwijl in het persbericht slechts staat dat de certificaten zijn overgedragen, kan dit zonder nadere toelichting, die ontbreekt, redelijkerwijs niet als een schending van de geheimhoudingsplicht worden aangemerkt.

5.1

De conclusie is dat niet is komen vast te staan dat PN met het uitbrengen van het relatiebeding [bedoeld is kennelijk: het relatiebericht] de Vaststellingsovereenkomst heeft geschonden en dat de vordering van [eisers] in zoverre een deugdelijke grondslag ontbeert. Gelet hierop behoeven de incidentele grieven C, E en F geen behandeling.

(…)’

2.5

[eisers] hebben bij dagvaarding van 6 juli 2015 en derhalve tijdig cassatieberoep ingesteld. PN c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.^[8]Vervolgens is namens [eisers] gerepliceerd.

3.Bespreking van de middelen

3.1

Het cassatiemiddel is opgebouwd uit zeventien onderdelen, genummerd I tot en met XVII. Hoewel in de verschillende onderdelen steeds wordt gesproken van ‘ten onrechte’ gegeven oordelen van het Hof, bevat het middel vrijwel uitsluitend motiveringsklachten, zoals PN c.s. terecht constateren.^[9]

3.2

OnderdeelIbehelst een korte inleiding op het middel en bevat geen klachten.

3.3

Onderdeel IIis gericht tegen rov. 5.2 en het eerste deel van rov. 5.3 van het bestreden arrest, waarin het Hof oordeelt dat de slotzin van het relatiebericht over het herstellen van de rust rondom de onderneming niet kan worden aangemerkt als een negatieve uitlating als bedoeld in art. 8.4^[10]van de Vaststellingovereenkomst. Kort samengevat luidt de klacht dat ’s Hofs oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is omdat de omstandigheid dat de hoop wordt uitgesproken dat de rust rondom de vennootschap met het vertrek van [eiser 2] zal worden hersteld, impliceert dat [eiser 2] de oorzaak van de onrust is.

3.4

Het onderdeel moet falen. Het Hof heeft overwogen (i) dat bij het relevante publiek bekend was dat [eisers] en de familie [betrokkene 1] ruzie hadden en dat deze ruzie leidde tot onrust binnen de vennootschap, en (ii) dat uit het relatiebericht volgt dat [eisers] en de familie [betrokkene 1] uit elkaar gaan en dus (iii), los van de vraag wie schuld heeft aan de ruzie, de oorzaak van de onrust binnen de vennootschap wordt weggenomen. Daarmee is het daaropvolgende oordeel dat het relatiebericht niet de suggestie wekt dat [eiser 2] de veroorzaker van de onrust binnen de vennootschap was, alleszins begrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

3.5

Onderdeel IIIkomt op tegen het tweede deel van rov. 5.3, waarin het Hof het niet aannemelijk acht dat de door [eiser 2] als negatief omschreven berichtgeving in de pers, zoals weergegeven in rov. 1.15 - zie de vaststaande feiten hierboven onder 1.15 -, het gevolg is van de gewraakte uitlating in het relatiebericht, maar het veeleer aannemelijk acht dat deze berichtgeving stoelt op de door de pers zelf getrokken conclusie dat [eisers] als verliezers uit de bus zijn gekomen. [eisers] stellen dat de berichtgeving waarnaar wordt verwezen uiteindelijk kennelijk uitsluitend gebaseerd is op de verklaring van Küh in het FD van 18 juli 2012 en klagen dat de overweging dat deze berichtgeving stoelt op de door pers zelf getrokken conclusie mitsdien onbegrijpelijk is. Daarnaast klagen zij dat het Hof de hiervoor onder 1.17 genoemde berichtgeving in de Telegraaf van 24 juli 2016 - waarin de gewraakte passage uit het relatiebericht wordt geciteerd - buiten beschouwing heeft gelaten.^[11]

3.6

Beide klachten falen bij gebrek aan belang. Nu het Hof, in cassatie tevergeefs bestreden, heeft geoordeeld dat de zin over het herstel van de rust rondom de onderneming niet als negatieve uitlating als bedoeld in de Vaststellingsovereenkomst is aan te merken, is het al of niet bestaan van causaal verband tussen bepaalde berichtgeving in de pers en bedoelde zin in het relatiebericht niet relevant.

3.7

Met
onderdeel IVkomen [eisers] op tegen de overweging in rov. 5.4 (eerste alinea) dat, indien het weglaten in het relatiebericht van de zin uit het persbericht dat de directie en commissarissen [eiser 2] zeer erkentelijk zijn voor zijn bijdrage aan de opbouw en uitbouw van de onderneming al als negatieve uitlating kan worden aangemerkt, dit gebrek is ‘geheeld’ doordat de erkentelijkheid wél is uitgesproken in het persbericht. Kort gezegd klagen zij dat niet valt in te zien hoe een negatieve uitlating door een latere uitlating kan worden ‘geheeld’. De Vaststellingsovereenkomst voorziet niet in die mogelijkheid.

3.8

De klacht berust op de veronderstelling dat in cassatie tot uitgangspunt moet worden genomen dat het weglaten van de beoogde zin inderdaad kan worden aangemerkt als negatieve uitlating in de zin van de Vaststellingsovereenkomst, omdat het Hof zulks in het midden heeft gelaten. Die veronderstelling is onjuist. [eisers] zien eraan voorbij dat het Hof in de tweede alinea van voornoemde overweging heeft geoordeeld dat geen sprake is van een negatieve lading als gevolg van het verschil met het persbericht en dat de vergelijking met het persbericht op dit punt niet leidt tot een toonzetting van het relatiebericht dat als negatief in de zin van art. 8.4 van de Vaststellingsovereenkomst kan worden beschouwd. Er was derhalve niets te ‘helen’. De bestreden overweging is dan ook niet dragend voor ’s Hofs oordeel. Bijgevolg mist het onderdeel belang.

3.9

Dat laatste geldt ook voor
onderdeel V, waarin [eisers] klagen dat het Hof de helende werking van het persbericht ambtshalve en derhalve in strijd met art. 24 Rv heeft bijgebracht.

Voorts mist deze klacht feitelijke grondslag. PN c.s. wijzen er in hun s.t. onder 41 terecht op dat zij in hun conclusie van antwoord onder 43 hebben gesteld:

‘Daarbij komt dat de zinsnede die [eisers] missen in het Relatiebericht al in het Persbericht is gedaan en dus voor het publiek kenbaar was en is.’

en in hun aantekeningen voor de comparitie onder 16:

‘Ook het schrappen van het dankwoord aan het adres van [eiser 2] , maakt het bericht niet negatief. Daarnaast is het dankwoord bekend gemaakt middels het Persbericht en de website.’

Hetgeen [eisers] in hun repliek onder 5 stellen over de volgordelijkheid van beide berichten gaat voorbij aan laatstgenoemd citaat.

3.1

In
onderdeel VIklagen [eisers] dat de tweede alinea van rov. 5.4 onnavolgbaar is. In het bijzonder vallen [eisers] over het feit dat gesproken wordt van ‘de hiervoor onder 5.4 besproken uitlating’ en ‘negatief in de zin van artikel 8.1 van de Vaststellingsovereenkomst’. Uit het eerstvolgende onderdeel kan worden opgemaakt dat [eisers] zeer goed begrijpen dat het hier om kennelijke verschrijvingen gaat en dat bedoeld is ‘de hiervoor onder 5.3 besproken uitlating’ respectievelijk ‘negatief in de zin van artikel 8.4 van de Vaststellingsovereenkomst’. Duidelijk is vervolgens dat het Hof van oordeel is dat het relatiebericht bij vergelijking met het persbericht weliswaar verschillen vertoont door het ontbreken van de zin over de erkentelijkheid - daarop heeft het Hof het oog waar het spreekt van een vergelijking op ‘dit punt’ - en door het opnemen van de zin over het herstel van de rust rondom de onderneming, maar desondanks niet een zodanige toonzetting heeft dat het als een negatieve uitlating in de zin van art. 8.4 van de Vaststellingsovereenkomst kan worden aangemerkt. Dat oordeel is begrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Derhalve treft dit onderdeel evenmin doel.

3.11

Onderdeel VIIklaagt, kort gezegd, dat de eerste en tweede alinea van rov. 5.4 onverenigbaar zijn. Het onderdeel ziet eraan voorbij dat het Hof in de eerste alinea enkel vooronderstelt dat het weglaten van de zin over de erkentelijkheid kan worden aangemerkt als negatieve uitlating in de zin van de Vaststellingsovereenkomst. Die vooronderstelling wordt in de tweede alinea verworpen. De overweging is dan ook niet innerlijk tegenstrijdig.

3.12

Met
onderdeel VIIIkeren [eisers] zich tegen rov. 5.7 jo 5.6, waarin het Hof oordeelt dat de Vaststellingsovereenkomst niet bepaalt dat partijen in het geheel geen mededelingen anders dan het persbericht mochten doen. Andermaal zou sprake zijn van innerlijk tegenstrijdige overwegingen.

3.13

Ook dit onderdeel berust op een verkeerde lezing van ’s Hofs arrest. [eisers] lezen in de overweging ‘dat PN slechts een met [eisers] afgestemd persbericht mocht uitbrengen’ kennelijk dat PN c.s. slechts een persbericht mochten uitbrengen. Zo opgevat zou de verdere overweging inderdaad onbegrijpelijk zijn. Zoals PN c.s. in hun s.t. onder 50 evenwel terecht opmerken, heeft deze zin de strekking dat een persbericht alleen mocht worden uitgebracht als het was afgestemd met [eisers]

3.14

In
onderdeel IXklagen [eisers] dat in het licht van de bewoordingen van art. 8.1 en 8.4 van de Vaststellingsovereenkomst niet valt in te zien hoe het Hof heeft kunnen oordelen dat de conclusie niet opgaat dat PN c.s. geen mededelingen anders dan het persbericht mochten doen. Volgens [eisers] duiden die bewoordingen er immers klaarblijkelijk op dat die conclusie wel opgaat. In
onderdeel Xstellen zij dat, als het Hof heeft geoordeeld dat partijen zijn overeengekomen dat PN c.s. wel andere mededelingen dan het persbericht mochten doen, althans dat PN c.s. dat zo hebben mogen opvatten en [eisers] dat zo hadden moeten begrijpen, dat oordeel onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat het Hof niet uitlegt waarom dat zo zou zijn.

3.15

Met deze beide onderdelen vragen [eisers] in feite om een feitelijke herbeoordeling. Daarvoor is in cassatie geen plaats. Dat partijen geheimhouding omtrent de overeenkomst zijn overeengekomen en dat een onderling afgestemd persbericht wordt uitgebracht, rechtvaardigt niet de conclusie dat er geen andere mededelingen gedaan mochten worden. Het lag, zoals het Hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen, op de weg van [eisers] feiten te stellen die tot het oordeel kunnen leiden dat zij de Vaststellingsovereenkomst redelijkerwijs in de door hen gestelde zin hebben mogen begrijpen. Volgens het Hof hebben [eisers] dergelijke feiten niet gesteld. ’s Hofs overweging dat de omstandigheid dat PN c.s. ten aanzien van de inhoud van de mededelingen door de Vaststellingsovereenkomst aanzienlijk werden beperkt en zij dus feitelijk weinig bewegingsruimte hadden, niet betekent dat zij in het geheel geen mededelingen anders dan het persbericht mochten doen, is bij die stand van zaken niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. De door het Hof beoogde speelruimte bestaat waar het gaat om mededelingen die niet de overeenkomst of de totstandkoming daarvan betreffen of die betrekking hebben op reeds openbare informatie in de zin van art. 8.3 van de Vaststellingsovereenkomst.

3.16

Onderdeel XImist feitelijke grondslag. Het Hof heeft niet geoordeeld dat partijen zijn overeengekomen dat PN c.s. andere mededelingen dan het persbericht mochten doen over hoe dan ook het bestaan als zodanig van de Vaststellingsovereenkomst.

3.17

De
onderdelen XII en XIIIzijn gericht tegen de overweging (in rov. 5.7) dat [eisers] geen feiten hebben gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat zij de Vaststellingsovereenkomst redelijkerwijs in de door hen gestelde zin hebben mogen begrijpen. Deze overweging zou in het licht van de in feitelijke aanleg betrokken stellingen onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd.^[12]

3.18

Ook deze onderdelen worden tevergeefs voorgesteld. Anders dan [eisers] lijken te veronderstellen, houdt ’s Hofs oordeel niet in dat zij geen feiten hebben gesteld ter staving van hun standpunt dat geen andere mededelingen dan het persbericht mochten worden gedaan, maar dat hetgeen in dit verband is aangedragen onvoldoende is; de gestelde feiten kunnen niet tot het oordeel leiden dat zij de Vaststellingsovereenkomst redelijkerwijs in de door hen gestelde zin hebben mogen begrijpen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Op de vindplaatsen waarnaar in cassatie wordt verwezen staat bijzonder weinig. Benadrukt wordt slechts dat partijen grote waarde hechtten aan geheimhouding en het voorkomen van negatieve uitlatingen over en weer. Zoals in ’s Hofs overwegingen besloten ligt, volgt daaruit dat PN c.s. ten aanzien van de inhoud van de mededelingen aanzienlijk werden beperkt, maar niet zonder meer dat geen andere mededelingen dan het persbericht mochten worden gedaan.

3.19

Onderdeel XIVziet op de verwerping in rov. 5.7 van het aanbod de ‘subjectieve partijbedoelingen’ te bewijzen. Het oordeel dat dit aanbod onvoldoende concreet is, is volgens [eisers] onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat concreet getuigen zijn aangedragen die betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de Vaststellingsovereenkomst en derhalve in staat moeten worden geacht omtrent de partijbedoelingen te verklaren.

3.2

Mijns inziens moet ook deze klacht falen. ’s Hofs oordeel is niet onbegrijpelijk nu [eisers] niet nader hebben gespecificeerd op welke van haar stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft.^[13]De vermelding dat het gaat om bewijs van de ‘subjectieve partijbedoelingen’ (mvg onder 7.1) volstond niet, omdat partijen ten aanzien van meerdere onderdelen van de Vaststellingsovereenkomst - is een hoofdelijke aansprakelijkheid beoogd, hoe dient te worden vastgesteld of van een overtreding sprake is, wat is de strekking van het boetebeding, zijn andere mededelingen dan het persbericht toelaatbaar - van inzicht verschilden omtrent de partijbedoelingen en onvoldoende duidelijk is waarop het bewijsaanbod zag.

3.21

Onderdeel XVkeert zich tegen rov. 5.8, waarin het Hof de stelling heeft verworpen dat de geheimhoudingsplicht van art. 8.1 is geschonden omdat het relatiebericht is uitgegaan voorafgaand aan het persbericht. [eisers] klagen dat het Hof deze kwestie ten onrechte op gebrek aan belang heeft afgedaan. Zij stellen dat het voor de beantwoording van de vraag of met de mededelingen in het eerste deel van het relatiebericht sprake is van een schending van art. 8.1 van de Vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 6:74 leden 1 en 2 BW niet ter zake doet of zij door die mededelingen in enig belang zijn geschaad. Bovendien zou het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden, omdat PN c.s. zich niet op gebrek aan belang hebben beroepen.

3.22

Ook dit onderdeel slaagt niet. De verwerping van de stelling dat de geheimhoudingsplicht van art. 8.1 is geschonden omdat het relatiebericht voorafgaand aan het persbericht is uitgegaan, berust op twee gronden. Het Hof heeft niet enkel overwogen dat niet valt in te zien in welk belang [eisers] door het eerder publiceren zijn geschaad, maar ook dat niet van een schending van de geheimhoudingsplicht sprake is, omdat partijen reeds waren overeengekomen de in het relatiebericht opgenomen informatie naar buiten te brengen. Laatstgenoemde overweging kan ’s Hofs beslissing op dit punt dragen en wordt in cassatie niet bestreden. De wel opgeworpen klachten missen dan ook belang. Het verdient verder opmerking dat het onbestreden gelaten deel van rov. 5.8 gegrond is op door PN c.s. ingenomen stellingen. Zo kan in hun pleitnota onder 20 worden gelezen:

‘Al zou het zo zijn dat het Relatiebericht enkele uren voordat het Persbericht openbaar werd gemaakt door sommige relaties is ontvangen, dan nog brengt een redelijke uitleg van artikel 8 met zich dat dit niet als overtreding heeft te gelden. (…) Ratio van artikel 8 is geheimhouding van gegevens en informatie waarvan partijen niet zijn overeengekomen dat deze openbaar mogen worden gemaakt. De informatie in het Relatiebericht betrof informatie die ook uit het Persbericht blijkt en waarover partijen het dus eens waren dat deze informatie met derden mocht worden gedeeld.’

3.23

In
onderdeel XVIkomen [eisers] op tegen rov. 5.9, voor zover het Hof daarin heeft geoordeeld dat de zin over het herstel van de rust rondom de onderneming - door het Hof aangeduid als ‘de gewraakte passage’ - geen schending van de geheimhoudingsverplichting vormt. Zij stellen dat deze zin kennelijk vermelding inhoudt van het (verhoopt) nuttig effect en resultaat van de Vaststellingsovereenkomst, en daarmee (ten minste in zoverre) hoe dan ook van de inhoud daarvan. ’s Hofs overweging zou dan ook onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd zijn.

3.24

PN c.s. wijzen er in hun s.t. onder 71 terecht op dat ofwel sprake is van een feitelijk novum, nu [eisers] deze stelling niet eerder hebben ingenomen, ofwel het onderdeel niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, nu [eisers] niet verwijzen - ook niet in hun repliek onder 11 - naar vindplaatsen waaruit blijkt dat zij deze stelling wel eerder hebben betrokken. Hierop stuit het onderdeel af.

3.25

Afgezien daarvan is ’s Hofs oordeel niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd en valt in redelijkheid niet in te zien dat de gewraakte passage - ook niet als het ‘de vermelding [inhoudt] van het (verhoopt) nuttig effect en resultaat van de Vaststellingsovereenkomst’ - een vermelding van de inhoud van de Vaststellingsovereenkomst behelst.

3.26

Onderdeel XVIIziet op de in rov. 5.10 uit de voorgaande overwegingen getrokken conclusie. Het onderdeel bevat geen zelfstandige klachten en moet het lot van de voorgaande onderdelen delen.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G