Conclusie
16/01874
mr. G.R.B. van Peursem
24 februari 2017
Conclusie inzake:
[eiser]
(hierna: [eiser] ),
eiser tot cassatie,
adv. mr. S. Kousedghi,
tegen
Stichting Free Press Unlimited
(hierna: FPU),
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
De Soedanese journalist [eiser] , inmiddels gevlucht naar Nederland, heeft in Soedan radioreportages gemaakt en via internet verzonden aan de door FPU opgerichte Radio Dabanga, die deze reportages vanuit Nederland uitzond over de korte golf, gericht op Soedan. [eiser] verwijt FPU onder meer gevaarzetting in de vorm van het creëren van het (ook verwezenlijkte) risico dat de Soedanese inlichtingendiensten een inval zouden doen in het volgens hem ook door FPU gebruikte kantoor van een mensenrechtenorganisatie te Khartoem. Hij stelt hierdoor genoodzaakt te zijn geweest Soedan te ontvluchten en meent dat FPU gehouden is tot vergoeding van de als gevolg daarvan door hem geleden schade. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat FPU een (radio)studio in het kantoor van de mensenrechtenorganisatie had ingericht, en dat ook wanneer daarvan wel zou moeten worden uitgegaan, het causale verband tussen deze studio en de door hem gestelde schade onvoldoende feitelijk is toegelicht tegenover de gemotiveerde betwisting van FPU. Ik denk dat daar tevergeefs tegen wordt opgekomen in cassatie.
1. Feiten [1] en procesverloop
1.1 [eiser] was in 2010 woonachtig in Soedan, zijn land van herkomst. Hij is journalist van beroep en had destijds een reguliere baan bij de krant Arjas Al-Hurriyya [2] .
1.2 FPU dan wel haar rechtsvoorgangster Press Now is een Nederlandse non gouvernementele organisatie (ngo) die zich ten doel stelt de vrije nieuwsvoorziening in ontwikkelingslanden te bevorderen. In dat kader heeft zij in 2008 Radio Dabanga opgericht. Dit radiostation verzorgt uitzendingen vanuit Nederland via de korte golf en gericht op Soedan.
1.3 Radio Dabanga zendt met name informatieve programma’s uit naar aanleiding van het in de Soedanese regio Darfur heersende conflict tussen door de regering aangestuurde milities en gewapende rebellen. De Soedanese regering beschouwt de uitzendingen van Radio Dabanga als illegaal.
1.4 [eiser] heeft over genoemd conflict in Soedan in de periode januari tot en met juni 2010 – in het geheim en naast zijn reguliere baan – radioreportages gemaakt die hij via het internet naar FPU doorstuurde opdat deze in Nederland voor de programma’s van Radio Dabanga konden worden gebruikt.
1.5 Op 31 oktober 2010 heeft de NISS, de inlichtingen- en veiligheidsdienst van de Soedanese regering, in de hoofdstad Khartoem een inval gedaan in het kantoor van Human Rights and Advocacy Network for Democracy (hierna: HAND). Die inval heeft geleid tot de arrestatie van diverse personen die vervolgens zijn aangeklaagd wegens misdrijven tegen de Staat.
1.6 [eiser] is na de inval naar Nederland gekomen waar hij gedurende de periode februari 2011 tot en met augustus 2011 werkzaamheden als verslaggever heeft verricht voor FPU in haar studio in Hilversum.
1.7 Een document genaamd “Statement by Ambassador Susan E. Rice, U.S. Permanent Representative to the United Nations, on the Reported Shutdown of a Radio Station in Khartoum” gedateerd 2 november 2010 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“The United States strongly condemns the reported shutdown of the Khartoum office of Radio Dabanga and the arrests of 13 staff and rights activists who shared the office. Until this weekend, this station was one of the few remaining media outlets reporting from Sudan on the conflict in Darfur.”
1.8 Een bericht van het U.S. Department of State van 2 november 2010 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Regarding Darfur, the United States is deeply concerned by the reported arrest of several human rights activists and the closure of the Darfuri radio station‘s offices in Khartoum. Radio Dabanga is a very important source of information, real-time information in Darfur.”
1.9 Een bericht uit The Washington Post van 10 november 2010 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“But on Oct. 30, Sudan's National Intelligence and Security Services raided a Khartoum office shared by Radio Dabanga and Darfuri human rights activists, arresting 13 people. According to Radio Dabanga’s Dutch-based director, [betrokkene 1] , the detainees are being held incommunicado in unknown locations.”
1.10 Een bericht van Radio Nederland Wereldomroep van 1 december (naar het hof begrijpt:) 2014 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Het kantoor van Radio Dabanga in Khartoem is meteen na de inval door de Soedanese veiligheidsdienst gesloten. De Soedanees Abdelrahman en acht andere mensenrechtenactivisten werden opgepakt toen ze na een seminar terugkeerden naar Radio Dabanga. Het radiostation deelt haar kantoor met de mensenrechtenorganisatie Human Rights and Advocacy Network for Democracy (HAND).”
1.11 Een bericht van Reuters getiteld “Sudan closes Darfur radio, rights group offices” van 3 november 2010 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Abdelmageed Salih, head of Human Rights and Advocacy Network for Democracy (HAND), told Reuters nine journalists and four HAND activists were detained during the weekend raids.
“They also raided and closed our office and took all the things inside like the computers and documents and Radio Dabanga equipment’, he said from the United States where he now lives.
(...)
Radio Dabanga, registered in Holland, is one of few media outlets still reporting on the Darfur conflict. It is not licensed in Sudan and the government continually writes to the Dutch government asking them to close the station, Salih said. ”
1.12 Een persbericht van IRIN humanitarian news and analysis van 5 november 2010 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Sudanese authorities shut down Radio Dabanga – a Dutch registered media outlet – on 1 November on allegations that it had violated the country’s airwaves. The station’s contact person in Khartoum and several others were also arrested.
[betrokkene 1] , the director of Radio Dabanga, told IRIN: ‘The undersecretary of the ministry of information and communications said Radio Dabanga had not been registered in Sudan and had violated the airwaves of Sudan. But we were not broadcasting from inside Sudan so we do not know what the official charges can be. Since everybody has the right to have legal assistance we expect soon to hear what the charges will be. ’
[betrokkene 1] said the office, space rented by the radio station and shared with the human rights organizations, All for Peace, and Human Rights and Advocacy Network for Democracy (HAND), had been closed.”
1.13 Een memorandum van 12 april 2012 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(...) The management has ignored all advices and warnings by prominent Darfuri rights activists and lawyers from within and outside Sudan to not open a studio or declare any activities inside Sudan because of the imminent threat.”
1.14 Bij inleidende dagvaarding van 3 december 2013 heeft [eiser] gevorderd voor recht te verklaren dat FPU schadeplichtig jegens hem heeft gehandeld, alsmede FPU te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Aan zijn vorderingen heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat FPU is tekortgeschoten, primair in haar uit art. 7:658 lid 1 BW Pro voortvloeiende zorgplicht, subsidiair in de van haar als opdrachtgever te verlangen zorgvuldigheid. De kantonrechter heeft bij incidenteel vonnis van 23 mei 2014 [3] zich bevoegd verklaard om van het geschil kennis te nemen, en bij eindvonnis van 12 december 2014 [4] [eiser] vorderingen afgewezen. Volgens de kantonrechter had [eiser] onvoldoende gesteld om van het bestaan van een arbeidsrechtelijke verhouding of een overeenkomst van opdracht uit te kunnen gaan.
1.15 In hoger beroep heeft het Amsterdamse hof, nadat [eiser] de grondslag voor zijn vorderingen had verbreed tot onrechtmatige gevaarzetting, bij arrest van 22 december 2015 het bestreden vonnis bekrachtigd. De motivering van dit oordeel is te vinden in rov. 3.4-3.7:
“3.4. [eiser] verwijt FPU onzorgvuldig handelen dan wel veronachtzaming van de veiligheidsmaatregelen, die zij had behoren te nemen, door een studio in het kantoor van HAND in te richten waarmee zij een levensgroot risico voor hem en anderen heeft gecreëerd, welk risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt. Zou er geen studio van Radio Dabanga zijn geweest in Khartoem, dan had de inval daar niet plaatsgevonden en waren de collega’s van [eiser] niet opgepakt en had [eiser] vanwege het daardoor ontstane reële risico om ook opgepakt te worden, zijn thuisland niet hoeven te ontvluchten. [eiser] stelt zich op het standpunt dat FPU ten tijde van de inval zijn werkgever was en in die hoedanigheid onzorgvuldig en daarmee schadeplichtig jegens hem heeft gehandeld. Voor het geval niet kan worden geoordeeld dat FPU zijn werkgever was, stelt [eiser] dat FPU onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem.
3.5. Blijkens de toelichting staat in alle grieven centraal de stelling van [eiser] dat FPU ten tijde van de inval een studio had ingericht in het pand van HAND. Nu FPU deze stelling gemotiveerd heeft betwist dient zich de vraag aan of [eiser] , op wie ter zake de bewijslast rust, voldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat ten tijde van de inval op 31 oktober 2010 FPU ten behoeve van Radio Dabanga een radiostudio had ingericht in het pand van HAND in Khartoem.
3.6. Naar het oordeel van het hof dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord. Daartoe is het volgende redengevend. [eiser] heeft tegenover de betwisting door FPU dat ten tijde van zijn werkzaamheden FPU een radiostudio had in het pand van HAND in Khartoem in hoger beroep de hiervoor onder 2 sub (vii) tot en met (xiii) gedeeltelijk weergegeven documenten overgelegd. Anders dan [eiser] heeft betoogd, blijkt ook uit deze bescheiden niet dat FPU in Khartoem een radiostudio had met behulp waarvan zij uitzendingen verzorgde. Afgezien van het feit dat [eiser] heeft nagelaten concreet te stellen wat die door hem bedoelde studio behelsde, is voorts op geen enkele wijze gebleken dat in het pand apparatuur aanwezig was zoals microfoons, opname - en zendapparatuur en evenmin van andere inventaris die rechtstreeks in verband gebracht kan worden met de aanwezigheid van een radiostudio. In de weergegeven bescheiden wordt niet meer gesproken dan van een “office” of “studio” zonder dat daarbij wordt aangegeven dat de bedoelde ruimte als een fysieke radiostudio was ingericht waar vandaan radio-uitzendingen werden verzorgd. Nu [eiser] geen daarop toegesneden bewijsaanbod heeft gedaan is zijn stelling dat FPU ten tijde van de inval een radiostudio had in het pand van HAND in rechte niet komen vast te staan. Dit leidt ertoe dat de vorderingen van [eiser] reeds hierom niet voor toewijzing in aanmerking komen. Maar ook in het geval ervan moet worden uitgegaan dat FPU een radiostudio had ingericht in het pand van HAND kunnen de vorderingen van [eiser] niet worden toegewezen nu hij, tegenover de gemotiveerde betwisting door FPU, onvoldoende feitelijk heeft toegelicht dat er rechtens enig causaal verband bestaat tussen de aanwezigheid van die radiostudio en zijn vertrek uit Soedan.
3.7. Gegeven het vorenoverwogene moet worden geoordeeld dat alle grieven tevergeefs zijn voorgesteld. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en [eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.”
1.16 [eiser] is tijdig in cassatie gekomen, waarbij vervolgens is afgezien van schriftelijke toelichting. FPU is in cassatie niet verschenen.
2.Bespreking van het cassatieberoep
2.1
In rov. 3.6 zijn twee zelfstandig dragende pijlers te ontwaren voor de verwerping van [eiser] claim door het hof. In de eerste plaats oordeelt het hof dat het beweerdelijk gevaarstellende feit, het in Khartoem in de burelen van mensenrechtenorganisatie HAND voorhanden hebben van een studio en/of kantoor van Radio Dabanga, in rechte niet is komen vast te staan: “reeds hierom” komen [eiser] vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking, aldus het hof. Daar komt onderdeel I tegen op. De tweede zelfstandig dragende afwijzingsgrond is dat ook als wel uitgangspunt moet zijn dat FPU een radiostation had ingericht in het pand van HAND in Khartoem, [eiser] vorderingen stranden op een door hem onvoldoende feitelijk toegelicht causaal verband, waar onderdeel II tegen opkomt. Mocht slechts één van deze onderdelen in beginsel slagen en de andere niet, dan ontbeert [eiser] belang bij cassatie op het betreffende punt vanwege deze beide zelfstandig dragende gronden.
2.2
Onderdeel Iklaagt er met motiveringsklachten in I.1, I.2, I.3 en I.3.5 en daarop voortbouwende klachten in I.4, I.5 en I.6 in de kern over dat het hof op zich [eiser] in rov. 3.4 correct weergegeven kernverwijt aan het adres van FPU dat onzorgvuldig is gehandeld door een studio in het kantoor van HAND in te richten, wat gevaarzettend was, omdat dit kon wijzen op het bestaan van Radio Dabanga, vervolgens in rov. 3.6 heeft verbreed tot een stelling die [eiser] niet heeft betrokken. De verbreding namelijk dat het verwijt is dat FPU een radiostudio bij HAND had ingericht waarmee zij uitzendingen verzorgde, maar niet concreet genoeg was gesteld wat die studio behelsde en niet is gebleken dat in het pand studio-apparatuur (microfoons, opname- en zendapparatuur en inventaris) aanwezig was, terwijl in het overgelegde bewijs volgens het hof alleen sprake was van een “office” of een “studio”, maar waaruit niet volgt dat er een fysieke studio was ingericht waar vandaan radio-uitzendingen werden verzorgd.
Volgens
subonderdeel I.1is dat innerlijk tegenstrijdig met het vastgestelde feit 1) dat Radio Dabanga uitzond vanuit Nederland via de korte golf en 2) [eiser] zijn reportages via internet naar FPU zond, opdat die in Nederland voor de Radio Dabanga-uitzendingen kon worden gebruikt.
subonderdeel I.1is dat innerlijk tegenstrijdig met het vastgestelde feit 1) dat Radio Dabanga uitzond vanuit Nederland via de korte golf en 2) [eiser] zijn reportages via internet naar FPU zond, opdat die in Nederland voor de Radio Dabanga-uitzendingen kon worden gebruikt.
Subonderdeel I.2beklaagt het door het hof gekozen uitgangspunt van het fysieke radiostation in rov. 3.5 en 3.6 als niet te rijmen met het juist weergegeven uitgangspunt in rov. 3.4, wat een onbegrijpelijk oordeel oplevert. Dat raakt ook de omvang van de op [eiser] gelegde stelplicht en ’s hofs uitgangspunt dat voor [eiser] kernstelling geen grond in de stukken kon worden gevonden.
Volgens
subonderdelen I.3 en I.3.5is dit ook in die zin onbegrijpelijk, dat het hof hiermee ongemotiveerd is voorbijgegaan aan de juiste kernstelling van [eiser] uit rov. 3.4 en een drietal door [eiser] overgelegde bewijsstukken - (i) een als prod. 11 bij MvG overgelegde verklaring van een collega van [eiser] ; (ii) een memorandum dat door 18 van [eiser] collega’s is ondertekend (rov. 2 onder (xiii)); en een verklaring van de Amerikaanse ambassadeur bij de Verenigde Naties (rov. 2 onder (xii)) – hetgeen ook de op [eiser] gelegde stelplicht raakt en de motivering dat niet van studio-apparatuur is gebleken, aldus
subonderdeel I.3.6.
subonderdelen I.3 en I.3.5is dit ook in die zin onbegrijpelijk, dat het hof hiermee ongemotiveerd is voorbijgegaan aan de juiste kernstelling van [eiser] uit rov. 3.4 en een drietal door [eiser] overgelegde bewijsstukken - (i) een als prod. 11 bij MvG overgelegde verklaring van een collega van [eiser] ; (ii) een memorandum dat door 18 van [eiser] collega’s is ondertekend (rov. 2 onder (xiii)); en een verklaring van de Amerikaanse ambassadeur bij de Verenigde Naties (rov. 2 onder (xii)) – hetgeen ook de op [eiser] gelegde stelplicht raakt en de motivering dat niet van studio-apparatuur is gebleken, aldus
subonderdeel I.3.6.
Volgens
subonderdelenI.4-I.6 raakt gegrondbevinding van één of meer van de voorgaande klachten ook de voortbouwende overwegingen in rov. 3.5 t/m 3.7 en het dictum van het bestreden arrest.
subonderdelenI.4-I.6 raakt gegrondbevinding van één of meer van de voorgaande klachten ook de voortbouwende overwegingen in rov. 3.5 t/m 3.7 en het dictum van het bestreden arrest.
2.3
In wezen berusten deze klachten op de in
subonderdeel I.3.1aangegeven stelling dat [eiser] in hoger beroep FPU heeft verweten een
ruimtete hebben ingericht in het HAND-kantoor die bij ontdekking kon wijzen op het bestaan van Radio Dabanga, waarbij [eiser] voor
“ruimte”soms
“studio”of
“kantoor(ruimte)”heeft gebruikt, en dat [eiser] daarbij
“met geen enkel woord [heeft] gesteld dat het hier gaat om een fysieke radiostudio, met bijbehorende en benodigde apparatuur en ander inventaris, van waaruit radio-uitzendingen werden verzorgd”. In voetnoten 22 en 24 van de cassatiedagvaarding verwijst [eiser] daartoe naar passages uit de gedingstukken. Bij het nalopen daarvan blijkt dat dat “met geen woord reppen” over een fysieke radiostudio grotendeels feitelijke grondslag ontbeert – althans dat bepaald niet onbegrijpelijk is dat het hof dat in die zin heeft opgevat. Daar stranden deze motiveringsklachten goeddeels op. Bij grieven onder 12 is sprake van
“een radiostudio/kantoorruimte van Radio Dabanga”, onder 13 van gevaar creëren
“door (fysiek) een kantoor/studio in te richten in Khartoem (in het pand van mensenrechtenorganisatie HAND)”, onder 14 gevolgd door
“deze studio”. Bij grieven onder 25 en 27 wordt gerefereerd aan een Job Description voor Studio Manager van FPU, wat volgens [eiser]
“wel duidelijk maakt, (...) dát er een studio was. En dat is juist het punt in deze zaak: het inrichten van een fysieke studio in Khartoem (...)”, onder 27 weer gevolgd door
“het inrichten van een studio door FPU in Soedan”en onder 68 door:
“Er had nooit een fysieke studio ingericht mogen worden in Khartoem, dat was simpelweg veel te gevaarlijk.”
subonderdeel I.3.1aangegeven stelling dat [eiser] in hoger beroep FPU heeft verweten een
ruimtete hebben ingericht in het HAND-kantoor die bij ontdekking kon wijzen op het bestaan van Radio Dabanga, waarbij [eiser] voor
“ruimte”soms
“studio”of
“kantoor(ruimte)”heeft gebruikt, en dat [eiser] daarbij
“met geen enkel woord [heeft] gesteld dat het hier gaat om een fysieke radiostudio, met bijbehorende en benodigde apparatuur en ander inventaris, van waaruit radio-uitzendingen werden verzorgd”. In voetnoten 22 en 24 van de cassatiedagvaarding verwijst [eiser] daartoe naar passages uit de gedingstukken. Bij het nalopen daarvan blijkt dat dat “met geen woord reppen” over een fysieke radiostudio grotendeels feitelijke grondslag ontbeert – althans dat bepaald niet onbegrijpelijk is dat het hof dat in die zin heeft opgevat. Daar stranden deze motiveringsklachten goeddeels op. Bij grieven onder 12 is sprake van
“een radiostudio/kantoorruimte van Radio Dabanga”, onder 13 van gevaar creëren
“door (fysiek) een kantoor/studio in te richten in Khartoem (in het pand van mensenrechtenorganisatie HAND)”, onder 14 gevolgd door
“deze studio”. Bij grieven onder 25 en 27 wordt gerefereerd aan een Job Description voor Studio Manager van FPU, wat volgens [eiser]
“wel duidelijk maakt, (...) dát er een studio was. En dat is juist het punt in deze zaak: het inrichten van een fysieke studio in Khartoem (...)”, onder 27 weer gevolgd door
“het inrichten van een studio door FPU in Soedan”en onder 68 door:
“Er had nooit een fysieke studio ingericht mogen worden in Khartoem, dat was simpelweg veel te gevaarlijk.”
Ik wijs daarnaast zelf nog (niet genoemd in de cassatiedagvaarding) op de formulering van grief I bij grieven onder 43:
“Ten onrechte heeft de rechtbank niet als vaststaand feit aangenomen dat FPU een studio had ingericht in het pand van mensenrechtenorganisatie HAND.”
“Ten onrechte heeft de rechtbank niet als vaststaand feit aangenomen dat FPU een studio had ingericht in het pand van mensenrechtenorganisatie HAND.”
Ik wijs er ten slotte op dat FPU bij antwoord in eerste aanleg onder 32 heeft verduidelijkt dat de bij dagvaarding overlegde prod. 3 een budget betreft voor de opzet van Radio Dabanga, waarin een studio in Khartoem wordt genoemd, maar dat die plannen naderhand zijn gewijzigd.
2.4
Nader over deze klachten het volgende. Voorop moet staan dat waardering van partij-uitingen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Anders dan onderdeel I aandraagt, kan in genoemde passages wel degelijk worden gelezen dat [eiser] het vrij persistent heeft over het bestaan van een
“studio”,
“fysieke studio”en
“(fysieke) kantoor/studio”, die daar zou zijn
“ingericht”en niet slechts over “
een ruimte”. Bij repliek onder 25 heeft [eiser] het weliswaar inderdaad over een
“kantoor”gehad, maar op andere plaatsen bij repliek was dat ook al
“studio”; zo bijvoorbeeld onder 21
“waar radio Dabanga een studio/kantoor bleek te hebben”, onder 23
“office + studio”, en onder 24 weer
“studio”. Bij grieven onder 5 wordt ter adstructie van het bestaan van een studio verwezen naar de functiebeschrijving voor Studio Manager, overgelegd als prod. 5 bij inleidende dagvaarding, waarin bij herhaling wordt gerefereerd aan werkzaamheden met betrekking tot het reilen een zeilen van een fysieke radiostudio.
“studio”,
“fysieke studio”en
“(fysieke) kantoor/studio”, die daar zou zijn
“ingericht”en niet slechts over “
een ruimte”. Bij repliek onder 25 heeft [eiser] het weliswaar inderdaad over een
“kantoor”gehad, maar op andere plaatsen bij repliek was dat ook al
“studio”; zo bijvoorbeeld onder 21
“waar radio Dabanga een studio/kantoor bleek te hebben”, onder 23
“office + studio”, en onder 24 weer
“studio”. Bij grieven onder 5 wordt ter adstructie van het bestaan van een studio verwezen naar de functiebeschrijving voor Studio Manager, overgelegd als prod. 5 bij inleidende dagvaarding, waarin bij herhaling wordt gerefereerd aan werkzaamheden met betrekking tot het reilen een zeilen van een fysieke radiostudio.
Daar komt bij dat FPU de rechtsstrijd in feitelijke instanties ook in de zin heeft opgevat, dat haar de inrichting van een
fysieke radiostudio(voor uitzendingen) werd verweten – begrijpelijk gelet op de zo-even geschetste door [eiser] gehanteerde terminologie in de stukken. Dat FPU dit zo heeft opgevat, haal ik uit de volgende vijf passages uit de processtukken:
fysieke radiostudio(voor uitzendingen) werd verweten – begrijpelijk gelet op de zo-even geschetste door [eiser] gehanteerde terminologie in de stukken. Dat FPU dit zo heeft opgevat, haal ik uit de volgende vijf passages uit de processtukken:
CvA, nr. 23:
“ [eiser] concludeert en staaft met krantenberichten dat FPU/Radio Dabanga een studio in Khartoem zou hebben. Zeer ten onrechte. […] In het ook als productie 6 overgelegde artikel van Radio Nederland Wereldomroep van 29 augustus 2011 […] staat met juistheid: ‘Dabanga heeft geen radiostation in Sudan”;
“ [eiser] concludeert en staaft met krantenberichten dat FPU/Radio Dabanga een studio in Khartoem zou hebben. Zeer ten onrechte. […] In het ook als productie 6 overgelegde artikel van Radio Nederland Wereldomroep van 29 augustus 2011 […] staat met juistheid: ‘Dabanga heeft geen radiostation in Sudan”;
CvD, nr. 2:
“ [eiser] suggereert (vervolgens) in de randnummers 22 en 23 van zijn conclusie van repliek dat FPU in Khartoem een studio zou hebben ingericht waarin een radiostation gevestigd was. FPU ontkent dat pertinent. De bewijslast van die stelling rust op [eiser] ”;
“ [eiser] suggereert (vervolgens) in de randnummers 22 en 23 van zijn conclusie van repliek dat FPU in Khartoem een studio zou hebben ingericht waarin een radiostation gevestigd was. FPU ontkent dat pertinent. De bewijslast van die stelling rust op [eiser] ”;
CvD, nr. 9:
“De bewering van [eiser] dat FPU een (radio)studio in Khartoem zou hebben (gehad) is volstrekt onjuist. [eiser] staaft die bewering met een verwijzing naar pagina 7 van de jaarrekening2011,[...]. Om te beginnen, uit die productie is volstrekt duidelijk dat in2010door FPU “0” werd uitgegeven aan de post Sudan office. Dat er in 2011 – maar dat raakt deze procedure niet – wel kosten werden gemaakt voor de Sudan office [...] zietnietop een kantoor in Khartoum, maar op het kantoor in Juba”;
“De bewering van [eiser] dat FPU een (radio)studio in Khartoem zou hebben (gehad) is volstrekt onjuist. [eiser] staaft die bewering met een verwijzing naar pagina 7 van de jaarrekening2011,[...]. Om te beginnen, uit die productie is volstrekt duidelijk dat in2010door FPU “0” werd uitgegeven aan de post Sudan office. Dat er in 2011 – maar dat raakt deze procedure niet – wel kosten werden gemaakt voor de Sudan office [...] zietnietop een kantoor in Khartoum, maar op het kantoor in Juba”;
CvD, nr. 10:
“Hoe dan ook, Radio Dabanga had geen radio station in Khartoem, Soedan”, en MvA, nr. 2 :
“Met zijn grief I bepleit [eiser] dat FPU in het pand in Khartoem een radiostudio had ingericht […] FPU ontkent dat zij in Khartoum een radiostudio had [...] Uit de opsomming van inbeslaggenomen zaken die volgt blijkt echter niet dat er ook maar enige inventaris is aangetroffen verband houdend met een radiostudio. Geen microfoons, geen opname-apparatuur laat staan zendapparatuur. In randnummer 16 van de memorie van grieven herhaalt [eiser] zijn stelling dat er een “fysieke” studio was ingericht in Khartoum. Dat is onjuist, en blijkt ook uit niets [...]”.
“Hoe dan ook, Radio Dabanga had geen radio station in Khartoem, Soedan”, en MvA, nr. 2 :
“Met zijn grief I bepleit [eiser] dat FPU in het pand in Khartoem een radiostudio had ingericht […] FPU ontkent dat zij in Khartoum een radiostudio had [...] Uit de opsomming van inbeslaggenomen zaken die volgt blijkt echter niet dat er ook maar enige inventaris is aangetroffen verband houdend met een radiostudio. Geen microfoons, geen opname-apparatuur laat staan zendapparatuur. In randnummer 16 van de memorie van grieven herhaalt [eiser] zijn stelling dat er een “fysieke” studio was ingericht in Khartoum. Dat is onjuist, en blijkt ook uit niets [...]”.
In feitelijke instanties is door [eiser] niet aangegeven dat FPU zijn stellingen zo verkeerd heeft opgevat.
Ik denk dat hier de motiveringsklachten op het voorgaande al mank gaan.
2.5
Ik betrek daar nog het volgende bij. Zelfs als wordt aangenomen dat [eiser] louter het bestaan van een
“ruimte”in het Kartoemse HAND-kantoor heeft bedoeld te stellen en dit zo had moeten worden begrepen, dan geldt dat hij niet voldoende concreet heeft aangegeven wat die ruimte dan inhield. Het hof signaleert dat ook in de aanvang van de derde volzin van rov. 3.6 (in cassatie naar mij voorkomt niet bestreden):
“Afgezien van het feit dat [eiser] heeft nagelaten concreet te stellen wat die door hem bedoelde studio behelsde [...]”.Dat wijst op een mededragende pijler in de redenering van het hof die in cassatie zo te zien niet wordt bestreden. Had FPU daar computers en documenten opgeslagen? Stond er alleen kantoormeubilair? Was FPU’s aanwezigheid in Karthoem al voldoende om de aandacht van de inlichtingendiensten te trekken en zo ja, waar blijkt dat dan uit? Had FPU bepaalde informatie en/of bescheiden in het HAND-kantoor opgeslagen waaruit de Soedanese inlichtingendiensten [eiser] betrokkenheid bij Radio Dabanga konden opmaken? [eiser] zwijgt er over en is dus niet alleen zelf ambivalent geweest in de aanduiding van FPU’s aanwezigheid in Karthoem [5] , hij heeft bovendien in het midden gelaten hoe FPU in verband moet worden gebracht met de inval/daarbij zou zijn ontmaskerd en hoe [eiser] daardoor genoodzaakt zou zijn geweest Soedan te verlaten. Dit is ook aangevoerd door FPU (CvA, nr. 25; CvD, nr. 15; MvA nr. 2).
“ruimte”in het Kartoemse HAND-kantoor heeft bedoeld te stellen en dit zo had moeten worden begrepen, dan geldt dat hij niet voldoende concreet heeft aangegeven wat die ruimte dan inhield. Het hof signaleert dat ook in de aanvang van de derde volzin van rov. 3.6 (in cassatie naar mij voorkomt niet bestreden):
“Afgezien van het feit dat [eiser] heeft nagelaten concreet te stellen wat die door hem bedoelde studio behelsde [...]”.Dat wijst op een mededragende pijler in de redenering van het hof die in cassatie zo te zien niet wordt bestreden. Had FPU daar computers en documenten opgeslagen? Stond er alleen kantoormeubilair? Was FPU’s aanwezigheid in Karthoem al voldoende om de aandacht van de inlichtingendiensten te trekken en zo ja, waar blijkt dat dan uit? Had FPU bepaalde informatie en/of bescheiden in het HAND-kantoor opgeslagen waaruit de Soedanese inlichtingendiensten [eiser] betrokkenheid bij Radio Dabanga konden opmaken? [eiser] zwijgt er over en is dus niet alleen zelf ambivalent geweest in de aanduiding van FPU’s aanwezigheid in Karthoem [5] , hij heeft bovendien in het midden gelaten hoe FPU in verband moet worden gebracht met de inval/daarbij zou zijn ontmaskerd en hoe [eiser] daardoor genoodzaakt zou zijn geweest Soedan te verlaten. Dit is ook aangevoerd door FPU (CvA, nr. 25; CvD, nr. 15; MvA nr. 2).
2.6
Onderdeel IIbestrijdt de overweging van het hof in rov. 3.6 dat [eiser] onvoldoende feitelijk heeft toegelicht dat er rechtens enig causaal verband bestaat tussen de aanwezigheid van die radiostudio en zijn vertrek uit Soedan. Aan te nemen valt (zo ook het cassatiemiddel in de inleiding op onderdeel II) dat het hof hiermee bedoelt causaal verband tussen aanwezigheid van een radiostudio en [eiser] schade.
Subonderdeel II.1bevat de rechtsklacht dat dit miskent dat hier de omkeringsregel had moeten worden toegepast, desnoods via ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, zodat het bewijs van [eiser] kernstelling (gevaarzetting in de vorm van een ruimte/studio bij HAND die een reëel risico op ontdekking door de Soedanese veiligheidsdiensten schiep) niet op hem rust, maar op FPU het bewijs van het tegendeel [6] (
subonderdeel II.1.6).
subonderdeel II.1.6).
Volgens de motiveringsklacht van
subonderdeel II.2heeft het hof in de laatste volzin van rov. 3.6 (ook als bedoeld is de omkeringsregel toe te passen) een aantal in
subonderdelen II.1.3, II.1.4en samengevat in
II.1.6aangegeven essentiële stellingen van [eiser] gepasseerd.
subonderdeel II.2heeft het hof in de laatste volzin van rov. 3.6 (ook als bedoeld is de omkeringsregel toe te passen) een aantal in
subonderdelen II.1.3, II.1.4en samengevat in
II.1.6aangegeven essentiële stellingen van [eiser] gepasseerd.
Subonderdeel II.3klaagt dat ook als de omkeringsregel niet van toepassing is, de laatste volzin van rov. 3.6 onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen [eiser] over dit causaal verband heeft aangevoerd, nu ook dan als essentieel aan te merken stellingen ongemotiveerd zijn gepasseerd door het hof.
Subonderdeel II.4bevat een louter voortbouwende klacht.
2.7
De zogenoemde omkeringsregel houdt in dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het conditio sine qua non causaal vestigingsverband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan [7] . Deze regel is verduidelijkt in de arresten
TFS/NSen
[…]/[…] [8] en wel langs drie lijnen: 1) het is op grond van een bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende, regel dat een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv Pro, waarbij het conditio sine qua non causaal verband tussen onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij de aangesprokene middels tegenbewijs aannemelijk maakt dat de schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan, waarbij 2) voor het maken van die uitzondering alleen plaats is als het gaat om schending van een norm die ertoe strekt een
specifiek gevaarter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en als dat gevaar door de normschending in het algemeen aanmerkelijk wordt vergroot
.In dat geval is het immers 3) gelet op de bescherming die een dergelijke norm beoogt te bieden, redelijk, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het specifieke gevaar waartegen de norm beoogt te beschermen, zich heeft verwezenlijkt, dat een gevolg moet zijn geweest van deze normschending. Overigens is in het arrest
beroepsfout gynaecoloog [9] nadien uitgemaakt dat de voorwaarde dat het specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot, geen geldend recht is, zodat dit buiten beschouwing kan blijven. Het praktisch belang van de omkeringsregel is volgens Hartkamp & Sieburgh [10] en Asser [11] door deze uitleg gering geworden.
TFS/NSen
[…]/[…] [8] en wel langs drie lijnen: 1) het is op grond van een bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende, regel dat een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv Pro, waarbij het conditio sine qua non causaal verband tussen onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij de aangesprokene middels tegenbewijs aannemelijk maakt dat de schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan, waarbij 2) voor het maken van die uitzondering alleen plaats is als het gaat om schending van een norm die ertoe strekt een
specifiek gevaarter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en als dat gevaar door de normschending in het algemeen aanmerkelijk wordt vergroot
.In dat geval is het immers 3) gelet op de bescherming die een dergelijke norm beoogt te bieden, redelijk, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het specifieke gevaar waartegen de norm beoogt te beschermen, zich heeft verwezenlijkt, dat een gevolg moet zijn geweest van deze normschending. Overigens is in het arrest
beroepsfout gynaecoloog [9] nadien uitgemaakt dat de voorwaarde dat het specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot, geen geldend recht is, zodat dit buiten beschouwing kan blijven. Het praktisch belang van de omkeringsregel is volgens Hartkamp & Sieburgh [10] en Asser [11] door deze uitleg gering geworden.
2.8
Dat betekent dus in de eerste plaats dat een vereiste voor toepassing van de omkeringsregel is dat sprake is van een norm die beschermt tegen een specifiek gevaar en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk maakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Niet iedere gebeurtenis en de daarmee samenhangende schade die in enig verband kan worden gebracht met een normschending leidt zodoende tot een geoorloofde toepassing van de omkeringsregel. Duidelijk moet zijn welk risico in het leven is geroepen – waaruit bestaat de normschending precies? – en daarnaast moet vaststaan dat dat specifieke risico zich heeft verwezenlijkt.
2.9
Hoewel lang niet altijd duidelijk is welke normen aan dit hiervoor bedoelde “specifiteitsvereiste” voldoen, is wel helder dat van enige concretisering sprake moet zijn [12] . De norm moet “scherp” genoeg zijn [13] . “Handelen als een goed ngo” is in wezen de hier ingeroepen norm en analoog aan het
Seresta-arrest [14] rijst dan de vraag of deze norm voldoende scherp is voor toepassing van de omkeringsregel, hetgeen voor echte veiligheidsnormen of zorgplichten (bescherming tegen ongevallen of beroepsziekten) meestal wel wordt aangenomen [15] . De beweerdelijk geschonden norm “handelen als goed ngo” heeft hier volgens [eiser] de gedaante van het door FPU inrichten van een ruimte voor Radio Dabanga die kon wijzen op activiteit van die in Soedan clandestien geachte zender, welke norm zou strekken ter voorkoming van het gevaar van het ontstaan van schade bij [eiser] en zijn collega’s [16] . Bij niet naleving van deze aldus gestelde (veiligheids)norm moet de normschending betrekking hebben op regels die naar hun aard strekken tot bescherming tegen gevaar van vervolging of erger door een autoritair regime. Enkele aanmerkelijke verhoging van de kans van dit gevaar, is onvoldoende voor toepassing van de omkeringsregel, zo volgt uit het besproken
Seresta-arrest. Het is zeer de vraag of deze norm voldoende scherp is te achten. Ik neig daarom naar een ontkennend antwoord en daar zou de rechtsklacht van onderdeel II dan al op stranden. Het is evenwel niet ondenkbaar dat hier gelet op de specifieke context van het conflict in Darfour waarover Radio Dabanga berichtte op in de ogen van het regime illegale wijze, geoordeeld moet worden dat sprake is van een uit deze algemene norm af te leiden concretere norm die voldoende scherp is in dit geval.
Seresta-arrest [14] rijst dan de vraag of deze norm voldoende scherp is voor toepassing van de omkeringsregel, hetgeen voor echte veiligheidsnormen of zorgplichten (bescherming tegen ongevallen of beroepsziekten) meestal wel wordt aangenomen [15] . De beweerdelijk geschonden norm “handelen als goed ngo” heeft hier volgens [eiser] de gedaante van het door FPU inrichten van een ruimte voor Radio Dabanga die kon wijzen op activiteit van die in Soedan clandestien geachte zender, welke norm zou strekken ter voorkoming van het gevaar van het ontstaan van schade bij [eiser] en zijn collega’s [16] . Bij niet naleving van deze aldus gestelde (veiligheids)norm moet de normschending betrekking hebben op regels die naar hun aard strekken tot bescherming tegen gevaar van vervolging of erger door een autoritair regime. Enkele aanmerkelijke verhoging van de kans van dit gevaar, is onvoldoende voor toepassing van de omkeringsregel, zo volgt uit het besproken
Seresta-arrest. Het is zeer de vraag of deze norm voldoende scherp is te achten. Ik neig daarom naar een ontkennend antwoord en daar zou de rechtsklacht van onderdeel II dan al op stranden. Het is evenwel niet ondenkbaar dat hier gelet op de specifieke context van het conflict in Darfour waarover Radio Dabanga berichtte op in de ogen van het regime illegale wijze, geoordeeld moet worden dat sprake is van een uit deze algemene norm af te leiden concretere norm die voldoende scherp is in dit geval.
2.1
Maar ook in dat laatste geval is er volgens mij een duidelijk rood sein voor toepassing van de omkeringsregel. Er is namelijk niet komen vast te staan dat – zo FPU daar al een ruimte/radiostudio voorhanden had in het gebouw van HAND – er aanwijzingen bestonden dat [eiser] betrokken was bij die door het regime clandestien geachte radiozender en al helemaal niet dat het gevaar waartegen de beweerdelijk geschonden norm beoogde te beschermen, zich vervolgens jegens [eiser] heeft verwezenlijkt in de vorm van gevaar van vervolging of erger van [eiser] . Hij is niet aangehouden in Soedan bij of na de inval door de veiligheidsdiensten en pas twee maanden later naar Egypte vertrokken en uiteindelijk (voor een al veel eerder, ruim voorafgaand aan de inval in het HAND kantoor met FPU afgesproken stage/cursus [17] ) in Nederland beland. Zonder verwezenlijking van het bedoelde veiligheidsrisico is geen plaats voor de omkeringsregel. Er is, in een parafrase van de woorden van Hartlief [18] , hier geen direct genoeg gevolg dat “past” bij de normschending. De toedracht van de schadetoebrengende gebeurtenis is niet komen vast te staan [19] . Daar ketst de rechtsklacht naar mij voorkomt hoe dan ook op af.
2.11
Ter nadere verduidelijking: [eiser] stelt wel dat de inval door de Soedanese inlichtingendiensten niet had plaatsgevonden als FPU geen radiostudio had ingericht in het kantoor van HAND, maar hij geeft niet aan wat die diensten dan door die inval te weten zouden zijn gekomen en hoe FPU daaraan kan worden gelinkt. Daarover heeft [eiser] alleen de (volgens het middel als essentieel aan te merken) stellingen opgevoerd dat er bij de inval “de grote kans betond” dat gevoelige informatie ter beschikking zou komen aan de Soedanese overheid/althans bestond daar een groot risico op wegens martelingen van betrokkenen (subonderdeel II.1.3) en dat de Soedanese overheid het kantoor/de studio heeft ontdekt (subonderdeel II.1.4), maar daarmee is – zoals FPU terecht heeft gesignaleerd, vgl. grieven onder 2 en 3 – nog niet duidelijk hoe FPU er (mede)verantwoordelijk voor is dat [eiser] betrokkenheid bij Radio Dabanga door de inval aan het licht zou zijn gekomen.
2.12
Voor het overige klaagt onderdeel II dat het hof ook andere door [eiser] aangevoerde, als essentieel te kwalificeren stellingen zou hebben gepasseerd. Daarmee verlangt het onderdeel in feite een herwaardering van die stellingen, waarvoor in cassatie geen plaats is [20] . Onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is het oordeel van het hof volgens mij niet.
3.Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal