ECLI:NL:PHR:2017:1286

Conclusie

Zaaknr: 16/06179

mr. R.H. de Bock

Zitting: 10 november 2017

Conclusie inzake:

Facalux B.V.

tegen

Eskra Bouw B.V.

Eiseres tot cassatie wordt hierna aangeduid als Plastica, nu dit de statutaire naam is waaronder Facalux B.V. tot 13 juli 2017 – en dus gedurende nagenoeg deze gehele procedure – heeft opgetreden. Verweerster in cassatie wordt hierna verkort aangeduid als Eskra.

1.Feiten en procesverloop

1.1.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan het arrest van het gerechtshof Den Haag van 30 augustus 2016:

1.1.1.

In 2007 heeft Eskra Timmerwerken B.V. (hierna: Eskra Timmerwerken) aluminimum composiet platen van het merk Alucopal besteld bij Plastica en heeft Plastica die platen geleverd.

1.1.2.

Eskra Timmerwerken heeft de geleverde Alucopal platen gemonteerd tegen gevels en plafonds van het project Blok 14 op IJburg in Amsterdam (hierna: project IJburg).

1.1.3.

Kort na de montage is gebleken dat ernstige filiforme corrosie (dat wil zeggen: draadvormige corrosie) is opgetreden in ten minste een deel van de door Plastica geleverde Alucopal platen. De filiforme corrosie heeft geleid tot delaminatie [een proces waarbij de verschillende lagen waaruit iets is opgebouwd van elkaar loslaten, A-G] van die platen.

1.1.4.

Eskra heeft de corrosieschade direct gemeld bij Plastica. Vervolgens hebben partijen over en weer voorstellen gedaan om tot een oplossing te komen, wat uiteindelijk heeft geleid tot de concrete afspraak dat Plastica de aangetaste platen op haar kosten vervangt.

1.1.5.

Plastica is overgegaan tot vervanging van de aangetaste platen, maar op de nieuw aangebrachte platen is opnieuw filiforme corrosie ontstaan.

1.2.

Plastica heeft Eskra in rechte betrokken en in conventie betaling gevorderd van een aantal facturen. De vorderingen in conventie zijn in eerste aanleg grotendeels toegewezen en spelen in cassatie verder geen rol.

1.3.

In reconventie heeft Eskra gevorderd primair Plastica te veroordelen tot nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, inhoudend dat Plastica nieuwe, kwalitatief gelijkwaardige platen aan Eskra levert en subsidiair dat Eskra toestemming verkrijgt om een eventueel door haar aan Plastica verschuldigd bedrag te verrekenen met de schade, nader op te maken bij staat.

1.4.

Bij vonnis van 19 januari 2015 heeft de rechtbank, team kanton, de vorderingen in reconventie afgewezen, omdat naar haar oordeel niet is komen vast te staan dat door Plastica een ondeugdelijk product was geleverd.

1.5.

Eskra heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld en daarbij haar eis gewijzigd. Primair heeft zij gevorderd veroordeling van Plastica tot, kort gezegd, deugdelijke nakoming van de overeenkomst. Subsidiair heeft Eskra veroordeling gevorderd van Plastica tot betaling van de door Eskra als gevolg van de tekortkomingen van Plastica geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat.

1.6.

Bij arrest van 30 augustus 2016 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de subsidiaire vordering van Eskra toegewezen. Hiertoe heeft het hof, kort gezegd en voor zover in cassatie nog van belang, als volgt overwogen.

- De rechten van Eskra Timmerwerken uit de overeenkomst gesloten tussen Eskra Timmerwerken en Plastica zijn rechtsgeldig gecedeerd aan Eskra en van deze cessie is aan Plastica mededeling gedaan (rov. 4.17).

- De aantasting van de platen met ernstige filiforme corrosie en de daaropvolgende delaminatie, brengen een negatief esthetisch effect en een verlies aan sterkte van het materiaal mee (rov. 4.1).

- Ervan uitgaande dat Plastica wist dat hoog corrosieve omstandigheden, zoals aanwezig op project IJburg, een andere variant platen vragen dan de platen die zij Eskra Timmerwerken heeft geleverd, had zij dat Eskra Timmerwerken moeten meedelen (rov. 4.6).

- De door Plastica geleverde platen waren niet geschikt voor toepassing op het project IJburg en beantwoorden daarmee niet aan de tussen Plastica en Eskra Timmerwerken gesloten overeenkomst (rov. 4.13).

- De primaire vordering van Eskra tot levering van ‘nieuwe, kwalitatief gelijkwaardige platen’ is te onbepaald en kan om die reden niet worden toegewezen (rov. 4.24). Wel toewijsbaar is de subsidiaire vordering tot schadevergoeding (rov. 4.25).

1.7.

Plastica heeft op 30 november 2016 – tijdig – cassatieberoep ingesteld. Namens Eskra is van antwoord gediend. Plastica heeft afgezien van de geboden mogelijkheid haar standpunt schriftelijk te doen toelichten. Eskra heeft wel van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Vervolgens heeft Plastica een conclusie van repliek genomen en heeft Eskra afgezien van het nemen van een conclusie van dupliek.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1.

Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen, met diverse subonderdelen. Veel van de onderdelen bevatten voortbouwklachten die geen zelfstandige bespreking behoeven. In het navolgende komen deze voortbouwklachten dan ook niet afzonderlijk aan de orde.

2.2.

Het
eerste onderdeel(I.1) richt zich tegen rechtsoverweging 4.1 van het arrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

‘Niet in geschil is dat kort na de montage van de door Plastica geleverde platen ernstige filiforme corrosie is ontstaan op ten minste een deel van de platen en dat als gevolg daarvan ten minste een deel van de platen is gaan delamineren. Die aantasting van de platen brengt zowel een negatief esthetisch effect, als een verlies aan sterkte van het materiaal mee. Eskra heeft terecht betoogd dat die feiten meebrengen dat de platen niet beantwoorden aan de tussen partijen gesloten overeenkomst. Eskra mocht op grond van die overeenkomst verwachten dat geen ernstige filiforme corrosie en delaminatie op de platen zou ontstaan.’

2.3.

Volgens het onderdeel heeft het hof met deze overweging miskend dat de beantwoording van de vraag of op Plastica een mededelingsplicht rustte afhangt van alle omstandigheden van het geval. Dat geldt althans voor zover het hof reeds met deze overweging een schending van de op Plastica rustende mededelingsplicht heeft aangenomen.

2.4.

Het arrest van het hof is zo opgebouwd, dat het hof een deel van zijn conclusies voorop heeft gesteld in rov. 4.1, om die conclusies vervolgens in de daaropvolgende rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.16 te motiveren en te onderbouwen. Dit blijkt ook uit de overweging van het hof in rov. 4.13 (curs. toegevoegd):

‘
Op grond van het voorgaandemoet worden aangenomen dat de door Plastica geleverde platen niet geschikt waren voor toepassing op het project IJburg en dat die daarom niet beantwoorden aan de tussen Plastica en Eskra Timmerwerken gesloten overeenkomst.’

Daarmee mist het onderdeel feitelijke grondslag.

2.5.

Met het tweede tot en met vijfde onderdeel wordt vanuit verschillende invalshoeken opgekomen tegen het oordeel van het hof over het verweer van Plastica, dat de corrosie en delaminatie geen gevolg zijn van de eigenschappen van de platen, maar daarentegen een gevolg zijn van de hoog corrosieve omstandigheden bij het project IJburg (rov. 4.3-4.6). Het hof overweegt daarover als volgt:

‘
locatie met hoog corrosieve omstandigheden

4.3.

Ten eerste betoogt Plastica dat de corrosie en delaminatie het gevolg zijn van de hoog corrosieve omstandigheden die zich volgens haar zouden voordoen op het project IJburg. Dat betoog kan niet slagen. Eskra heeft onweersproken aangevoerd dat Plastica Eskra Timmerwerken bij het sluiten van de overeenkomst niet heeft meegedeeld dat de platen niet geschikt zijn voor toepassing onder hoog corrosieve omstandigheden. Gelet daarop mocht Eskra verwachten dat de platen konden worden toegepast op het project IJburg, ook als zich daar hoog corrosieve omstandigheden voordoen.

4.4.

Van belang daarbij is dat Plastica niet heeft aangevoerd dat zij niet wist dat de door haar geleverde platen niet geschikt zijn voor toepassing onder hoog corrosieve omstandigheden. Integendeel, Plastica heeft, onder verwijzing naar een – volgens haar – in haar branche gebruikte ‘klimatologische kaart’ (…) en een verklaring van haar leverancier Euramax (…) uiteengezet

i) dat er bij aliminiumcomposiet platen een onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds zogeheten
coastal(zeewaardige) varianten, die magnesium bevatten, en anderzijds niet-
coastalvarianten, en

ii) dat in gebieden met een hoog corrosieve belasting, zoals industrieel gebied met hoge vochtigheid of kustgebieden met een hoog zoutgehalte, de
coastalvariant wordt voorgeschreven omdat die variant qua corrosiewering betere eigenschappen heeft.

Vast staat dat Plastica Eskra Timmerwerken een niet-
coastalvariant heeft geleverd en dat Plastica Eskra Timmerwerken bij het sluiten van de overeenkomst niet heeft meegedeeld dat de door haar geleverde variant niet geschikt is voor toepassing onder hoog corrosieve omstandigheden. Als Plastica heeft bedoeld te betwisten dat zij een niet-
coastalvariant heeft geleverd, moet die betwisting worden verworpen in het licht van haar eigen stelling dat in de geleverde platen de niet-magnesiumhoudende aluminiumkwaliteit AA1100 is toegepast (…)

4.5.

Omgekeerd staat als niet, althans [on]voldoende weersproken vast dat Eskra Timmerwerken niet wist en ook niet hoefde te weten dat de geleverde platen niet geschikt zijn voor toepassing onder hoog corrosieve omstandigheden. Eskra heeft uitdrukkelijk betoogd dat zij als afnemer niet hoefde te weten dat het product niet overal toepasbaar is en dat er beperkende omgevingsfactoren aanwezig kunnen zijn, onder verwijzing naar onder meer productinformatie die Plastica Eskra Timmerwerken heeft verstrekt waarin Alucopal juist wordt aangeprezen als een product dat niet gevoelig is voor vocht en wisselende weersomstandigheden en waarin geen enkele toepassing of locatie is uitgesloten. Voor zover Plastica dat heeft willen bestrijden met haar opmerking dat Eskra een professionele partij is en dat zij een dealer van Plastica is, kan dat niet leiden tot een ander oordeel. Plastica heeft niet toegelicht hoe Eskra bekend had kunnen zijn met de beperkingen van de niet-
coastalvariant onder hoog corrosieve omstandigheden. Zo is gesteld noch gebleken dat Eskra in het kader van eerdere leveringen bekend is geraakt met die beperkingen. Integendeel, Eskra heeft gesteld dat de litigieuze partij Alucopal de eerste was in een reeks leveringen en dat zij destijds dus nog geen ervaring had met dat product, laat staan ervaring met de beperkingen daarvan onder hoog corrosieve omstandigheden.

4.6.

Gelet op het voorgaande kan het betoog van Plastica dat zij niet wist en ook niet kon weten dat zich op het project IJburg hoog corrosieve omstandigheden voordeden, geen doel treffen. Ervan uitgaande dat Plastica wel wist dat hoog corrosieve omstandigheden een andere variant platen vragen dan de platen die zij Eskra Timmerwerken had geleverd, had zij dat Eskra Timmerwerken moeten meedelen, zodat Eskra Timmerwerken had kunnen nagaan of zich op het project IJburg hoog corrosieve omstandigheden voordeden. Nu Plastica dat niet heeft meegedeeld, hoefde Eskra niet bedacht te zijn op de mogelijkheid dat de platen ongeschikt zijn voor toepassing op het project IJburg en kan Plastica Eskra niet verwijten dat Eskra Timmerwerken niet heeft onderzocht of de platen wel bestand zouden zijn tegen de omstandigheden op het project IJburg en dat Eskra Timmerwerken Plastica niet heeft gevraagd om de
coastalvariant.’

2.6.

Met deze overwegingen heeft het hof aangenomen dat Plastica aan Eskra Timmerwerken had moeten meedelen dat hoog corrosieve omstandigheden een andere variant platen vragen dan de platen die zij heeft geleverd. Doordat Plastica dat niet heeft gedaan, mocht Eskra Timmerwerken verwachten dat de geleverde platen bestand waren tegen de omstandigheden op het project IJburg. Nu is gebleken dat dit niet het geval was, beantwoorden de platen niet aan de overeenkomst, aldus het hof. Het bestreden oordeel van het hof ziet daarmee op non-conformiteit in de zin van art. 7:17 BW Pro en de mededelingsplicht van de verkoper in dat verband.

2.7.

Op grond van art. 7:17 lid 1 BW Pro moet de verkoper een zaak leveren die aan de overeenkomst beantwoord. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst (en is daarmee ‘non-conform’) indien de zaak, gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over die zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, zo bepaalt art. 7:17 lid 2 BW Pro.^[1]De vraag welke eigenschappen de koper – op het moment van het sluiten van de overeenkomst – op grond van de overeenkomst mocht verwachten, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval.^[2]

2.8.

Hoewel dit uit de wettekst niet direct blijkt, kan binnen het leerstuk van de non-conformiteit ook een eventuele mededelingsplicht van de verkoper van belang zijn.^[3]Schending van de mededelingsplicht door de verkoper kan er namelijk toe leiden (of: er aan bijdragen) dat sprake is van non-conformiteit, in die zin dat een onjuiste of onvolledige informatieverstrekking door de verkoper van invloed kan zijn op hetgeen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten.

2.9.

Op een verkoper rust een mededelingsplicht indien de verkoper, die beschikt of behoort te beschikken over bepaalde informatie,^[4]begrijpt of moet begrijpen dat hij deze informatie aan de koper moet geven om te voorkomen dat de koper zich over bepaalde punten een onjuiste voorstelling zou maken. Bij de beantwoording van de vraag of op de verkoper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst een mededelingsplicht rustte, moet niet alleen worden gelet op alle omstandigheden van het gegeven geval, maar ook daarop dat de regel juist ertoe strekt ook aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens.^[5]Daarbij geldt dat de verkoper die een op hem rustende mededelingsplicht heeft geschonden, zich in het algemeen niet met succes tegen een beroep op non-conformiteit zal kunnen verweren door aan te voeren dat de koper zijn onderzoeksplicht heeft verzaakt.^[6]

2.10.

In de onderhavige zaak nemen het tweede en derde onderdeel tot uitgangspunt dat het hof een mededelingsplicht heeft aangenomen op basis van ‘theoretische kennis over hoog corrosieve omstandigheden’ bij Plastica, terwijl het vierde en vijfde onderdeel tot uitgangspunt nemen dat het hof de mededelingsplicht heeft gebaseerd op ‘concrete kennis van de situatie ter plekke bij Plastica’.

2.11.

Het
tweede onderdeel(I.2) betoogt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het ontbreken van concrete kennis bij Plastica over de hoog corrosieve omstandigheden op het project IJburg en de deskundigheid van Eskra bij de beoordeling niet relevant te achten, maar de theoretische kennis van Plastica over het fenomeen hoog corrosieve omstandigheden wél relevant te achten. Bij de beantwoording van de vraag of op de verkoper een mededelingsplicht rustte, moet immers acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval en dan met name (i) of de verkoper wist of had behoren te weten tot welk gebruik de zaak bestemd is en wat de bedoelingen van de koper waren en (ii) of de koper een professionele partij is, aldus het onderdeel.

2.12.

Het oordeel van het hof komt in de kern op het volgende neer. Plastica beschikt over twee varianten platen: een
coastalvariant en een niet-
coastalvariant, waarbij de eerstgenoemde variant voor wat betreft corrosiewering betere eigenschappen heeft. Plastica wist dit,^[7]zodat zij Eskra Timmerwerken had moeten meedelen dat deze twee varianten bestonden. Als zij dat had gedaan, had Eskra Timmerwerken een geïnformeerde keuze kunnen maken.^[8]Daarbij heeft het hof mede relevant geacht dat Plastica aan Eskra Timmerwerken informatie heeft verstrekt, waarin Alucopal (het materiaal van de geleverde platen) juist wordt aangewezen als een product dat niet gevoelig is voor vocht en waarin geen enkele toepassing of locatie wordt uitgesloten. Dit oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

2.13.

In de redenering van het hof doet daarbij niet ter zake of Plastica bekend was met de concrete corrosieve omstandigheden op het project IJburg, zodat het hof de stellingen van partijen op dit punt terecht niet relevant heeft bevonden (rov. 4.6, eerste zin). Verder heeft het hof wel degelijk bij de beoordeling betrokken dat Eskra een professionele partij is, maar op dat punt geoordeeld dat onvoldoende is toegelicht hoe Eskra, ook als professionele partij, bekend had kunnen zijn met de beperkingen van de geleverde platen (rov. 4.5).

2.14.

Waar het onderdeel nog naar voren brengt dat de klacht des te meer klemt nu Plastica heeft aangevoerd (i) dat haar rol niets anders was dan dat zij op aanvraag platen heeft geleverd aan een specialist op het gebied van gevelwerk en (ii) dat zij heeft betwist dat Plastica een adviserende rol ten opzichte van Eskra had, kan dat Plastica niet baten. Ten aanzien van stelling (i) geldt allereerst dat de stelling op de in de cassatiedagvaarding genoemde vindplaatsen genuanceerder is geponeerd dan de steller van het middel doet voorkomen. Gesteld is namelijk dat Eskra ‘wel vaker gevelwerk deed’,^[9]terwijl bovendien door het hof (in cassatie onbestreden) is vastgesteld dat Eskra destijds nog geen ervaring had met Alucopal (rov. 4.5, laatste zin). Het oordeel van het hof houdt verder juist in dat ook als Plastica slechts op aanvraag van Eskra Timmerwerken platen leverde aan laatstgenoemde (en dus geen specifiek adviserende rol had), op Plastica een mededelingsplicht rustte, zodat de stellingen (i) en (ii) aan dat oordeel niet kunnen afdoen.

2.15.

Tot slot bevat het onderdeel een klacht voor zover het hof aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd dat de rol van Plastica meer was dan een verkoper, namelijk die van adviseur/begeleider. Deze klacht mist feitelijke grondslag, nu in de overwegingen van het hof geen aanknopingspunten zijn te vinden voor een dergelijk oordeel.

2.16.

Het
derde onderdeel(I.3) voert aan dat het hof artikel 24 Rv Pro heeft geschonden en ook buiten het rechtsdebat is getreden. Door Eskra is ter onderbouwing van haar stelling dat Plastica haar mededelingsplicht heeft geschonden, geen beroep gedaan op het feit dat Plastica haar ‘theoretische kennis over hoog corrosieve omstandigheden’ met Eskra had moeten delen. Volgens het onderdeel heeft Eskra niet gesteld dat Plastica had moeten uitleggen dat de platen niet geschikt zijn voor hoog corrosieve omstandigheden, maar is slechts gesteld dat Plastica bekend was met het concrete gebruik van de platen op het project IJburg en dat om díe reden de onderhavige platen niet aan de overeenkomst beantwoorden.

2.17.

Van de zijde van Eskra is bij memorie van grieven in hoger beroep onder meer het volgende aangevoerd:

‘(…)
20. Eskra had derhalve geen reden om aan te nemen dat de toepassing van Alucopal platen voor het project in IJburg problemen zou kunnen geven. Het valt niet in te zien waarom een afnemer van de producten van Plastica zelf zou moeten verzinnen, dat het product niet overal toepasbaar is en dat er beperkende omgevingsfactoren aanwezig kunnen zijn.

21. Dat is iets wat Plastica had moeten meedelen, nu zij zich er achteraf op beroept. (…)

22. Nu de beplating kennelijk niet overal toepasbaar is, zoals uit het rapport van de heer Buijs (Innomet) volgt (productie 1 bij conclusie van antwoord/conclusie van eis in reconventie), voldoen de Alucopal panelen niet aan hetgeen Eskra daar als afnemer redelijkerwijs van mocht verwachten en is derhalve sprake van een ondeugdelijk product. In ieder geval dient de conclusie te zijn, dat Plastica haar mededelingsplicht heeft geschonden, door Eskra er vooraf niet op te wijzen, dat toepassing van het product op bepaalde locaties wellicht problemen zou geven.’

2.18.

Dat het hof deze stellingen van Eskra zo heeft uitgelegd, dat Eskra ook aan haar vorderingen ten grondslag legde dat Plastica haar er in algemene zin op had moeten wijzen dat er twee varianten platen bestonden, waarbij de ene variant beter bestand was tegen hoog corrosieve omstandigheden dan de andere variant, is zeker niet onbegrijpelijk. Het onderdeel kan dan ook niet slagen.

2.19.

Het
vierde onderdeel(I.4) neemt tot uitgangspunt dat het hof aan rov. 4.3-4.6 ten grondslag heeft gelegd de concrete kennis van Plastica van de situatie ter plekke, oftewel dat Plastica wist dat op het project IJburg hoog corrosieve omstandigheden voordoen. Volgens het onderdeel zou het hof hiermee blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 149 Rv Pro en een ‘apert onbegrijpelijk oordeel’ hebben gegeven.

2.20.

Deze klacht mist feitelijke grondslag, nu door het hof niet de concrete kennis van Plastica ten aanzien van de situatie op het project IJburg aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd (vergelijk hiervoor onder 2.12 en 2.13).

2.21.

Het
vijfde onderdeel(I.5) mist eveneens feitelijke grondslag, nu dat onderdeel tot uitgangspunt neemt dat het hof doorslaggevend heeft geacht dat Plastica ná het sluiten van de overeenkomst ter plaatse is geweest en dus vanaf dat moment concrete kennis over de situatie ter plaatse had. Dat het hof een dergelijke redenering heeft gevolgd, blijkt niet uit het arrest.

2.22.

Het
zesde onderdeel(I.6) en het
zevende onderdeel(I.7) bevatten alleen voortbouwklachten, die in het licht van het bovenstaande niet kunnen slagen.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt non-conformiteit en mededelingsplicht bij levering aluminium composiet platen met filiforme corrosie