Conclusie
Zaaknr: 16/05318
mr. W.L. Valk
Zitting: 24 november 2017
Conclusie inzake:
1. Stichting GSFS Pensionfund
2. [eiser 2] en dertien anderen
tegen
De Nederlandsche Bank N.V.
Stichting GSFS Pensionfund wordt hierna verkort aangeduid als het Pensioenfonds. Eisers in cassatie sub 2 tot en met 15 worden hierna verkort aangeduid als de werknemers. Gezamenlijk worden eisers in cassatie aangeduid als het Pensioenfonds c.s. De Nederlandse Bank N.V. wordt aangeduid als DNB.
Deze zaak gaat over de eventuele aansprakelijkheid van DNB voor een later ingetrokken besluit tot doorhaling van het Pensioenfonds uit het onder haar berustende register.
1.Feiten en procesverloop
1.1.
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: [1]
1.1.1.
De bedrijfsactiviteiten van GSFS Asset Management B.V. (hierna: GSFS Management) richten zich (onder meer) op het doen van beleggingen.
1.1.2.
Bij akte van 18 november 2008 is het Pensioenfonds opgericht om de pensioentoezeggingen van GSFS Management als werkgever aan de werknemers uit te voeren. Tussen het Pensioenfonds en GSFS Management is daarbij overeengekomen dat GSFS Management als vermogensbeheerder van het Pensioenfonds zal fungeren.
1.1.3.
Daartoe is tussen GSFS Management en het Pensioenfonds onder meer op 15 april 2011 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 een vierjarige ‘Profit Share and Coorperation Agreement’ gesloten waarin in artikel 7 (Profit Share) onder 7.2 onder a staat opgenomen:
‘GSFS shall be entitled to thirty five (35) per cent and the Pension Fund for sixty five (65) per cent of the Net Profits for the first € 400k Net Profits (“Profit Share 1”). Above the amount of 400k Net Profits the split will range from sixty (60) until seventy five (75) per cent for GSFS and forty (40) per cent until twenty five (25) per cent for the Pension Fund (“Profit Share 2”). The profit Share shall be debited from the Joint Account and be paid to GSFS into a designated account.’
1.1.4.
DNB is op grond van art. 151 lid 3 Pensioenwet Pro (hierna: Pw) als toezichthouder belast met het prudentieel en materieel toezicht met betrekking tot pensioenfondsen. Daartoe beheert zij onder meer een register waarin alle pensioenfondsen met een zetel in Nederland worden ingeschreven. Het oprichten van een pensioenfonds behoeft niet de goedkeuring van DNB.
1.1.5.
Eind 2009 is het Pensioenfonds door DNB als pensioenfonds in het register ingeschreven.
1.1.6.
Op 16 oktober 2012 heeft DNB aan het Pensioenfonds door middel van een zogenaamd voornemen te kennen gegeven dat zij van plan was het Pensioenfonds uit het register uit te schrijven, omdat het Pensioenfonds naar het oordeel van DNB niet (langer) was aan te merken als een pensioenfonds in de zin van de Pensioenwet.
1.1.7.
Tussen het Pensioenfonds en DNB is vervolgens contact geweest, waarbij het Pensioenfonds in de gelegenheid is gesteld om – zowel mondeling als schriftelijk – haar zienswijze naar aanleiding van het voornemen van 16 oktober 2012 aan DNB kenbaar te maken. Het Pensioenfonds heeft daarbij herhaaldelijk aan DNB kenbaar gemaakt dat zij het met het voornemen van DNB niet eens was.
1.1.8.
DNB heeft bij besluit van 18 februari 2013 aan het Pensioenfonds bericht haar inschrijving in het register door te halen, omdat het Pensioenfonds volgens DNB geen pensioenfonds in de zin van art. 1 (e.v.) Pw is. In dat besluit is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
‘1.5 (...) De Stichting [het Pensioenfonds] heeft als (belangrijkste) feitelijke doelstelling om opbrengsten te genereren ten gunste van de deelnemers uit complexe arbitrage strategieën met aandelen die geen relatie hebben met het zekerstellen van vermogen en vermogensaanwas voor de financiering van de oudedagsvoorziening van de deelnemers. De Stichting heeft feitelijk niet tot doel om activiteiten te verrichten in verband met pensioenuitkeringen en werkzaamheden die daarmee verband houden. Een kleine activiteit van de Stichting bestaat uit het beleggen van de ontvangen premies op depositorekeningen. (...) De belangrijkste netto-opbrengst bestaat uit (een deel van) de restitutie van bronbelasting op de door de Stichting ontvangen bruto dividenden, die de Stichting ontvangt van de Belastingdienst van het land van oorsprong van het dividend. (...)
De bronbelasting kan alleen worden terugontvangen indien de Stichting een pensioenfonds is. (...)
Uit de jaarrekeningen 2010 en 2011 (...) blijkt dat de ingelegde premies van de werknemers en de werkgever niet worden gebruikt voor de financiering van de complexe arbitrage strategieën maar worden gestort op een depositorekening van de deelnemer. Ook de gerealiseerde netto opbrengsten worden toegevoegd aan de depositorekening. De belegging van de voor de oudedag bestemde middelen in een depositorekening voldoet als zodanig niet aan de voorwaarde dat de Stichting de beschikbare middelen belegt met een spreiding in relatie tot de duur van de periode tot pensioendatum, waarbij het beleggingsrisico kleiner wordt naarmate de pensioendatum nadert (artikel 52 Pw Pro).
Zoals hierna zal blijken kan de complexe arbitrage strategie tot verliezen lijden die groter zijn dan de waarde van de depositorekeningen, waardoor sprake is van een schijnzekerheid. (...)
3.1.3
Het doel van de Richtlijn pensioenfondsen en de Pensioenwet is de bescherming van de opgebouwde pensioenaanspraken van gerechtigden. (...)
4.7.
Conclusie van DNB na de Zienswijze
4.7.1.
Uit alle ontvangen informatie concludeert DNB dat de Stichting zich voornamelijk – zo niet exclusief – bezighoudt met “dividend arbitrage”. (...)
4.7.2.
DNB concludeert op basis van de uitkomst van haar onderzoek dat de Stichting niet kwalificeert als pensioenfonds (...) omdat een pensioenfonds (...) volgens de artikelen 1 en 116 Pw, respectievelijk artikel 7 Richtlijn Pro Pensioenfondsen slechts activiteiten verricht in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. Gegeven het beleggingsbeleid dat de Stichting, althans GSFS AM [GSFS Management] voert (...) blijven de activiteiten van de Stichting niet beperkt tot “slechts” de uitvoering van premieovereenkomsten met beleggingsvrijheid als bedoeld in artikel 52 Pw Pro. Het beleggingsbeleid wordt geheel overgelaten aan en bepaald door vermogensbeheerder GSFS AM. Uitgaande van de balansverhouding (momentopname) van de Stichting (...) bedraagt het aandeel van de pensioenverplichtingen (slechts) 1,1% [over 2010] respectievelijk 5,3% [over 2011] van het balanstotaal.
In het verlengde daarvan constateert DNB dat er geen sprake is van een adequate vermogensscheiding tussen de Stichting en GSFS AM als werkgever, zoals voorgeschreven in hoofdstuk 3 Pw (...).
4.7.3.
Op basis van alle voorgaande argumenten concludeert DNB dat GSFS Pensionfund niet kwalificeert als pensioenfonds in de zin van de Pensioenwet. Op basis daarvan schrapt DNB haar uit het Register.’
1.1.9.
GSFS Management heeft bij e-mail van 19 februari 2013 aan het Pensioenfonds geschreven:
‘(...) Given the recent discussions and the “verdict” of the DNB we will seize all activities on behalf of the Pension Fund with immediate effect except to unwind positions. (...)’
1.1.10.
GSFS Management, het Pensioenfonds en de werknemers hebben DNB bij brief van 21 februari 2013 aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade als gevolg van het (volgens GSFS Management, het Pensioenfonds en de werknemers) onrechtmatig genomen besluit van 18 februari 2013.
1.1.11.
Bij e-mail van 22 februari 2013 is door DNB aan de (toenmalige) advocaat van het Pensioenfonds geschreven, voor zover hier van belang:
‘(...) De feitelijke uitschrijving van Stichting GSFS Pensionfund uit het register van DNB is nog niet geeffectueerd. Wij zullen hiermee wachten totdat de nog te plannen bespreking met u en uw cliënte heeft plaatsgevonden. (...)’
1.1.12.
Het Pensioenfonds heeft tegen het besluit van 18 februari 2013 bezwaar gemaakt. Daarnaast heeft het Pensioenfonds de voorzieningenrechter van de afdeling bestuursrecht van de rechtbank Rotterdam verzocht om – hangende de bezwaar- en (eventueel) beroepsprocedure – een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende de schorsing van het bestreden besluit.
1.1.13.
Bij uitspraak van 30 mei 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam het verzoek van het Pensioenfonds toegewezen en de werking van het besluit geschorst. Daartoe heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen:
‘3.3 Verzoekster [het Pensioenfonds] heeft betoogd dat DNB niet bevoegd is tot het doorhalen van haar inschrijving in het register als bedoeld in artikel 210 van Pro de Pw. De voorzieningenrechter volgt verzoekster niet in dit betoog. (...) Een redelijke uitleg van het begrip beheer brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter mee dat DNB bevoegd is tot inschrijving in het register indien DNB meent dat een instelling die zich bij haar aanmeldt een pensioenfonds is, maar ook dat DNB bevoegd is tot doorhaling van een inschrijving als zij meent dat de instelling niet langer is aan te merken als een pensioenfonds.
3.4.
Voorts heeft verzoekster betoogd dat DNB zich ten onrechte op het standpunt stelt dat verzoekster geen pensioenfonds is in de zin van de Pw. Dit betoog slaagt. Op grond van de in artikel 1 van Pro de Pw opgenomen definitie wordt onder een pensioenfonds verstaan:
een rechtspersoon die niet een premiepensioeninstelling is, waarin ten behoeve van tenminste twee deelnemers (...) gelden worden of werden bijeengebracht en worden beheerd ter uitvoering van ten minste een basispensioenregeling. De voorzieningenrechter stelt vast dat DNB niet betwist dat verzoekster (thans) onder deze definitie valt. (...)
De voorzieningenrechter kan DNB volgen in haar betoog dat de opzet van verzoekster ongebruikelijk is. (...)
Dit laat onverlet dat verzoekster (...) onder de wettelijke definitie van het begrip pensioenfonds valt (...) DNB heeft vooralsnog niet aannemelijk gemaakt dat zij met de in de Pw opgenomen handhavingsinstrumenten (...) niet zou kunnen bereiken dat verzoekster de door DNB gestelde overtredingen van de Pw ongedaan maakt. Dat verzoekster volgens DNB een groot aantal bepalingen uit de Pw overtreedt, maakt nog niet dat verzoekster geen pensioenfonds is of dat doorhaling van haar inschrijving het geëigende middel is om de vermeende overtredingen van de Pw ongedaan te maken. (...)’
1.1.14.
Bij besluit van 25 juli 2013 heeft DNB het besluit van 18 februari 2013 ingetrokken.
1.1.15.
Het Pensioenfonds heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 25 juli 2013. Daarbij heeft zij onder meer aanspraak gemaakt op vergoeding van de door haar bij de bestrijding van het besluit van 18 februari 2013 gemaakte proceskosten. Bij beslissing op het bezwaar van 8 november 2013 heeft DNB als volgt overwogen:
‘(...) De enige reden waarom GSFS Pf [het Pensioenfonds] nog procesbelang heeft bij het onderhavige bezwaar is gelegen in het feit dat GSFS Pf (...) om vergoeding van de in bezwaar gemaakte proceskosten heeft verzocht. (...)
Ingevolge artikel 7:15, tweede lid, Awb worden de kosten van rechtsbijstand die de belanghebbende heeft moeten maken uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.
DNB heeft (...) hangende bezwaar het primaire besluit [het besluit van 18 februari 2013] ingetrokken. (...) De intrekking van het primaire besluit op geschetste gronden moet worden gelijkgesteld met een herroeping als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, Awb. Dit betekent dat GSFS Pf recht heeft op vergoeding van de in bezwaar gemaakte proceskosten. (...)’
1.1.16.
Het besluit van 18 februari 2013 is niet geëffectueerd, in die zin dat het Pensioenfonds feitelijk niet is uitgeschreven uit het register.
1.1.17.
Op 31 oktober 2013 heeft DNB een besluit genomen tot het geven van een aanwijzing in de zin van art. 171 lid 1 Pw Pro aan het Pensioenfonds, waarin onder meer het volgende staat opgenomen:
‘(...)
Korte toelichting op vastgestelde overtredingen.
Korte toelichting op vastgestelde overtredingen.
DNB is van oordeel dat de Stichting [het Pensioenfonds], naast de uitvoering een premiepensioenregeling voor de werkgever GSFS Asset Management (hierna GSFS AM [GSFS Management]), activiteiten verricht die niet gerelateerd zijn aan activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden (overtreding van artikel 116 Pw Pro). Deze nevenactiviteiten betreffen de aankoop van long posities in combinatie met short selling teneinde bronbelasting te kunnen terugvorderen, en wel in volumes die de pensioenreserves tot wel een factor 1000 overtreffen. Deze nevenactiviteiten worden gezamenlijk verricht door de Stichting GSFS AM (hierna: het Samenwerkingsverband).
Naar het oordeel van DNB handelt de Stichting door aard en opzet van de nevenactiviteiten ook in strijd met het leningenverbod (overtreding artikel 136 Pw Pro en artikel 14 Besluit Pro FTK) (...). Verder is DNB van oordeel dat de Stichting een beleggingsbeleid voert dat niet in overeenstemming is met de prudent-person regel (overtreding artikel 135 Pw Pro) (...).
3. BESLUIT (...)
DNB heeft (...) besloten om aan de Stichting op grond van artikel 171, lid 1 Pw een aanwijzing te geven tot het volgen van de hiernavolgende gedragslijn:
(1)
Beëindiging van alle nevenactiviteiten
Beëindiging van alle nevenactiviteiten
(...) in ieder geval houdt dat in dat de Stichting de samenwerkingsovereenkomst met GSFS AM beëindigt. Tevens zullen de activiteiten van het Samenwerkingsverband niet (meer) door de Stichting mogen worden voortgezet.
(2)
Beperken van de feitelijke beleggingen van de Stichting tot het beleggen van de premiereserve en alle overige long en short posities beëindigen
Beperken van de feitelijke beleggingen van de Stichting tot het beleggen van de premiereserve en alle overige long en short posities beëindigen
(...) Het totale bedrag aan beleggingen in de vorm van activa zal dan gelijk moeten zijn aan het bedrag van de premiereserve.
(3) Aanpassing strategisch beleggingsbeleid om te voldoen aan de prudent-person regel (...)’.
1.1.18.
Na afgewezen bezwaar is het beroep tegen de aanwijzing door de rechtbank Rotterdam bij uitspraak van 16 februari 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:940) ongegrond verklaard. Hiertoe overwoog de rechtbank onder meer het volgende:
‘De overtreding van artikel 116 van Pro de Pw
4. Eiseres betoogt dat de beleggingsactiviteiten van [f] [GSFS Management] niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van overtreding van het verbod op nevenactiviteiten, zoals neergelegd in artikel 116 van Pro de Pw.
4.1
Op grond van artikel 34, eerste lid, van de Pw draagt een pensioenuitvoerder, indien hij werkzaamheden uitbesteedt aan een derde, er zorg voor dat deze derde de bij of krachtens deze wet gestelde regels, die van toepassing zijn op de uitbestedende pensioenuitvoerder, naleeft.
Op grond van artikel 116 van Pro de Pw verricht een pensioenfonds slechts activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden.
4.2.
Eiseres heeft haar beleggingsactiviteiten uitbesteed aan [f]. Het standpunt van eiseres dat de door [f] in het kader daarvan op haar naam verrichtte beleggingsactiviteiten niet aan haar kunnen worden toegerekend, onderschrijft de rechtbank, reeds gelet op het bepaalde in artikel 34, eerste lid, van de Pw, niet. Zoals blijkt uit de memorie van toelichting bij de Pw (TK, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 128 en 198) wordt met deze bepaling onderstreept dat de pensioenuitvoerders verantwoordelijk zijn voor het naleven van de Pw, ook wanneer zij activiteiten uitbesteden aan derden, en dat overtreding van een in de Pw opgenomen bepaling door een derde als een overtreding van de Pw door de uitbestedende pensioenuitvoerder geldt.
4.3
Met DNB is de rechtbank van oordeel dat de op naam van eiseres door [f] verrichte beleggingsactiviteiten, die onweersproken vrijwel volledig bestonden uit dividendarbitrage, niet kwalificeren als activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. Een van de kernactiviteiten van een pensioenfonds betreft het beleggen en beheren van de financiële middelen, te weten de ingelegde pensioenpremies en het daarop behaalde rendement. Zoals eiseres zelf in haar beroepsgronden benadrukt, stond een groot deel, zo niet het merendeel, van het pensioenvermogen evenwel op een depositorekening en had dit vermogen aldus niets met de dividendarbitrage te maken. De dividendarbitrage werd, naar evenmin weersproken, gefinancierd met op naam van eiseres geleend geld of de verkoop van derivaten. De omvang van dit vermogen overschreed de omvang van de ingelegde pensioenpremies vele malen, soms tot wel 800 keer. De stelling van eiseres dat haar ‘long’ en ‘short’ posities elkaar nivelleerden tot nihil en dat de effectieve belegging hierdoor was beperkt tot de ingelegde premies, maakt dit, wat daarvan ook zij, niet anders. Feit blijft dat met een omvangrijke hoeveelheid vreemd vermogen beleggingsactiviteiten werden verricht waarvoor de eigen premiereserve volstrekt ontoereikend was en waarbij, naar onweersproken, de behaalde opbrengsten uitsluitend bestonden uit de teruggave van dividendbelasting, waarvan in 2011 65,3% aan [f] en in 2012 circa 75%, aan [f] tezamen met haar zusteronderneming [g] ten goede kwam. Met DNB is de rechtbank van oordeel dat eiseres zich met deze beleggingsstrategie niet als pensioenfonds, maar als ondernemer gedroeg en dat dus sprake was van nevenactiviteiten. Met haar stelling dat, ondanks de gelden die naar [f] en [g] gingen, de aanwas van het pensioenvermogen bovengemiddeld was, gaat eiseres eraan voorbij dat het risico van de beleggingsstrategie, waarbij niet alleen kan worden gedacht aan weigering van de teruggave van dividendbelasting maar ook aan terugvordering van al uitgekeerde bedragen, geheel lag bij de pensioendeelnemers, die bij het openbaren van dit risico hun volledige aanspraken op pensioen konden, en bij terugvordering in de toekomst ook thans nog kunnen, verliezen. Dat dit een reëel risico is, blijkt uit de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 25 juni 2014
(ECLI:NL:RBNHO:2014:5669) inzake een geschil tussen eiseres en de Nederlandse belastingdienst.
(...)
De overtreding van artikel 135 van Pro de Pw
5. Eiseres betoogt dat DNB zich ten onrechte op het standpunt stelt dat haar beleggingsbeleid niet in overeenstemming was met de ‘prudent-person’ regel. De hoogte van de ‘fee’ voor [f] biedt volgens eiseres geen grond voor dit standpunt, aangezien de beleggingsresultaten bovengemiddeld waren en het dus niet meer dan redelijk is dat de ‘fee’ ook bovengemiddeld was. Grond voor dit standpunt kan evenmin worden gevonden in de derivatentransacties, nu uitsluitend ‘delta neutrale’ posities werden ingenomen, waardoor de beleggingen nagenoeg risicoloos waren, aldus eiseres.
5.1.
Op grond van artikel 135, eerste lid van de Pw voert een pensioenfonds een beleggingsbeleid dat in overeenstemming is met de prudent-person regel en met name gebaseerd is op de volgende uitgangspunten:
a. de waarden worden belegd in het belang van aanspraak- en pensioengerechtigden; en (...)
Op grond van het tweede lid van dit artikel worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur ter waarborging van het prudente beleggingsbeleid nadere regels gesteld.
Op grond van artikel 13, vierde lid, van het Besluit FTK zijn beleggingen in derivaten toegestaan voor zover deze bijdragen aan een vermindering van het risicoprofiel of een doeltreffend portefeuillebeheer vergemakkelijken. Het fonds vermijdt een bovenmatig risico met betrekking tot een en dezelfde tegenpartij en tot andere derivatenverrichtingen.
5.2.
Zoals blijkt uit de memorie van toelichting bij de Pw (TK, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 258) moet het bepaalde onder a van het eerste lid van artikel 135 van Pro de Pw aldus worden gelezen dat de waarden uitsluitend dienen te worden belegd in het belang van aanspraak- en pensioengerechtigden; de waarden mogen in de regel niet voor andere doeleinden worden gebruikt dan ter verstrekking van pensioenuitkeringen. Met DNB is de rechtbank van oordeel dat nog daargelaten dat geen sprake was van een ‘fee’ maar van winstdeling op basis van de samenwerkingsovereenkomst aan [f] (tezamen met [g]) een dermate substantieel deel van de behaalde opbrengsten ten goede kwam dat niet kan worden volgehouden dat het beleggingsbeleid uitsluitend was gericht op het belang van de pensioendeelnemers en niet tevens op het belang van [f] en [g], hetgeen overigens ook de conclusie was van de rechtbank Noord-Holland in de hiervoor genoemde uitspraak van 25 juni 2014.’
1.1.19.
Het Pensioenfonds heeft tegen de uitspraak van de rechtbank van 16 februari 2015 hoger beroep ingesteld bij het CBB.
1.1.20.
Met ingang van 1 januari 2015 heeft GSFS Management de pensioenovereenkomsten met de werknemers beëindigd, zodat vanaf dat moment geen verdere pensioenpremies werden betaald. Het bestuur van het Pensioenfonds streefde er naar om het fonds te liquideren. Het totale kapitaal is inmiddels op een depositorekening geplaatst.
1.1.21.
Bij arrest van de belastingkamer van het gerechtshof Amsterdam van 18 juni 2015 (zaaknummers 14/00567, 14/00568 en 14/00569) is het door de rechtbank Rotterdam in voornoemde uitspraak genoemde vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 25 juni 2014 bevestigd, waarbij, kort samengevat, is geoordeeld dat het Pensioenfonds niet in aanmerking kwam voor een vrijstelling op grond van artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting, in verbinding met artikel 3 van Pro het Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971 (tekst 2010 en 2011). Daartoe overwoog het hof onder meer:
‘4.8.4 Het hof stelt vast dat belanghebbende via haar ‘managed account’ (waaronder het hof verstaat de in de Samenwerkingsovereenkomst genoemde ‘joint account’) actief deelneemt aan het economisch (beurs)verkeer, dat zij met behulp van deze wijze van vermogensbeheer (het onderhandelen met marktpartijen) een meer dan ‘autonoom’ rendement kan creëren, dat zij ter zake van het beheer van haar vermogen relatief (zeer) hoge kosten beloopt en dat de voor haar aan dit vermogensbeheer gerelateerde risico’s en daarmee gegenereerde revenuen die van een normale, min of meer ‘passieve’ belegger - dan ook - aanzienlijk te boven gaan. Bovendien acht het Hof gelet op (onderdeel 1.3.1 van) het DNB besluit (...), aannemelijk dat andere pensioenfondsen niet een vergelijkbare wijze van beleggen hanteren, (hetgeen, desgevraagd, niet concreet door de bestuurder van GSFS AM ter zitting is ontkend (...)) en evenmin overigens vergelijkbare risico's aanvaarden. Naar ‘s Hofs oordeel kan op grond van het voorgaande voorts niet worden gezegd dat belanghebbende zich op een verzekeringstechnisch verantwoorde wijze gedraagt: er is geen sprake van risicospreiding; haar beleggingsstrategie steunt nagenoeg geheel op de fiscale kwalificatie van haar als vrijgesteld pensioenlichaam en die kwalificatie heeft niet zonder meer als vanzelfsprekend te gelden. Onder deze omstandigheden, in samenhang en onderling verband bezien, moet naar het oordeel van het hof worden geconcludeerd dat de cash & carry activiteiten van belanghebbende méér of iets anders inhouden dan (hedendaags) eenvoudig ‘vermogensbeheer’. Daarmee is de doelstelling van belanghebbende niet, zoals vereist in artikel 5, eerste lid, aanhef en b, van de Wet (op de vennootschapsbelasting), (nagenoeg) uitsluitend die van een pensioenfonds, maar heeft zij een nevendoelstelling - bestaande uit het (gezamenlijk met GSFS AM) drijven van een commerciële/professionele effectenhandel- en arbitrageonderneming - waardoor zij de vrijstelling van artikel 5, aanhef en letter b van de Wet niet deelachtig kan worden. Zulks is ook in overeenstemming met het doel en de strekking van de vrijstelling zoals deze blijkt uit de wetsgeschiedenis van dit artikelonderdeel (MvT Belastingplan 2004, Kamerstukken II, 2003/04, 29 210, nr 3 p. 23-24 (...).’
1.1.22.
Het Pensioenfonds heeft tegen voormeld arrest van het gerechtshof Amsterdam van 18 juni 2015 cassatieberoep ingesteld. Bij arrest van 23 september 2016 heeft de derde kamer van uw Raad dat beroep ongegrond verklaard. [2]
1.1.23.
Op 15 november 2016 heeft het CBB geoordeeld dat het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 16 februari 2015 ongegrond is en dat de betreffende uitspraak moet worden bevestigd. [3]
1.2.
Bij dagvaarding van 28 februari 2014 hebben GSFS Management, het Pensioenfonds en de werknemers (hierna gezamenlijk: GSFS Management c.s.) DNB in rechte betrokken en gevorderd te verklaren voor recht dat DNB jegens GSFS Management c.s., althans jegens GSFS Management en/of jegens het Pensioenfonds en/of jegens een of meer van de werknemers onrechtmatig heeft gehandeld en deswege tot schadevergoeding is gehouden, en veroordeling van DNB tot betaling van schadevergoeding en wettelijke rente en kosten. GSFS Management c.s. stellen hiertoe, verkort weergegeven, dat DNB met het nemen van het besluit van 18 februari 2013, waarbij het Pensioenfonds uit het register werd uitgeschreven, onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, zodat DNB gehouden is de geleden schade te vergoeden. De door GSFS Management geleden schade bestaat (hoofdzakelijk) uit winst die zij had kunnen maken door het verrichten van transacties in de periode van 18 februari tot en met 25 juni 2013.
1.3.
De rechtbank heeft bij eindvonnis van 28 januari 2015 de vorderingen afgewezen. GSFS Management c.s. hebben daarop hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 21 juni 2016 heeft het hof GSFS Management niet ontvankelijk verklaard in het hoger beroep. [4] Ten aanzien van Pensioenfonds c.s. heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof overwoog daartoe, verkort weergegeven, als volgt:
1.3.1.
DNB heeft het besluit van 18 februari 2013 ingetrokken en aan het Pensioenfonds een vergoeding van proceskosten toegekend naar aanleiding van het door het Pensioenfonds ingediende bezwaar tegen dat besluit. Daarmee staat naar vaste jurisprudentie vast dat het bestreden besluit als onrechtmatig is aan te merken (onder 3.4.2).
1.3.2.
Vervolgens is het de vraag of DNB met een beroep op artikel 1:25d lid 1 Wft aan de uit die onrechtmatigheid voortvloeiende aansprakelijkheid kan ontkomen. Artikel 1:25d lid 1 Wft bepaalt dat een toezichthouder niet aansprakelijk is voor schade veroorzaakt door haar handelen of nalaten in de uitoefening van een op grond van een wettelijk voorschrift opgedragen taak of verleende bevoegdheid, tenzij deze schade in belangrijke mate het gevolg is van een opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening of een opzettelijk onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheid of in belangrijke mate te wijten is aan grove schuld. Pensioenfonds c.s. betogen dat DNB de bevoegdheid ontbeert om een eenmaal in het register geregistreerd pensioenfonds uit te schrijven, zodat het daarop gerichte handelen als vanzelfsprekend voldoet aan een opzettelijke onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden in de zin van art. 1:25d Wft. Die stelling gaat echter niet op. Uit de parlementaire geschiedenis bij de Pensioenwet volgt dat de wetgever het ‘bijhouden van een register van pensioenfondsen’ uitdrukkelijk als behorend tot het toezichtinstrumentarium van DNB als toezichthouder beschouwt. Ingevolge art. 210 PW Pro ‘beheert’ de toezichthouder voorts het register. Een redelijke uitleg van die bepaling brengt mee dat DNB niet alleen de bevoegdheid heeft om een pensioenfonds in te schrijven, maar ook de bevoegdheid om de inschrijving van een pensioenfonds weer door te halen (onder 3.4.3).
1.3.3.
Daarbij is van belang dat uit art. 112 Pw Pro volgt dat bij een melding van de oprichting van een pensioenfonds de nodige gegevens aan DNB moeten worden verstrekt, dat DNB de bevoegdheid heeft deze stukken inhoudelijk te toetsen, en dat zij bij gebreken de betreffende melding mag weigeren te accepteren en een inschrijving voorshands mag weigeren. Niet valt in te zien waarom een dergelijke bevoegdheid met betrekking tot de inschrijving aan DNB zou komen te ontvallen, indien een melding eenmaal is geaccepteerd, maar zich nadien omstandigheden voordoen die aan de inschrijving van een melding in de weg zouden hebben gestaan (onder 3.4.4).
1.3.4.
Naar het oordeel van het hof heeft DNB niet opzettelijk onbehoorlijk gebruik gemaakt van de bevoegdheid het Pensioenfonds uit het register uit te schrijven en evenmin valt DNB een grove mate van schuld te verwijten (onder 3.4.5).
1.4.
Bij dagvaarding van 21 september 2016 [5] hebben Pensioenfonds c.s. – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 21 juni 2016. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Vervolgens is van re- en dupliek gediend.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1.
Deze zaak moet worden begrepen tegen de achtergrond van het verschijnsel ‘dividendstripping’. Voor de vraag wat daaronder moet worden verstaan, laat ik graag een fiscaal handboek aan het woord: [6]
‘Dividendstripping komt in vele gedaanten voor, maar globaal gesproken is hiervan sprake als aandelen waarop een dividenduitkering aanstaande is, worden overgedragen aan een persoon die een beter recht heeft op verrekening of teruggaaf van de dividendbelasting dan degene die de aandelen oorspronkelijk hield. Deze laatste persoon koopt deze aandelen na de dividenduitkering vervolgens weer terug. De aandelen worden dus cum dividend verkocht aan een tussenpersoon die het dividend incasseert, en vervolgens weer ex dividend teruggekocht door de oorspronkelijke aandeelhouder. Dividendstripping doet zich met name voor in relatie tot buitenlandse aandeelhouders, omdat Nederland in haar belastingverdragen met andere landen doorgaans gunstige bronbelastingtarieven, variërend van 0% tot 15%, heeft afgesproken die Nederland mag heffen over dividenduitkeringen van Nederlandse vennootschappen aan buitenlandse aandeelhouders.’
2.2.
In verband met de fiscale faciliteiten waarover Pensioenfonds GSFS kon beschikken, hebben GSFS Management en het Pensioenfonds dat fonds in zeer ruime mate voor dividendstripping ingezet. DNB heeft daaraan een einde willen maken. Daarbij ging het DNB in ieder geval mede om het belang van de werknemers bij pensioenzekerheid (vergelijk het citaat hiervoor onder 1.1.8).
2.3.
DNB heeft aanvankelijk besloten de inschrijving van het Pensioenfonds in het door haar bijgehouden register van pensioenfondsen te beëindigen. Nadat de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam op 30 mei 2013 dat besluit had geschorst, heeft DNB het besluit ingetrokken. Uiteindelijk is DNB bovendien overgegaan tot vergoeding aan het Pensioenfonds van de door dat fonds bij de bestrijding van het besluit gemaakte proceskosten. Dat is voor het Pensioenfonds c.s. niet voldoende. In dit geding vorderen zij vergoeding van de schade die zij hebben geleden in de periode van 18 februari 2013 tot en met 25 juli 2013. [7] Gelet op de wijze waarop het Pensioenfonds c.s. hun schade hebben toegelicht, [8] moet ervan uit worden gegaan dat die schade bestaat, althans grotendeels bestaat, uit de voordelen die het Pensioenfonds c.s. zijn misgelopen doordat zij in verband met het besluit van de DNB de hiervoor bedoelde praktijk van dividendbelastingstripping gedurende de bedoelde periode niet hebben kunnen of durven voortzetten (vergelijk hiervoor 1.1.9). Daarbij wijzen het Pensioenfonds c.s. erop dat bij rechtmatig handelen van DNB de bedoelde praktijk niet direct zou zijn beëindigd (maar, zo is verondersteld, eerst na afloop van de termijn van de door DNB op grond van art. 171 lid 1 Pw Pro te geven aanwijzing). [9]
2.4.
Naar mijn overtuiging kan de vordering van het Pensioenfonds c.s. niet toewijsbaar zijn en hebben het Pensioenfonds c.s. daarom bij de in het middel vervatte klachten geen belang.
2.5.
DNB heeft zich onder meer beroepen op de beperking van haar aansprakelijkheid door art. 1:25d lid 1 Wft. [10] Volgens die bepaling is DNB niet aansprakelijk voor schade veroorzaakt door handelen of nalaten in de uitoefening van haar op grond van een wettelijk voorschrift opgedragen taak of verleende bevoegdheid, tenzij de schade in belangrijke mate het gevolg is van een opzettelijk onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden of in belangrijke mate te wijten is aan grove schuld. Die aansprakelijkheidsbeperking houdt verband met het zogenaamde toezichthoudersdilemma, dat erop neerkomt dat de betrokken tegengestelde belangen er gemakkelijk toe leiden dat DNB (of een andere toezichthouder) zowel voor een te voorzichtige als voor een te voortvarende uitoefening van haar bevoegdheden aansprakelijk wordt gehouden. [11]
2.6.
Reeds in verband met die achtergrond dunkt mij onjuist de opvatting die door het Pensioenfonds c.s. in dit geding wordt verdedigd, [12] als zou de aansprakelijkheidsbeperking van art. 1:25d lid 1 Wft uitsluitend zien op het geval dat een daadwerkelijk bestaande bevoegdheid op onjuiste wijze is uitgeoefend en niet op het geval dat DNB een bevoegdheid heeft gepretendeerd die zij achteraf niet blijkt te hebben gehad. In geval van twijfel over het al dan niet bestaan van een bevoegdheid doet zich het toezichthoudersdilemma immers niet minder voor dan in andere gevallen. De wetgever beoogde geheel algemeen te bewerkstelligen dat DNB snel en doortastend zou kunnen handelen zonder dat daaraan afbreuk zou worden gedaan door het risico van aansprakelijkstelling. [13]
2.7.
De onjuistheid van de bedoelde opvatting blijkt mijns inziens ook meer rechtstreeks uit de Memorie van Toelichting op art. 1:25d Wft:
‘Behalve op feitelijke handelingen ziet de aansprakelijkheidsbeperking ook op rechtshandelingen die de financiële toezichthouders verrichten uit hoofde van de hun opgedragen taken en bevoegdheden in de Wft. Onder rechtshandelingen vallen ook bestuursrechtelijke besluiten. Dat brengt mee dat de beperking van aansprakelijkheid ook geldt indien bestuursrechtelijke besluiten door de bestuursrechter worden vernietigd. Ook hier geldt dat de rechtshandeling in een voldoende inhoudelijk verband moet staan met de werkzaamheden ter uitvoering van de wettelijke taken als bedoeld in het artikel wil zij onder de reikwijdte daarvan vallen. Niet beoogd is om de aansprakelijkheid van de financiële toezichthouders te beperken voor bijvoorbeeld schade voortvloeiend uit een opzegging van een arbeidsovereenkomst met een werknemer.’ [14]
Naar de bedoeling van de wetgever volstaat voor de toepasselijkheid van de aansprakelijkheidsbeperking van art. 1:25d Wft dat een voldoende inhoudelijk verband bestaat met werkzaamheden ter uitvoering van de wettelijke taken van de DNB. Ook de literatuur gaat van een ruime lezing van art. 1:25d Wft uit. [15]
2.8.
Ik betwijfel bovendien of een onderscheid tussen in beginsel bestaande bevoegdheden en in het geheel niet bestaande bevoegdheden werkbaar zou kunnen zijn. Ik vermoed dat de introductie van een dergelijk onderscheid gemakkelijk tot haarkloverij zou leiden en dus tot grote rechtsonzekerheid. Vervolgens zouden voor de categorie waarop art. 1:25d Wft niet van toepassing is uit algemene leerstukken van het aansprakelijkheidsrecht nog diverse nuanceringen kunnen voortvloeien, die direct of indirect tóch tot een beperking van de aansprakelijkheid van DNB kunnen leiden. [16] Ook vanuit het oogpunt van inzichtelijkheid is de opvatting van het Pensioenfonds c.s. dus niet verkieselijk.
2.9.
Kortom, de aansprakelijkheidsbeperking van art. 1:25d Wft is hier wel degelijk van toepassing te achten, óók als DNB nimmer bevoegd is tot het doorhalen van de inschrijving van een pensioenfonds in het onder haar berustende register.
2.10.
Wie het arrest van het hof leest kan mogelijk een ogenblik menen dat de beslissing van het hof mede op een (zelfstandige) toepassing van art. 1:25d Wft steunt. Vergelijk rechtsoverweging 3.4.5 van het arrest van het hof. Uit de aanhef van die alinea volgt echter dat dit niet het geval is, omdat het hof op die plaats veronderstelt dat DNB bevoegd was om het Pensioenfonds uit het register uit te schrijven. Dat het hof zijn beslissing niet op een zelfstandige toepassing van art. 1:25d Wft heeft doen steunen, doet er intussen niet aan af dat een voldoende belang bij het cassatieberoep ontbreekt indien een zodanige zelfstandige toepassing van art. 1:25d Wft wel degelijk aangewezen is. In dat geval zal cassatie en verwijzing immers niet tot een voor het Pensioenfonds c.s. gunstiger beslissing kunnen leiden. [17]
2.11.
Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof dat, kort gezegd, redelijke uitleg van de Pensioenwet meebrengt dat DNB niet alleen de bevoegdheid heeft om een pensioenfonds in te schrijven, maar ook de bevoegdheid om de inschrijving van een pensioenfonds weer door te halen. Dat het hof (naar ik in dit verband veronderstel: ten onrechte) heeft aangenomen dat de DNB de bevoegdheid heeft om de inschrijving van een pensioenfonds door te halen, illustreert mijns inziens dat DNB niet opzettelijk onbehoorlijk of met grove schuld heeft gehandeld, met als gevolg dat zij niet aansprakelijk is. DNB handelde in de uitoefening van een krachtens wettelijk voorschrift opgedragen taak (vergelijk art. 1:24 lid 2 Wft Pro) en het besluit van 18 februari 2013 staat in een voldoende inhoudelijk verband met deze wettelijke taak. Hetgeen de inleidende dagvaarding onder 214 e.v. in dit verband inhoudt, heeft mij niet van het tegendeel kunnen overtuigen. Die posita komen erop neer dat DNB ten minste reden had om te betwijfelen of zij tot doorhaling van de inschrijving bevoegd was en daarom daarvan diende af te zien en dat DNB bovendien eerst andere middelen had moeten beproeven. Noch het een noch het ander is verenigbaar met het robuuste toezicht dat de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis van art. 1:25d Wft voor ogen stond.
2.12.
Bij een bespreking van onderdeel 1 hebben het Pensioenfonds c.s. dus geen belang. Mijns inziens volgt het vereiste belang ook niet uit hetgeen mr. Van Swaaij in zijn schriftelijke toelichting onder 2 en 3 vermeldt. Er bestaat geen rechtsregel op grond waarvan een onjuiste toepassing door DNB van de Pensioenwet bij gelegenheid van het besluit van 18 februari 2013 tot gevolg heeft dat DNB geen aanspraak kan maken op door het Pensioenfonds c.s. verbeurde boetes uit hoofde van latere, wél rechtmatige besluiten van DNB.
2.13.
Ook bij bespreking van onderdeel 2 van het middel hebben het Pensioenfonds c.s. geen belang. Dat onderdeel verwijt het hof een onjuiste uitleg van de grieven. Het hof zou hebben miskend dat het Pensioenfonds c.s. ook een grief hebben opgeworpen tegen het oordeel van de rechtbank dat DNB heeft gehandeld in de uitoefening van haar wettelijke taak. Daargelaten dat de klacht feitelijke grondslag mist, [18] kan zij tot niets leiden, omdat uit het voorgaande volgt dat voor de toepasselijkheid van de aansprakelijkheidsbeperking van art. 1:25d Wft volstaat dat een voldoende inhoudelijk verband bestaat met werkzaamheden ter uitvoering van de wettelijke taken van de DNB, welk verband hier ontegenzeggelijk is.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G