Conclusie
Zaaknr: 17/00688
mr. W.L. Valk
Zitting: 22 december 2017
Conclusie inzake:
Transautex Food B.V.
tegen
Burger King Nederland B.V.
Partijen worden hierna verkort aangeduid als Transautex respectievelijk Burger King.
In het kader van een verkooptransactie tussen partijen in 2001 is toen een bedrag in ‘escrow’ geplaatst (dus op een derdengeldenrekening). In cassatie staat vast dat Burger King aanspraak heeft op vergoeding uit deze escrow en gaat het enkel nog om hetgeen het hof heeft geoordeeld omtrent (1) de vraag of de bedoelde aanspraak contant behoort te worden gemaakt en (2) de vraag of Burger King aanspraak kan maken op (een deel van) de aan het oorspronkelijk in escrow geplaatste bedrag toegevoegde rente, alsmede om het passeren door het hof van het bewijsaanbod dat Transautex in verband met eerstbedoelde vraag heeft gedaan.
1.Feiten en procesverloop
1.1.
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: [1]
1.1.1.
Transautex exploiteerde sinds 1981 in Nederland restaurants van het fastfoodconcern Burger King (BKC), gevestigd in Miami (USA). Op 10 maart 1993 heeft Transautex, althans haar werkmaatschappij Transautex Schiphol B.V., met de N.V. Luchthaven Schiphol (hierna: Schiphol) een zogenoemde ‘concessieovereenkomst’ gesloten voor de duur van vijf jaar. Hierbij verkreeg Transautex het recht een Burger King restaurant op Schiphol te exploiteren tegen een vergoeding van 7,5% van de bruto omzet per jaar, met een voor elk jaar vastgesteld minimumbedrag. In deze overeenkomst is tevens opgenomen dat door Schiphol aan Transautex voor die exploitatie bedrijfsruimten ter beschikking werden gesteld en voorts dat partijen daarvoor een afzonderlijke overeenkomst zouden sluiten.
1.1.2.
De concessieovereenkomst is bij overeenkomst van 14 april l998 tussen Schiphol en Transautex verlengd tot en met 30 april 2003. Daarbij is een vergoeding overeengekomen van 10% over de eerste 12,5 miljoen gulden van de netto omzet, 12,5% over de netto omzet tussen 12,5 miljoen en 15 miljoen gulden en 15% over het meerdere. Voorts werd daarbij aan Transautex een optie verleend tot een (verdere) verlenging onder dezelfde voorwaarden tot 30 april 2008.
1.1.3.
Op 7 juli 2000 heeft Transautex, als onderdeel van een omvangrijke aandelentransactie, haar aandelen in Transautex Schiphol B.V. (thans Burger King Schiphol B.V.) verkocht aan (de door BKC daartoe opgerichte) Burger King. Deze ‘Sale and Purchase Agreement’ bevatte de opschortende voorwaarde dat – onder meer – ten aanzien van de vestiging Schiphol, de concessie binnen een termijn van 65 dagen zou worden verlengd tot een periode van 15 jaar. Aan deze voorwaarde is niet voldaan, ook na een verlenging van deze termijn van 65 dagen met nog eens tien dagen.
1.1.4.
Partijen hebben desondanks besloten de transactie alsnog doorgang te laten vinden. Ter uitvoering daarvan hebben partijen op 5 januari 2001 een ‘Agreement for Reinstatement and Modification of the Agreement dated 7th july 2000’ (hierna: de RMA overeenkomst) gesloten. Verder is op 5 maart 2001 een zogenoemde Escrow Agreement gesloten. In deze overeenkomst is bepaald dat een deel van de door Burger King betaalde koopsom ad fl. 7.740.000,— (€ 3.512.258,87) is afgezonderd (door plaatsing op een escrow account) in afwachting van de vraag of en zo ja onder welke voorwaarden Burger King met Schiphol een verlenging van de concessieovereenkomst met een termijn van 15 jaar, te rekenen vanaf het moment van ondertekening van de RMA overeenkomst (dus tot 5 januari 2016), zou overeenkomen.
1.1.5.
In de Escrow Agreement zijn, voor zover van belang, de volgende bepalingen opgenomen.
‘Definitions
(...)
1.2
(...)
“Escrow Account” means the bank account (...)
“Escrow Amount” means the initial amount of seven million seven hunderd and forty thousand Dutch Guilders, and the balance of the Escrow Account from time to time, as it reads in Dutch Guilders or in Euro, as the case may be.
(...)
4.
Interest on Escrow Amount and costs
Interest on Escrow Amount and costs
4.1
The party entitled to any amount out of the Escrow Account pursuant to this Escrow Agreement shall also be entitled to the interest accrued thereon from time to time. Such interest shall be paid simultaneously with the payment of such amount.
4.2
The Purchaser shall ensure that the interest earned on the Escrow Amount shall be topped up in accordance with the following provisions:
(a) this obligation shall apply only in relation to the tranche of NLG 4.000,000 above the first NLG 3.740.000.
(b) Accordingly, if Purchaser decides to reduce the Escrow Amount by authorising its payment to the Seller, any such reduction shall be deemed to apply first to the tranche which is subject to the Purchaser’s top-up obligation, and only when the entire 4.000,000 guilder tranche has been released shall any monies so released go in reduction of the first 3.740.000 guilders.
(c) At the end of each year from the date of the Completion up to 30 April 2008, but only for as long as the said tranche of 4 million guilders (or some part thereof) remains in the Escrow Account, the Escrow Agent shall certify to the Purchaser the total of all interest received in relation to the said tranche of 4.000.000 guilders. (or that part thereof remaining in the Escrow Account) and the balance required to top up such interest to 10% of the relevant amount. The Purchaser shall make the required payment to the Escrow Agent within 30 days. For the avoidance of doubt for the purposes of determining the amount of the tranche upon which interest is to be calculated, there shall be disregarded any interest accrued in respect of previous years.
(d) For these purposes interest-earned by the Escrow Amount shall be taken as the gross amount of such interest before deduction of any tax and the top up required of the Purchaser shall be such amount as may be required, gross of any tax which the Purchaser may be required to deduct at source
(e) Any interest so paid by the Purchaser, shall be added by the Escrow Agent to the Escrow Account and invested by him accordingly, and shall be treated as part of the Escrow Account for all purposes associated with this Agreement, subject to (c) above.
5.
Entitlement to the Escrow Amount/Claims
Entitlement to the Escrow Amount/Claims
(c) If (...) the Purchaser (...) is unable to obtain an extention of the Schiphol lease for at least 15 years from the Signing Date on the same terms as to the rental and in other respects on terms not materially less beneficial to the Purchaser, but is offered an extention for such period on non-financial terms which are materially as benificial but upon financial terms which are materially less beneficial than the present Schiphol lease, Purchaser shall use its best efforts to challenge such increase in the financial terms in order to obtain the most favourable financial terms possible. If the Purchaser receives advise from its lawyers or from a leading firm of Dutch lawyers instructed by the Seller indicating that it is necessary or desirable for the purchaser to commence legal proceedings against the Schiphol landlord, the Purchaser shall commence the action so advised.
Only after the legal proceeding has been concluded, either by way of court decision, or by way of settlement in compliance with sub-clause (iv) below, and if the Escrow Amount is sufficient to cover the value of the impact of the less favourable financial terms, either agreed to by the Purchaser and Seller or determined by the court then:
i) the Purchaser shall proceed with the extension of the lease:
ii) upon completion of the grant of the extention of the lease the Escrow Amount, less the present day value of the impact of the less favourable terms shall be released to the Seller, and the balance shall be released to the Purchaser.
iii) the Purchaser shall be entitled to make a claim against such escrow funds for lack of obtaining an extension on the same financial terms only if the Purchaser has aggressively pursued such extention in good faith; (...)
iv) (...) For these purposes the present day value of the impact of the less favourable financial terms shall be calculated, by reference to all future and reasonably foreseeable rent outflows which arise during the period from the date on which the Schiphol Lease is to be extended to the fifteenth anniversary of the Signing Date, on the basis of terms offered by the landlord less all such future and reasonably foreseeable rent outflows, were the current lease to continue on the same terms. The discount rate for calculating the present day values of each of the above outflows shall be 8% per annum, representing the Purchaser’s weighted cost of capital at the date of this Agreement. (...)
(...)
(f) If the Purchaser, (...) having used all reasonable diligence and good faith efforts and not for independent economic reasons favourable to Purchaser, has been unsuccessful in obtaining any extention to the Schiphol Lease, the Escrow Amount shall be paid to the Purchaser forthwith. If on the same basis the Purchaser has only been successful in negotiating an extension upon financial terms which are such that the present day value of the difference between the less favourable terms and the terms of the existing lease is greater than the Escrow Amount, then subject only to the following sub-clause (g), the Purchaser shall be entitled to such amount of the Escrow Amount as is equal to the present day impact of the less favourable financial terms.
(g) Notwithstanding anything in this Agreement, if the reason why the Purchaser has been unsuccesful in obtaining any extention of the Schiphol lease, relates solely to a Burger King Default (as defined below) the Seller may file a Claim Notice with the Purchaser and, simultaneously, with the Escrow Agent to that effect and Seller shall be entitled to receive the Escrow Amount pursuant to provisions 5.2 through 5.5.
(h) The Seller shall be entitled to satisfy themselves that the Purchaser is using all reasonable diligence to obtain a renewal of the Schiphol lease for a minimum of 15 years from the Signing Date upon terms no less favourable than those of the current Schiphol lease. For these purposes, the parties agree the following:
(…)
(vi) Prior to entering into any agreement with the Schiphol landlord regarding the extention of the lease and/or the rental terms applicable thereto, the Purchaser shall give the Seller not less than 7 days advance notice (except in case of emergency) and shall give consideration to any representations or recommandations which the Seller may make.
(…)
5.5
A Burger King default shall be one or more acts or omissions on the part of the Purchaser (...) which has so affected the judgment of the Schiphol Airport Authority (...) that they have determined not to grant the Purchaser an extention of the said lease (...). A Burger King default shall also include Burger King’s failure to diligently pursue and use its best good faith efforts in obtaining an extention on such lease for independent economic reasons that will have a positive effect on Burger King Corporation or its subsidiaries, affiliates, or licensees, unrelated to Schiphol's unwillingness to grant such an extension.’
1.1.6.
Op 17 september 2001 heeft Burger King met Schiphol met betrekking tot de hiervoor genoemde bedrijfsruimte een (aparte) huurovereenkomst gesloten tegen een door Burger King te betalen huurprijs van € 2.268,90 (fl. 5.000,—) per jaar.
1.1.7.
Op 17 juni 2003 zijn Burger King en Transautex het volgende overeengekomen:
‘WHEREAS:
(...)
(c) Purchaser has argued that the entering into the Recent Lease Agreement was an obligation as stipulated in the “Concession Agreement” dated 10 march 1993 between Seller and the Schiphol landlord.
(d) Seller has argued, that there was no obligation whatsoever to enter into the Recent Lease Agreement.
(e) Furthermore Seller has argued, that the Recent Lease Agreement contains new and different material terms which in every respect are disadvantageous to Purchaser, as a result of which no extention of the Schiphol Lease can ever be realized under the same favourable terms and conditions of the Schiphol Lease that existed at the time the Escrow Agreement was signed, which implies that Transautex will forfeit or lose any of its escrowed funds. Purchaser has denied these arguments put forward by Seller.
(f) Seller has argued that the entering into the Recent Lease Agreement is totally unacceptable, moreover since Seller never had the opportunity to influence or contribute to the terms and conditions of the Recent Lease Agreement.
Purchaser has denied any wrong doings.
(g) As a result of the foregoing, parties are having a dispute that they wish to resolve by amending the Escrow Agreement as follows.
HAVE AGREED AS FOLLOWS:
1. Except as otherwise stipulated in this agreement, the definitions in this agreement shall have the same meaning as in the Escrow Agreement.
2. For future determination as to the release of the escrow funds, the Recent Lease Agreement is considered as having no effect to the terms of the Schiphol lease at the time of signing the Escrow Agreement and specifically as not being materially less benificial or materially less favourable than the Schiphol lease that existed at the time the Escrow Agreement was signed. In the event the question arises when, to what extent and who is entitled to the Escrow Amount the Recent Lease Agreement will be ignored.
(3) Upon execution of this agreement, parties agree that the dispute as defined in (a) through (g) has been resolved.’
1.1.8.
Op 8 februari 2005 is tussen Schiphol en Burger King een concessieovereenkomst tot stand gekomen voor een periode van 5 jaar ingaande 1 mei 2003 en derhalve eindigend op 1 mei 2008 onder nagenoeg dezelfde voorwaarden (niet ‘less beneficial’) als die van de – door Burger King – overgenomen concessieovereenkomst tussen Schiphol en Transautex van 14 april 1998.
1.1.9.
Begin 2007 heeft Schiphol kenbaar gemaakt dat zij het recht op de hiervoor bedoelde concessie na 30 april 2008 door middel van een tender aan meer partijen wilde aanbieden. Burger King heeft onder voorbehoud van haar rechten uit de toen geldende overeenkomsten met Schiphol ingeschreven op deze tender. Schiphol heeft vervolgens bij brief van 27 april 2007 de huurovereenkomst met Burger King opgezegd. Burger King heeft zich tegen de opzegging verzet met het beroep op huurbescherming en aangekondigd een kortgedingprocedure tegen Schiphol te zullen aanspannen. Hierop heeft Schiphol de tender ingetrokken en zijn partijen in overleg getreden over verlenging van de overeenkomsten.
1.1.10.
Op 20 april 2009 zijn Schiphol en Burger King een verlenging overeengekomen voor een periode van tien jaar, met ingang van 1 oktober 2008 van (i) de huurovereenkomst tegen een huurprijs van € 324.901,— per jaar en (ii) de concessieovereenkomst tegen een vergoeding van 15% van de bruto omzet (exclusief btw) over de eerste vijf jaar en 16% over de tweede vijf jaar. De financiële voorwaarden zijn minder gunstig dan die van de – door Burger King indertijd overgenomen – concessieovereenkomst tussen Schiphol en Transautex van 14 april 1998.
1.2.
Transautex heeft Burger King op 28 december 2012 gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam. Transautex heeft, kort samengevat, gevorderd dat het volledige bedrag dat zich in escrow bevindt, aan haar wordt uitgekeerd, alsmede dat Burger King wordt veroordeeld aan haar te voldoen de wettelijke (handels)rente over het aanvankelijke in escrow gestorte bedrag – te verminderen met de gerealiseerde depotrente – vanaf 1 mei 2008, althans 28 november 2011. Voorts heeft Transautex jegens Burger King aanspraak gemaakt op betaling van een aantal geldbedragen, te vermeerderen met top-up rente en wettelijke (handels)rente. Burger King heeft de vorderingen in conventie betwist.
1.3.
Burger King heeft in reconventie gevorderd dat van de escrow account verschillende bedragen aan haar worden uitgekeerd. Transautex heeft de vorderingen van Burger King in reconventie betwist.
1.4.
De rechtbank heeft in het eindvonnis van 4 februari 2015 in conventie voor recht verklaard dat Transautex recht heeft op een bedrag van € 1.883.877,— van het bedrag dat zich in escrow bevindt, vermeerderd met de in escrow over € 1.883.877,— verschenen rente sinds 1 september 2014 tot aan de dag der algehele voldoening. In reconventie is voor recht verklaard dat Burger King recht heeft op een bedrag van € 4.198.287,— van het bedrag dat zich in escrow bevindt, vermeerderd met de in escrow over € 4.198.287,— verschenen rente sinds 1 september 2014 tot aan de dag der algehele voldoening. In conventie en reconventie is het meer of anders gevorderde afgewezen en zijn de proceskosten gecompenseerd.
1.5.
Transautex is op 28 april 2015 in hoger beroep gekomen. Burger King heeft incidenteel appel ingesteld. Bij arrest van 27 september 2016 (hierna: het arrest) heeft het hof het principaal appel ongegrond verklaard. Naar aanleiding van het incidenteel appel heeft het hof de vonnissen van de rechtbank vernietigd en, verkort weergegeven, de vorderingen van Transautex afgewezen en voor recht verklaard dat het gehele bedrag dat zich op de Escrow Account bevindt aan Burger King moet worden uitgekeerd. Daartoe heeft het hof, verkort weergegeven en voor zover in cassatie nog van belang, als volgt geoordeeld:
a. Burger King heeft alleen aanspraak op het bedrag in escrow als zij zich in de onderhandelingen met Schiphol voldoende heeft ingespannen om betere of gelijke huurvoorwaarden te krijgen en zij zich tegenover Transautex steeds te goeder trouw heeft opgesteld (onder 17-19 en 22).
b. Burger King hoefde niet een voorstel van Schiphol af te wachten en had evenmin voordat zij de concessie mocht verlengen, instemming nodig van Transautex over de impact van de verlenging of die impact door de rechter moeten laten bepalen (onder 20-21).
c. Uit de (vaststellings)overeenkomst van 17 juni 2003 blijkt dat bij de beoordeling van de vraag wie aanspraak kan maken op het in escrow staande bedrag, de Additionele huurovereenkomst buiten beschouwing zal blijven (onder 25-26).
d. De inschrijving op de tender vond plaats in overeenstemming met de wensen van Transautex en heeft de onderhandelingspositie van Burger King niet verzwakt, terwijl Burger King bovendien heeft bewerkstelligd dat de tender is ingetrokken. Burger King heeft met haar bod in de tender niet in strijd gehandeld met de Escrow Agreement en er zijn voldoende aanwijzingen dat het bod van Burger King niet hoger was dan in de markt gebruikelijk (onder 29-32 en 39).
e. Het enkele feit dat Burger King in de tender en na de intrekking daarvan biedingen heeft gedaan die minder gunstig waren dan de toen geldende voorwaarden leidt er niet toe dat Burger King niet aan haar verplichtingen heeft voldaan. Het doen van een bod in de tender was niet in strijd met de Escrow Agreement. In de stukken is niet voldoende steun te vinden voor de stelling dat zonder meer duidelijk was dat Burger King met een beroep op huurbescherming had kunnen bewerkstelligen dat de concessie- en huurovereenkomst onder dezelfde voorwaarden zouden worden verlengd, en Burger King heeft er met medeweten van Transautex voor gekozen om af te zien van een juridische procedure (onder 39).
f. Niet gebleken is dat het in de tender gedane bod en de bij overeenkomst van 20 april 2009 overeengekomen voorwaarden niet marktconform zijn. De stelling van Transautex dat Burger King met de van haar verlangde inzet een verlenging onder gunstiger voorwaarden had kunnen bewerkstelligen is onvoldoende onderbouwd (onder 40).
g. Burger King heeft terecht het voorstel van Schiphol tot een verlenging met acht jaren afgewezen en er is geen grond om bij de bepaling van de impact van de minder gunstige voorwaarden niet uit te gaan van de overeenkomst van 20 april 2009 maar van het eerdere bod (onder 41 en 58).
h. Artikel 5.5 van de Escrow Agreement ziet alleen op de situatie dat er in het geheel geen verlenging tot stand is gekomen en uit de stukken blijkt niet dat partijen met de verplichtingen van Burger King ook hebben bedoeld de performance van Burger King als ondernemer te omvatten. Burger King heeft gemotiveerd gesteld dat Schiphol haar performance niet als onvoldoende heeft beschouwd en dat de opening van het tweede Burger King restaurant op Schiphol niet van belang is omdat dit zich, anders dan de onderhavige vestiging, achter de douane bevindt. Dat er enig causaal verband is tussen de gestelde achtergebleven performance van Burger King en/of de opening van het tweede restaurant en de door Schiphol verlangde basishuur en concessievergoeding is in deze procedure niet gebleken (onder 42).
i. Het beroep van Transautex op artikel 5.1 (g) van de Escrow Agreement gaat niet op, omdat dit artikel alleen van toepassing is als er geen verlenging tot stand komt (onder 43).
j. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat Burger King, blijkens de overgelegde correspondentie tussen partijen, heeft voldaan aan haar verplichtingen uit artikel 5.1 (h) van de Escrow Agreement en dat waar zij dit niet heeft gedaan, dat niet heeft geleid tot minder gunstige voorwaarden in het contract met Schiphol. Dat Burger King in haar brief van 23 maart 2009 aan Transautex heeft medegedeeld dat zij de concept concessieovereenkomst die dag ging tekenen, terwijl in artikel 5.1 (h) van de Escrow Agreement een ‘7 day notice’ is genoemd, brengt niet mee dat Burger King haar aanspraken heeft verloren, nu de ondertekening feitelijk pas op 20 april 2009 heeft plaatsgevonden en Transautex niet binnen zeven dagen na 23 maart 2009 of voor 20 april 2009 heeft geprotesteerd (onder 47-50).
k. Het door Burger King pas in hoger beroep bepleite standpunt dat de partij die recht heeft op uitkering van een deel van het in escrow gestorte bedrag tevens de over dat deel verschenen rente toekomt, is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde of de eisen van redelijkheid en billijkheid (onder 54).
l. Artikel 4.1 van de Escrow Agreement moet aldus worden uitgelegd dat de rente die is verkregen op het in escrow gestorte bedrag toekomt aan de partij die aanspraak heeft op dat bedrag. Dat het hier gaat om een vermindering van de koopsom maakt dit niet anders. Dat partijen dit anders hebben bedoeld, blijkt niet uit de definitiebepaling of uit artikel 4.2 van de Escrow Agreement. Gelet hierop behoeft de klacht van Transautex over de afwijzing van de top-up rente geen bespreking (onder 56 en 64).
m. Zowel de in de overeenkomst van 20 april 2009 overeengekomen huurprijs als de concessievergoeding zijn relevant voor de bepaling van de financiële impact van de minder gunstige voorwaarden en er is geen grond om bij de bepaling van de impact van de minder gunstige voorwaarden uit te gaan van het eerdere, terecht afgewezen, bod van Schiphol. Partijen verschillen niet wezenlijk van mening over het feit dat de nominale waarde van de financiële impact van de minder gunstige voorwaarden € 4.837.623,— bedraagt. De betwisting door Transautex van de omzetcijfers en extrapolatie betreffen zeer geringe bedragen die niet relevant zijn (onder 57-59).
n. Er is geen grond om het bedrag van € 4.837.623,— contant te maken. Contantmaking heeft tot doel de huidige waarde te bepalen van kosten die pas op een later moment door Burger King moeten worden betaald. Burger King heeft de kosten van het financieel nadeel in verband met de minder gunstige voorwaarden tot 5 januari 2016 volledig betaald voordat zal worden afgerekend onder de Escrow Agreement. Een redelijke en meest logische uitleg brengt onder deze omstandigheden mee dat geen contantmaking plaatsvindt. Niet gebleken is dat Transautex dit anders mocht opvatten. Hierop stuit ook de stelling af van Transautex dat contant gemaakt moet worden tegen 5 januari 2001 of 5 maart 2001. Het had voor de hand gelegen dat die datum in de Escrow Agreement was opgenomen, als dit de bedoeling was geweest. Dit valt ook niet te lezen in artikel 5.1 (c) onder ii of artikel 5.1 (c) onder iv van de Escrow Agreement. Niet gebleken is dat partijen de berekeningswijze die de door Transautex ingeschakelde deskundigen hebben genoemd, bij het sluiten van de Escrow Agreement voor ogen hebben gehad voor de zich hier voordoende situatie. Burger King behoefde de thans bepleite uitleg in de gegeven omstandigheden niet te verwachten, waarbij het hof aantekent dat Transautex in de inleidende dagvaarding heeft onderschreven dat het bedrag in escrow uiterlijk op 30 april 2008 kon worden uitgekeerd. De financiële impact van de minder gunstige voorwaarden is groter dan het in escrow gestorte bedrag, zodat Burger King recht heeft op het volledige in escrow gestorte bedrag en de daarover verkregen rente. Dat wordt niet anders indien het niet aanvaarden van de verlenging met acht jaar voor rekening van Burger King wordt gehouden, of als contantmaking per 20 april 2009 wordt aangehouden, gelet op de alsdan te hanteren bedragen (onder 62 en 63).
o. Het hof gaat aan de bewijsaanbiedingen voorbij nu deze niet ter zake dienend of onvoldoende gespecificeerd zijn (onder 65).
1.6.
Transautex heeft op 27 december 2016, derhalve tijdig, cassatieberoep ingesteld. Burger King heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Transautex heeft gerepliceerd. Burger King heeft gedupliceerd.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1.
Onderdeel 1bestaat uit drie subonderdelen en richt zich tegen rechtsoverweging 62, alwaar het hof heeft overwogen:
‘Naar het oordeel van het hof is er in de gegeven omstandigheden geen grond om het bedrag van € 4.837.623,— contant te maken. Burger King heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat nu betaling onder de Escrow Agreement nog niet heeft plaatsgevonden daarvoor geen reden is. Contantmaking heeft, in de kern genomen, tot doel de huidige (op het moment van ontvangst of verrekening geldende) waarde te bepalen van kosten die pas op een later moment door Burger King moeten worden betaald. Burger King heeft de kosten van het financieel nadeel in verband met de minder gunstige voorwaarden tot 5 januari 2016 volledig betaald voordat zal worden afgerekend onder de Escrow Agreement. Een redelijke en meest logische uitleg van de Ecrow Agreement brengt onder deze omstandigheden mee dat geen contantmaking plaatsvindt. Concrete feiten en omstandigheden die tot de conclusie moeten leiden dat Transautex dit anders mocht opvatten zijn niet gebleken. Hierop stuit ook de stelling van Transautex af dat contant gemaakt moet worden per 5 januari 2001 dan wel 5 maart 2001. De rechtbank heeft terecht overwogen dat als dit ten tijde van het sluiten van de Escrow Agreement de bedoeling van partijen was geweest het voor de hand had gelegen dat die datum in de Escrow Agreement was opgenomen, als de datum waartegen het toekomstig nadeel contant moet worden gemaakt. Vast staat dat dit niet het geval is. Dit valt, anders dan Transautex betoogt, ook niet te lezen in het feit dat artikel 5.1.c (ii) spreekt van
“the present day value of the impact”.Dat hiermee gedoeld wordt op contant making van het nadeel per 5 januari 2001 dan wel 5 maart 2001 vindt tot slot evenmin steun in artikel 5.1.c (iv) waarin de wijze van berekening van
“the present day value”wordt beschreven. Transautex heeft zich tot slot nog beroepen op de brieven van [betrokkene 1], partner/valuator bij Talanton Valuation Services B.V. en van [betrokkene 2] van Solid Valuation (prod. 140 en 141). In deze brieven wordt, kort gezegd, het standpunt ingenomen dat vanuit bedrijfseconomisch perspectief – uitgaande van de veronderstelling dat Burger King de waarde van de overgenomen activiteiten/onderneming per transactiedatum had berekend conform de DCF methode – ook het nadeel per die datum dient te worden bepaald. Dit leidt niet tot een ander oordeel, nu niet is gebleken dat partijen deze berekeningsmethode (met contantmakingsdatum per 5 januari 2001 of 5 maart 2001) bij het sluiten van [de] Escrow Agreement voor ogen hebben gehad voor de zich hier voordoende situatie dat in het geheel geen betaling onder de Escrow Agreement heeft plaatsgevonden binnen de overeengekomen termijn van vijftien jaar. Burger King behoefde in de gegeven omstandigheden de thans door Transautex bepleite uitleg redelijkerwijs niet te verwachten. Het hof tekent hierbij aan dat Transautex in de inleidende dagvaarding (7.1) onderschrijft dat in de Escrow Agreement is uitgegaan van de situatie dat het bedrag in de escrow uiterlijk op 30 april 2008 kon worden uitgekeerd.’
“the present day value of the impact”.Dat hiermee gedoeld wordt op contant making van het nadeel per 5 januari 2001 dan wel 5 maart 2001 vindt tot slot evenmin steun in artikel 5.1.c (iv) waarin de wijze van berekening van
“the present day value”wordt beschreven. Transautex heeft zich tot slot nog beroepen op de brieven van [betrokkene 1], partner/valuator bij Talanton Valuation Services B.V. en van [betrokkene 2] van Solid Valuation (prod. 140 en 141). In deze brieven wordt, kort gezegd, het standpunt ingenomen dat vanuit bedrijfseconomisch perspectief – uitgaande van de veronderstelling dat Burger King de waarde van de overgenomen activiteiten/onderneming per transactiedatum had berekend conform de DCF methode – ook het nadeel per die datum dient te worden bepaald. Dit leidt niet tot een ander oordeel, nu niet is gebleken dat partijen deze berekeningsmethode (met contantmakingsdatum per 5 januari 2001 of 5 maart 2001) bij het sluiten van [de] Escrow Agreement voor ogen hebben gehad voor de zich hier voordoende situatie dat in het geheel geen betaling onder de Escrow Agreement heeft plaatsgevonden binnen de overeengekomen termijn van vijftien jaar. Burger King behoefde in de gegeven omstandigheden de thans door Transautex bepleite uitleg redelijkerwijs niet te verwachten. Het hof tekent hierbij aan dat Transautex in de inleidende dagvaarding (7.1) onderschrijft dat in de Escrow Agreement is uitgegaan van de situatie dat het bedrag in de escrow uiterlijk op 30 april 2008 kon worden uitgekeerd.’
2.2.
Onder 1.1klaagt Transautex dat het oordeel van het hof dat een redelijke en meest logische uitleg van de Escrow Agreement in de gegeven omstandigheden meebrengt dat geen contantmaking plaatsvindt, berust op een onbegrijpelijk gemotiveerde uitleg. Blijkens de overeenkomst moet voor het bepalen van de aan partijen toe te kennen bedragen de contante waarde van het negatieve effect van de minder gunstige voorwaarden worden berekend. Artikel 5.1 (c) onder ii van de Escrow Agreement laat, gelet op de bewoordingen ‘the present day value of the less favourable terms’ geen andere uitleg toe dan dat de negatieve impact van de minder gunstige voorwaarden eerst contant moet worden gemaakt voordat tot verdeling kan worden overgegaan; de Escrow Agreement laat geen ruimte voor de mogelijkheid dat de nominale waarde zonder contantmaking wordt toegekend aan de koper (memorie van grieven onder 216, pleitnota Transautex van 26 april 2016 onder 52). Dat nog geen betaling onder de Escrow Agreement heeft plaatsgevonden, maakt dat niet anders (memorie van antwoord in incidenteel appel sub 27 en 32). Het hof heeft miskend dat pas nadat partijen het eens zijn, uitbetaling kan plaatsvinden (memorie van antwoord in incidenteel appel onder 33) en dat ook in de situatie dat de negatieve impact van de minder gunstige voorwaarden groter is dan het in escrow gestorte bedrag, de koper slechts aanspraak kan maken op de contante waarde van de impact gelet op het bepaalde in artikel 5.1 (f) van de Escrow Agreement (memorie van grieven onder 69). Althans is het oordeel van het hof dat geen contantmaking plaats hoeft te vinden, in het licht van deze bepalingen onvoldoende gemotiveerd, aldus het subonderdeel.
2.3.
Mijns inziens kan het subonderdeel geen doel treffen.
2.4.
Voor uitleg is de wilsvertrouwensleer (art. 3:33 en Pro 3:35 BW) bepalend, of, wat niet iets anders is, de Haviltexmaatstaf: het komt aan op wat partijen over en weer hebben mogen begrijpen en verwachten. Toepassing van die maatstaf veronderstelt maatwerk door de rechter. Alle omstandigheden van het geval zijn dus van belang. Bij dit maatwerk laat de rechter zich veelal mede leiden door zijn bekendheid met bepaalde maatschappelijke patronen, meestal van sociaal-economische aard. Dat levert geen tegenstrijdigheid op, want voor hetgeen partijen over en weer mogen begrijpen en verwachten zijn uiteraard dezelfde patronen mede van belang. Een goed begrip van sociaal-economische patronen en correct maatwerk bij de uitleg van contractsbedingen gaan dus hand in hand.
2.5.
De door het onderdeel aangevallen overweging van het hof moet worden begrepen tegen de achtergrond van zo’n patroon als zojuist bedoeld. Dat patroon is als volgt. Als nadeel wordt vergoed, is contantmaking van dat nadeel noodzakelijk indien de vergoeding plaatsvindt vóórdat het nadeel wordt geleden. In dat geval geniet de ontvanger van de vergoeding immers een rentevoordeel (zolang de rente positief is). De contantmaking dient ertoe om dit rentevoordeel te neutraliseren. Is op het moment dat de vergoeding plaatsvindt het nadeel reeds geleden, dan is contantmaking niet langer vanzelfsprekend, omdat de ontvanger van de vergoeding dan immers geen rentevoordeel geniet.
2.6.
Uit het voorgaande volgt dat voor de beslissing van het hof het nodige is te zeggen. Het nadeel in verband met de ongunstiger concessievoorwaarden was door Burger King reeds geleden, dus welke reden is er dan nog om dat nadeel contant te maken? Wat is nu de inhoud van de stellingen van Transautex waarop zij zich met subonderdeel 1.1 beroept? Brengt die mee dat wat het hof heeft beslist, tóch onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd?
2.7.
Álle door het subonderdeel aangehaalde stellingen vertrekken vanuit een
petitio principii, namelijk dat waar diverse contractsbepalingen contantmaking van de negatieve impact van de minder gunstige voorwaarden van de nieuwe concessie veronderstellen, vergoeding van de nominale waarde nimmer aan de orde kan zijn. Het hof daarentegen is ervan uitgegaan dat partijen contantmaking zijn overeengekomen
voor het gevaldat vergoeding vanuit de escrow zou plaatsvinden vóórdat die negatieve impact zich daadwerkelijk zou voordoen. Geen van de stellingen waarnaar de klacht verwijst, brengen mee dat die uitleg onbegrijpelijk is of een nadere motivering behoefde.
petitio principii, namelijk dat waar diverse contractsbepalingen contantmaking van de negatieve impact van de minder gunstige voorwaarden van de nieuwe concessie veronderstellen, vergoeding van de nominale waarde nimmer aan de orde kan zijn. Het hof daarentegen is ervan uitgegaan dat partijen contantmaking zijn overeengekomen
voor het gevaldat vergoeding vanuit de escrow zou plaatsvinden vóórdat die negatieve impact zich daadwerkelijk zou voordoen. Geen van de stellingen waarnaar de klacht verwijst, brengen mee dat die uitleg onbegrijpelijk is of een nadere motivering behoefde.
2.8.
Subonderdeel 1.2richt zich afzonderlijk tegen de vijfde volzin van rechtsoverweging 62 van het arrest van het hof, volgens welke concrete feiten en omstandigheden die tot de conclusie moeten leiden dat Transautex de Escrow Agreement anders mocht opvatten, niet zijn gebleken. Opnieuw is de klacht dat ’s hofs oordeel onbegrijpelijk is of ontoereikend gemotiveerd. Thans verwijst Transautex voor haar klacht echter naar een stelling die niet als een
petitio principiikan worden afgedaan, namelijk de stelling dat partijen met de contantmaking in feite een neerwaartse aanpassing van de koopprijs op het oog hadden, terwijl die koopprijs is bepaald en betaald in 2001. [2]
petitio principiikan worden afgedaan, namelijk de stelling dat partijen met de contantmaking in feite een neerwaartse aanpassing van de koopprijs op het oog hadden, terwijl die koopprijs is bepaald en betaald in 2001. [2]
2.9.
Voorlopig lees ik het subonderdeel
op zichzelfen dan is daarover het navolgende te zeggen. (Hierna, onder 2.18 e.v.p zal ik het subonderdeel nog eens beschouwen in samenhang met de kwestie wie aanspraak kan maken op de rente die over het in escrow gestorte bedrag is bijgeschreven.)
op zichzelfen dan is daarover het navolgende te zeggen. (Hierna, onder 2.18 e.v.p zal ik het subonderdeel nog eens beschouwen in samenhang met de kwestie wie aanspraak kan maken op de rente die over het in escrow gestorte bedrag is bijgeschreven.)
2.10.
De omstandigheid dat partijen een neerwaartse aanpassing van de koopprijs beoogden en de koopsom in 2001 is bepaald en betaald, pleit niet zonder meer voor een uitleg volgens welke contantmaking per 2001 dient plaats te vinden. Een vereenvoudigd rekenvoorbeeld kan dat duidelijk maken. De koopprijs in 2001 is 100. Vanaf 2008 zijn de concessievoorwaarden minder gunstig. Zouden partijen dit in 2001 reeds hebben geweten en het toen over een aangepaste prijs eens zijn geworden, dan is aannemelijk dat die prijs geweest zou zijn: 100 minus de contante waarde van de negatieve impact van de minder gunstige voorwaarden vanaf 2008. Waarom? Omdat partijen er rekening mee zouden hebben gehouden dat de koper het op de oorspronkelijke koopprijs in mindering te brengen bedrag op een spaarrekening kan zetten en aldus daarover rente kan realiseren (althans in die jaren, voorafgaand aan de kredietcrisis, kon hij dat). De optelsom van de korting op de koopprijs en de rente zou de koper vervolgens in staat hebben gesteld om vanaf 2008 het nadeel van de minder gunstige voorwaarden het hoofd te bieden. Dus hoewel de negatieve impact vanaf 2008 bijvoorbeeld 13 is (nominale waarde), volstaat een korting op de koopprijs van 10 (contante waarde), omdat in de periode van 2001 tot 2008 door de koper een rentevoordeel van bijvoorbeeld 3 kan worden gerealiseerd.
2.11.
Het geval dat partijen het in 2001 over een verlaagde koopprijs eens zijn geworden, doet zich echter niet voor. In plaats daarvan is in 2001 een bedrag in escrow geplaatst en ná 2008 wordt de koper vanuit deze escrow alsnog voor de minder gunstige voorwaarden gecompenseerd. De uitleg die het hof heeft gegeven, leidt ertoe dat de koper uit de escrow 13 ontvangt. Dat is alleszins redelijk zolang ik afzie van de discussie over de aan het oorspronkelijk in escrow gestorte bedrag toegevoegde rente (waarover hierna). Het nadeel voor de koper doet zich immers reeds voor en hij heeft dus niet daaraan voorafgaand kunnen sparen.
2.12.
Subonderdeel 1.3bevat een voortbouwklacht, die geen afzonderlijke bespreking behoeft.
2.13. (
(Ook)
onderdeel 2, dat zich richt tegen rechtsoverweging 63 van het arrest van het hof, bouwt voort op de hiervoor besproken uitgangspunten en behoeft geen afzonderlijke bespreking.
onderdeel 2, dat zich richt tegen rechtsoverweging 63 van het arrest van het hof, bouwt voort op de hiervoor besproken uitgangspunten en behoeft geen afzonderlijke bespreking.
2.14.
Onderdeel 3richt zich tegen rechtsoverweging 56, alwaar het hof heeft overwogen:
‘Naar het oordeel van het hof moet artikel 4.1 worden uitgelegd in de door Burger King bepleite zin dat de rente die is verkregen op het in escrow gestorte bedrag toekomt aan de partij die aanspraak heeft op dat bedrag. Het hof overweegt dat partijen in de Escrow Agreement zijn overeengekomen dat een deel van de door Burger King betaalde koopsom ad € 3.512.258,87 wordt afgezonderd (door plaatsing op een escrow account) in afwachting van de vraag of en zo ja onder welke voorwaarden Burger King met Schiphol een verlenging van de concessieovereenkomst met een termijn van vijftien jaar, te rekenen vanaf het moment van ondertekening van de RMA overeenkomst (dus tot 5 januari 2016) zou overeenkomen. Hierbij sluit naar het oordeel van het hof redelijkerwijs het meest logisch aan dat de partij die overeenkomstig deze regeling aanspraak kan maken op het in escrow gestorte bedrag ook de daarop verkregen rente toekomt. Dat het hier volgens Transautex gaat om een vermindering van de koopsom maakt dit niet anders. Noch uit de definitiebepaling (artikel 1.2) noch uit artikel 4.2 volgt dat partijen dit anders (en wel in de door Transautex bepleite zin) hebben bedoeld.’
2.15.
Transautex stelt dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 56 berust op een onbegrijpelijke uitleg van de Escrow Agreement en in het licht van het partijdebat bovendien ontoereikend gemotiveerd is. Zij betoogt dat het hof het onderscheid dat de Escrow Agreement maakt tussen de ‘Escrow Amount’ en de ‘Escrow Account’ heeft miskend, althans dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan die overeenkomst heeft gegeven door met dit onderscheid geen rekening te houden bij zijn uitleg van artikel 4.1, dat spreekt van een aanspraak op ‘payment of such amount’. In de Escrow Agreement is de Escrow Account gedefinieerd als de bankrekening en de Escrow Amount als het in escrow gestorte bedrag en het saldo van de Escrow Account op enig moment, aldus Transautex. Met de Escrow Amount wordt op het totale saldo van de rekening gedoeld, ofwel de initiële inleg en de daarover ‘gekweekte’ en bijgeschreven rente van tijd tot tijd, en het is deze Escrow Amount die volgens de Escrow Agreement moet worden verdeeld. Daaruit volgt volgens Transautex dat met de in artikel 4.1 van de Escrow Agreement vermelde ‘interest accrued thereon from time to time’ niet de rente bedoeld wordt die reeds op de Escrow Account is bijgeschreven, maar de rente die op het moment dat de Escrow Amount moet worden verdeeld wel op dat saldo is ‘gekweekt’ maar daarop nog niet is bijgeschreven, dit alles om te voorkomen dat er bij de verdeling onduidelijkheid zou zijn aan wie de nog niet op de Escrow Account bijgeschreven rente toekomt. Deze moet tussen partijen worden verdeeld in dezelfde verhouding als de Escrow Amount tussen partijen wordt verdeeld. Het oordeel van het hof is hiermee niet te rijmen, althans het hof is in zijn motiveringsplicht tekort geschoten door niet te responderen op de desbetreffende stellingen van Transautex in feitelijke instanties.
2.16.
Mijns inziens kan de klacht geen doel treffen. Transautex heeft zich beroepen op de letter van (vooral) artikel 4.1 van de Escrow Agreement. Daaraan heeft zij de uitleg ontleend dat uitsluitend de rente die op het moment van afwikkeling van de escrow nog niet op het saldo is bijgeschreven, maar daarop wel is opgebouwd, tussen partijen op dezelfde wijze als de hoofdsom wordt verdeeld. De door Transautex beoogde consequentie van deze uitleg is dat, omdat de overeenkomst geen bepaling bevat omtrent de wel reeds bijgeschreven rente, voor die bijgeschreven rente het principe van artikel 5.1 (c) onder ii geldt, namelijk dat nadat de koper zijn vergoeding voor de impact van minder gunstige voorwaarden van de nieuwe concessie heeft ontvangen, het restant voor de verkoper is. Volgens de uitleg van Transautex heeft Burger King dus wél aanspraak op een deel van de op het moment van afwikkeling nog niet op de Escrow Account bijgeschreven maar wel opgebouwde rente, maar niet op alle rente die daaraan voorafgaand aan het saldo van het in escrow gestorte bedrag reeds is toegevoegd.
2.17.
Het is alleszins begrijpelijk dat deze uitleg het hof niet aansprak. In de eerste plaats is het maar de vraag of de tekst van artikel 4.1 van de Escrow Agreement werkelijk voor de door Transautex verdedigde uitleg aanleiding geeft. Die bepaling spreekt van ‘the interest accrued from time to time’. Burger King [3] heeft er terecht op gewezen dat de verleden tijd waarin dit zinsdeel is gesteld, lijkt uit te sluiten dat het (uitsluitend) om de nog niet bijgeschreven rente zou gaan; het lijkt integendeel om de aan het beginsaldo reeds toegevoegde rente te gaan. Zelfs al zou Transautex gelijk hebben dat deze bepaling naar de letter alleen ziet op nog niet bijgeschreven rente, dan geldt in de tweede plaats dat niet de letter van de Escrow Agreement beslissend is, maar hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs mochten begrijpen en verwachten. Welnu, het dunkt mij allerminst onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat Burger King redelijkerwijs mocht begrijpen en verwachten dat het totale saldo van de Escrow Account zou worden verdeeld naar evenredigheid van ieders aanspraak op de hoofdsom. Ook uitgaande van de door Transautex bepleite uitleg van artikel 4.1 draagt die bepaling tot dat oordeel bij, want er is geen goede reden waarom voor reeds bijgeschreven rente iets anders zou moeten gelden dan voor opgebouwde maar nog niet bijgeschreven rente. Ten overvloede nog, de door Transautex verdedigde uitleg zou ertoe leiden dat Burger King als gevolg van de vertraging in de afwikkeling van de escrow (sinds 2001 zijn nogal wat jaren verstreken) een fors rentenadeel lijdt. Daartegenover zou Transautex een fors rentevoordeel ontvangen. Zij zou immers niet alleen rente ontvangen die is opgebouwd over het oorspronkelijk in escrow gestorte bedrag dat haar van de aanvang af toekwam, maar ook over het deel van dat bedrag dat aan Burger King toekwam. Dat is een resultaat dat zichzelf veroordeelt.
2.18.
Nu naar aanleiding van onderdeel 3 de kwestie van de aan het oorspronkelijk in escrow gestorte bedrag toegevoegde rente ons voor ogen is komen te staan, is er reden om de bespreking van
subonderdeel 1.2te hervatten.
subonderdeel 1.2te hervatten.
2.19.
Duidelijk is geworden dat Transautex twee standpunten met elkaar heeft gecombineerd, namelijk in de eerste plaats het standpunt dat slechts de contante waarde per 2001 van de impact van de minder gunstige concessievoorwaarden aan Burger King toekomt en in de tweede plaats het standpunt dat aan Burger King geen rente toekomt, afgezien van reeds opgebouwde maar nog niet bijgeschreven rente. Op die wijze beoogde Transautex het onderste uit de kan te halen. [4] Het hof heeft op beide punten Transautex in het ongelijk gesteld. Levert dat een juist resultaat op?
2.20.
Mijns inziens niet. Het wel of niet berekenen van de contante waarde per 2001 en de kwestie van de aan het oorspronkelijke in escrow geplaatste bedrag toegevoegde rente moeten in onderlinge samenhang worden bezien. Anders gezegd, hetgeen partijen met betrekking tot het beding omtrent de contantmaking mochten begrijpen en verwachten, staat mede in verband met hetgeen zij mochten begrijpen en verwachten omtrent de rentekwestie.
2.21.
Ik herneem het eenvoudige rekenvoorbeeld van hiervoor onder 2.10 en 2.11. Als de negatieve impact van de minder gunstige concessievoorwaarden vanaf 2008 13 is en wordt afgezien (zoals het hof heeft gedaan) van contantmaking van dat bedrag, zou daarbij passen dat
vanaf 2008rente wordt berekend. Het is niet passend om de rente te berekenen
vanaf 2001.Dat leidt er immers toe dat tussen 2001 en 2008 een rentevoordeel wordt gerealiseerd van, laten we zeggen, 4. Per 2008 is er dan 17 beschikbaar om een nadeel van 13 het hoofd te bieden. Anders gezegd: de rente over de periode 2001-2008 is bovenmatig. Ze zou dat niet zijn geweest wanneer het hof het bedrag van 13 wel contant had gemaakt. De contante waarde van 10 zou in dat geval per 2008, na bijschrijving van rente, keurig een waarde van 13 hebben opgeleverd, geheel in overeenstemming met de impact van de minder gunstige concessievoorwaarden vanaf 2008.
vanaf 2008rente wordt berekend. Het is niet passend om de rente te berekenen
vanaf 2001.Dat leidt er immers toe dat tussen 2001 en 2008 een rentevoordeel wordt gerealiseerd van, laten we zeggen, 4. Per 2008 is er dan 17 beschikbaar om een nadeel van 13 het hoofd te bieden. Anders gezegd: de rente over de periode 2001-2008 is bovenmatig. Ze zou dat niet zijn geweest wanneer het hof het bedrag van 13 wel contant had gemaakt. De contante waarde van 10 zou in dat geval per 2008, na bijschrijving van rente, keurig een waarde van 13 hebben opgeleverd, geheel in overeenstemming met de impact van de minder gunstige concessievoorwaarden vanaf 2008.
2.22.
Hoewel een uitleg volgens welke reeds ingetreden nadeel niet contant behoeft te worden gemaakt, op zichzelf niet onbegrijpelijk is, is die uitleg dat dus wel
in combinatie meteen aanspraak op rente over het nominale bedrag van dat nadeel over mede de periode die aan dat intreden voorafging.
in combinatie meteen aanspraak op rente over het nominale bedrag van dat nadeel over mede de periode die aan dat intreden voorafging.
2.23.
Met de werkelijke bedragen wordt het allemaal wat minder overzichtelijk, maar aan het principe verandert niets. Het hof heeft aangenomen dat (het nominale bedrag van) de financiële impact van de minder gunstige concessievoorwaarden € 4.837.623,— bedraagt (rechtsoverweging 59). Dat bedrag is de optelsom van (de eveneens nominale) bedragen voor de opvolgende jaren in de periode tussen 1 oktober 2008 en 5 januari 2016. [5] Dit nominale bedrag heeft het hof vervolgens vergeleken met het bedrag dat in 2001 in escrow is geplaatst, namelijk € 3.512.258,87. Daaraan heeft het hof de gevolgtrekking verbonden dat Burger King recht heeft op het volledige in escrow gestorte bedrag en de daarover verkregen rente (rechtsoverweging 63). Ten overvloede heeft het hof nog overwogen dat de uitkomst dezelfde blijft als wordt uitgegaan van de door de rechtbank tot uitgangspunt genomen contantmaking per 20 april 2009, leidend tot een impact van € 3.831.425,44, en het hof heeft herhaald dat niet opgaat de stelling van Transautex dat de impact contant moet worden gemaakt per 5 januari 2001 dan wel per 5 maart 2001 (eveneens rechtsoverweging 63).
2.24.
Kortom, het hof heeft ten onrechte niet ingezien dat – uitgaande van zijn (alleszins aannemelijke en redelijke) uitleg van hetgeen de overeenkomst met betrekking tot de op het in escrow geplaatste bedrag verkregen rente inhoudt – wel degelijk steek houdt wat Transautex omtrent de kwestie van de contantmaking heeft aangevoerd (hiervoor onder 2.8), namelijk dat partijen met die contantmaking in feite een neerwaartse aanpassing van de koopprijs op het oog hadden, terwijl die koopprijs is bepaald en betaald in 2001.
2.25.
Hoewel subonderdeel 1.2 niet met zoveel woorden een verband legt met ’s hofs oordeel omtrent de rentekwestie, dunkt het mij alleszins gepast om te concluderen dat de daarin vervatte klacht slaagt. In het licht van de stelling van Transautex dat partijen met die contantmaking in feite een neerwaartse aanpassing van de koopprijs op het oog hadden, terwijl die koopprijs is bepaald en betaald in 2001, is onbegrijpelijk ’s hofs oordeel dat de Escrow Agreement aldus moet worden uitgelegd dat geen contantmaking per 2001 dient plaats te vinden, althans is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd.
2.26.
Subonderdeel 1.2 treft doel.
2.27.
Onderdeel 4richt zich tegen rechtsoverweging 65, waarin het hof heeft overwogen:
‘De overige grieven behoeven verder geen bespreking. Het hof gaat tot slot aan de bewijsaanbiedingen voorbij als niet ter zake dienend dan wel onvoldoende gespecificeerd.’
2.28.
Transautex voert aan dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de gedingstukken, omdat zij in appel herhaaldelijk getuigenbewijs heeft aangeboden over de totstandkoming van de Escrow Agreement, de bedoeling die partijen met deze overeenkomst hadden en de uitleg van de diverse bepalingen (memorie van grieven onder 257-258, memorie van antwoord in incidenteel appel onder 51-52 en pleitnota in appel onder 63). Voor zover het bewijsaanbod als onvoldoende gespecificeerd is aangemerkt, is dit oordeel onbegrijpelijk omdat Transautex in de gedingstukken heeft aangegeven ten aanzien van welke stellingen bewijs wordt aangeboden en welke getuigen daarover kunnen verklaren. Voor zover het hof het bewijsaanbod als niet ter zake dienend heeft aangemerkt, is zijn oordeel eveneens onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd, omdat het bewijsaanbod ziet op stellingen, die het hof met inachtneming van de bedoelingen van partijen tot een andere uitleg van artikel 5.1 (c) onder ii en derhalve tot een ander oordeel over de contantmaking hadden kunnen en moeten brengen, aldus het middel.
2.29.
Ook deze klacht slaagt. Transautex heeft op de door het onderdeel vermelde plaatsen aangeboden met name genoemde getuigen te horen over de totstandkoming van de Escrow Agreement en de bedoeling van partijen met die overeenkomst. Dat aanbod zag klaarblijkelijk ook op de stelling dat partijen met de contantmaking in feite een neerwaartse aanpassing van de koopprijs op het oog hadden. Aldus is onbegrijpelijk ’s hofs oordeel dat het bewijsaanbod van Transautex niet ter zake dienend dan wel onvoldoende gespecificeerd is.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot cassatie en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G