ECLI:NL:PHR:2017:1448

Conclusie

Nr. 15/05479

Zitting: 21 november 2017 (bij vervroeging)

Mr. D.J.C. Aben

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 9 november 2015 de verdachte ter zake van 1. “
medeplegen van opzetheling” en “
medeplegen van witwassen” en 2. “
medeplegen van een poging tot opzettelijk uit de opbrengst van enig door misdrijf verkregen goed voordeel trekken”, veroordeeld tot een geldboete van € 8.000,-, subsidiair vijfenzeventig dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr, volgens de in het arrest nader bepaalde maatstaf.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 16/02320 ([medeverdachte 3]) en 16/01600 ([medeverdachte 2]), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

3. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. B.Th. Nooitgedagt, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende gang van zaken. In de nacht van 16 op 17 februari 1987 vond in de galerie van kunsthandelaar [betrokkene 3] aan het Vrijthof te Maastricht een inbraak plaats, waarbij negen waardevolle schilderijen werden weggenomen.^[1]Het hof heeft aangenomen dat de diefstal door [betrokkene 3] zelf is geënsceneerd. Vervolgens zijn de negen schilderwerken – naar ’s hofs vaststelling in opdracht van [betrokkene 3] – overgebracht naar de woning van medeverdachte [medeverdachte 3] en zijn vrouw in het naburige dorp Walem teneinde de werken aldaar, volgens afspraak, te verbranden. [betrokkene 3] is ter plaatse zelf overgegaan tot het verbranden van het werk van Meindert Hobbema. De overige acht schilderijen hebben [medeverdachte 3] en zijn vrouw, in strijd met de gemaakte afspraak, niet verbrand, maar onder zich gehouden. De (voorgewende) diefstal werd indertijd niet opgehelderd. [betrokkene 3] ontving enige tijd nadien een substantiële uitkering van de verzekeraar.^[2][betrokkene 3] overleed begin 2007.

Eind 2008 schakelde [medeverdachte 3], die de schilderijen op dat moment nog steeds in zijn woning hield, de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 2] in met de bedoeling hen contact te laten opnemen met de verzekeringsmaatschappij voor het verkrijgen van vindersloon. [medeverdachte 2] en de verdachte benaderden vervolgens [betrokkene 1], een privédetective die onderzoek had gedaan naar de inbraak in de galerie van [betrokkene 3]. [betrokkene 1] heeft de politie geïnformeerd en vervolgens op zijn beurt het bestaande contact in het voorjaar van 2009 overgedragen aan opsporingsambtenaar ‘[betrokkene 2]’, die zich voordeed als vertegenwoordiger van de verzekeringsmaatschappij. Deze kwam in maart 2009 met de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 2] overeen dat de schilderijen samen met een deskundige in een hotel in Valkenburg zouden kunnen worden bekeken ter verificatie van de authenticiteit. Na afloop van deze ontmoeting werden zowel de verdachte als zijn medeverdachten door de politie aangehouden en werden de acht resterende schilderijen in beslag genomen.

5. Het
eerste middelkomt met diverse klachten op tegen de bewezenverklaring van het onder 1, eerste cumulatief variant a, bewezen verklaarde “
medeplegen van opzetheling”, het onder 1, tweede cumulatief eerste variant, bewezen verklaarde “
medeplegen van witwassen” alsmede tegen het onder 2 bewezen verklaarde “
medeplegen van een poging tot opzettelijk uit de opbrengst van enig door misdrijf verkregen goed voordeel trekken”.

6. Ten laste van de verdachte is, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, bewezen verklaard dat:

“1.

Eerste cumulatief/alternatief:


variant a

hij, op tijdstippen, in de periode van 3 maart 2009 tot en met 05 maart 2009, in Nederland en/of te Plombieres, tezamen en in vereniging met anderen, acht schilderijen (geschilderd door Renoir en Trouillebert en Breughel en Pissarro en Gonzales en Teniers en Van de Velde) voorhanden heeft gehad, terwijl hij en zijn mededaders ten tijde van het voorhanden krijgen van die schilderijen wisten dat het door misdrijf verkregen schilderijen betrof;

(…)

Tweede cumulatief/alternatief:


eerste variant:

hij, op tijdstippen, in de periode van 1 november 2008 tot en met 05 maart 2009, in Nederland en te Plombieres en te Hamburg en Aken, tezamen en in vereniging met anderen, van voorwerpen, te weten acht schilderijen (geschilderd door Renoir en Trouillebert en Breughel en Pissarro en Gonzales en Teniers en Van de Velde),

-
de herkomst en de vindplaats heeft verborgen en/of verhuld, terwijl hij, verdachte en zijn mededaders wisten dat die schilderijen — onmiddellijk of middellijk — afkomstig waren van enig misdrijf,

(…)

2.

hij, op tijdstippen, in de periode van 01 november 2008 tot en met 05 maart 2009 in Nederland en te Hamburg en Aken, tezamen en in vereniging met anderen, ter uitvoering van het door verdachten voorgenomen misdrijf,

om opzettelijk voordeel te trekken uit de opbrengst van door misdrijf verkregen schilderijen (geschilderd door Renoir en Trouillebert en Breughel en Pissarro en Gonzales en Teniers en Van de Velde), de navolgende handelingen heeft verricht:

-
het voeren van overleg/besprekingen met [betrokkene 1] over het aanbieden van deze schilderijen aan The International Art & Antique Loss Register Ltd en/of Lloyd’s of London en/of een andere verzekeringsmaatschappij en aan [betrokkene 2] (die zich voordeed als vertegenwoordiger van een verzekeringsmaatschappij) ten behoeve van een beloning en

-
het maken en verstrekken van een of meerdere foto’s van een of meer van deze schilderijen aan die [betrokkene 1] (om de authenticiteit vast te stellen) en

-
het spreken met die [betrokkene 2] en/of die [betrokkene 1] over de beloning (van 10% van de waarde van de schilderijen) en

-
schilderijen laten taxeren/bekijken door [betrokkene 2] en een derde (ten behoeve van een verzekeringsmaatschappij), teneinde een geldbedrag/beloning aan te nemen/te ontvangen,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

7. Het hof heeft, voor zover voor de beoordeling van de hierna volgende klachten van belang, met weglating van verwijzingen, in het bijzonder het volgende overwogen:

“I. Van misdrijf afkomstig (…).

Ter ondersteuning van de stelling dat de schilderijen niet van misdrijf afkomstig waren, heeft de verdediging diverse benaderingen naar voren gebracht:

- Van diefstal of verduistering van de schilderijen door [betrokkene 3] kan geen sprake zijn nu [betrokkene 3] zelf eigenaar van de schilderijen was.

- [betrokkene 3] heeft afstand van de schilderijen gedaan door de overdracht ervan aan [medeverdachte 3] en zijn vrouw en de opdracht om ze te verbranden. De schilderijen waren daardoor res derelicta. Dat wordt nog bevestigd door de omstandigheid dat [betrokkene 3], toen hij wist dat de schilderijen niet verbrand waren, deze niet heeft opgeëist.

- [medeverdachte 3] is in 2007 eigenaar geworden door verjaring.

- De schilderijen waren niet het product van de verzekeringsfraude, dat was de verzekeringsuitkering.

- De verzekeringsfraude is gepleegd na de afstand van het bezit van de schilderijen door [betrokkene 3].

Naar het oordeel van het hof miskennen deze benaderingen dat het in het onderhavige geval gaat om de volgende essentie.

[betrokkene 3] heeft de hem in eigendom toebehorende schilderijen uit zijn galerie weggehaald of laten halen en ondergebracht bij [medeverdachte 3] teneinde de verzekeringsmaatschappij op te lichten en voor deze (geënsceneerde) diefstal een schadeuitkering te ontvangen. Toen de schilderijen bij [medeverdachte 3] gebracht werden moet dit, gelet op de feitelijke omstandigheden (…), [medeverdachte 3] duidelijk[zijn]
geweest. [medeverdachte 3] heeft de schilderijen daarna lange tijd onder zich gehad met de wetenschap van de oplichting van de verzekeringsmaatschappij door [betrokkene 3]. De aanwezigheid van de schilderijen bij [medeverdachte 3] stond aldus van meet af aan in zodanig direct causaal verband met de verzekeringsoplichting dat gezegd kan worden dat de schilderijen van misdrijf afkomstig waren.

Naar het oordeel van het hof is niet relevant dat de verzekeringsfraude pas is gepleegd (kort) na de overdracht van de schilderijen aan [medeverdachte 3]. Evenmin is relevant dat strikt genomen slechts de schadeuitkering het product van de verzekeringsfraude is. Ook is er geen sprake van res derelicta nu [betrokkene 3] zich weliswaar van de schilderijen wilde ontdoen, maar het hem niet om het even was wat er met de schilderijen zou gebeuren: hij wilde dat ze verbrand werden en niet dat ze door [medeverdachte 3] stiekem bewaard zouden worden. Dat [betrokkene 3] op enig moment geweten heeft dat de schilderijen niet verbrand waren wordt door de verdediging wel gesteld, maar staat geenszins vast. [medeverdachte 3] heeft slechts verklaard dat hij dat van zijn vrouw begrepen heeft. [medeverdachte 3] is ook geen eigenaar geworden door verjaring nu slechts de bezitter door verjaring eigenaar kan worden. Bezit veronderstelt het houden voor zichzelf. Dat [medeverdachte 3] de schilderijen voor zichzelf heeft gehouden is gesteld noch gebleken.

J. Witwassen(…)

Voor zover het verweer betrekking heeft op de stelling dat niet gesproken kan worden van “van misdrijf afkomstig” verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder I is overwogen.”

8. Om een goed overzicht te krijgen, vat ik de bewezenverklaring nog eens samen. De bewezenverklaring valt uiteen in drie onderdelen. De eerste twee onderdelen betreffen het onder 1 bewezen verklaarde, en het derde onderdeel betreft het onder 2 bewezen verklaarde. Die onderdelen zijn:

(1). het medeplegen van opzetheling (‘voorhanden hebben’) van de acht schilderijen in de periode van 3 maart 2009 tot en met 5 maart 2009 (art. 416, eerste lid, onder a, Sr);

(2). het medeplegen van witwassen (‘de herkomst en de vindplaats verbergen en/of verhullen’) van de acht schilderijen in de periode van 1 november 2008 tot en met 05 maart 2009 (art. 420bis, eerste lid, onder a, Sr);

(3). het medeplegen van de poging tot het opzettelijk voordeel trekken uit de opbrengst van de acht schilderijen in de periode van 01 november 2008 tot en met 05 maart 2009 (art. 416, tweede lid, Sr).

9. In het onder (1) bedoelde onderdeel is bewezen verklaard dat de verdachte “
ten tijde van het voorhanden krijgen van die schilderijen wist dat het door misdrijf verkregen schilderijen betrof”. Wat betreft onderdeel (2) is bewezen verklaard dat de verdachte (en zijn medeverdachten) “
wist(en) dat die schilderijen — onmiddellijk of middellijk — afkomstig waren van enig misdrijf”. In onderdeel (3) bestrijkt het bewezen verklaarde opzet van de verdachte en zijn medeverdachten onder meer de omstandigheid dat de schilderijen ‘door misdrijf waren verkregen’. Kortom, toegesneden op de desbetreffende delictsbestanddelen oordeelt het hof telkens bewezen dat de verdachte ervan op de hoogte was dat de acht schilderijen door misdrijf waren verkregen c.q. van (of: uit) enig misdrijf afkomstig waren.

10. Naar algemeen wordt aangenomen is voor de bewezenverklaring van het kenniselement in de omschrijving van de delicten heling en witwassen niet alleen noodzakelijk dat komt vast te staan dat de dader kennis droeg van de criminele herkomst van het goed of het voorwerp,^[3]doch ook dat dit goed/voorwerp daadwerkelijk verkregen is door, c.q. afkomstig is uit enig misdrijf (i.e. het ‘gronddelict’). Er dient met andere woorden niet alleen in de subjectieve beleving van de dader, maar ook in de kenbare werkelijkheid een oorzakelijk verband te bestaan tussen enerzijds de wederrechtelijke onttrekking van een goed aan de heerschappij van de rechthebbende (althans het gronddelict) en anderzijds de verkrijging van dat goed door de heler/witwasser. Die causaliteitseis brengt m.i. noodzakelijkerwijze mee dat het gronddelict vooraf is gegaan aan de verkrijging van de opbrengst ervan door de heler/witwasser; het gronddelict moet de verkrijging immers mogelijk hebben gemaakt.^[4],^[5]

11. Steun voor dit standpunt vind ik overigens ook in de wetsgeschiedenis. Minister Smidt lichtte de titel over begunstiging in het ontwerp van het eerste van oorsprong Nederlandse wetboek van strafrecht als volgt toe (onderstreping mijnerzijds):

“Bij de toelichting van den vijfden titel van het eerste boek is reeds niet een enkel woord aangewezen, dat de begunstiging, evenals alle andere feiten die niet vóór of bij maar na de voltooijing van eene strafbare handeling verrigt worden, geenszins als vorm van deelneming, maar, voorzooveel noodig, als eigen misdrijf te beschouwen is.”^[6]

12. In de memorie van toelichting bij de Wet strekkende tot aanvulling van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering met voorzieningen ten behoeve van de bestrijding van heling is over het delictsbestanddeel ‘door misdrijf verkregen’ het volgende opgemerkt:

“3.1.3. Het bestanddeel «door misdrijf verkregen»

In de voorgestelde delictsomschrijving van heling is de omschrijving dat het goed door misdrijf is verkregen, gehandhaafd. Dit wil zeggen dat het door een misdrijf aan de rechthebbende is onttrokken, op welke manier dan ook. Hierbij is niet van belang of de dader van het misdrijf waardoor het goed verkregen is persoonlijk strafbaar is, of het misdrijf reeds verjaard is, of een ander beletsel de vervolging in de weg staat, dan wel of het misdrijf onder de reikwijdte van de Nederlandse strafwet is begaan.”^[7]

13. Voorts houdt de memorie van toelichting bij de Wet strekkende tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enkele andere wetten in verband met de strafbaarstelling van het witwassen van opbrengsten van misdrijven het volgende in:

“b. De eigen aard van het witwassen en het belang van een aparte aanpak

(….)

Op dit punt bestaat een verschil met de klassieke heling. Heling bestaat uit het profiteren van andermans misdrijven door het overnemen en/of verhandelen van de door die misdrijven (de zogenaamde gronddelicten) verkregen goederen. Daardoor wordt bevorderd dat anderen die misdrijven (blijven) plegen. Dit zogenaamde begunstigende karakter van heling staat voorop.”^[8]

14. Aansluiting kan eveneens worden gezocht bij jurisprudentie omtrent het uit art. 420bis Sr alsmede art. 420quater Sr voortvloeiende en op één lijn te stellen bestanddeel ‘afkomstig zijn uit enig misdrijf’. De Hoge Raad oordeelde dat het in die gevallen dient te gaan om een
voorafgaand(grond)misdrijf.^[9]

15. Heling c.q. witwassen behelst de strafbaarstelling van een handeling ten aanzien van het resultaat (de buit) van een gronddelict. Mij komt voor dat de vervulling van de bestanddelen ‘een goed dat door misdrijf is verkregen’ en ‘een voorwerp dat afkomstig is uit enig misdrijf’ derhalve (ook) in de visie van de wetgever vergt dat de verkrijging van het goed/voorwerp door de heler/witwasser haar oorsprong vindt in én chronologisch volgt op dat gronddelict.

16. Terug naar de voorliggende zaak. Blijkens de toelichting komt de steller van het middel ten eerste (onder a) op tegen
alleonderdelen van de bewezenverklaring, dat wil zeggen: onder 1, eerste cumulatief variant a, (onderdeel 1) het bewezen verklaarde medeplegen van opzetheling van de acht schilderijen; onder 1, tweede cumulatief eerste variant, (onderdeel 2) het bewezen verklaarde medeplegen van witwassen en onder 2 (onderdeel 3) het medeplegen van een poging tot opzettelijk uit de opbrengst van de door misdrijf verkregen schilderijen voordeel trekken. Op de grond “
dat een eventuele oplichting van de verzekeringsmaatschappij niets zegt over de herkomst van de schilderijen”,miskent het hof het wettelijk vereiste dat de schilderijen van misdrijf afkomstig dienen te zijn, aldus de steller van het middel. Zodoende werpt het middel — in de kern bezien — de vraag op of de in de bewezenverklaring genoemde schilderijen ‘door misdrijf verkregen goederen’ of voorwerpen ‘afkomstig zijn uit enig misdrijf’ betreffen.

17. Op dit punt knelt het bestreden oordeel. In zijn hierboven onder 7 weergegeven bewijsmotivering overweegt het hof dat de verzekeringsfraude gepleegd door [betrokkene 3] het gronddelict betreft en dat die oplichting in “
zodanig causaal verband” stond met de aanwezigheid van de schilderijen bij [medeverdachte 3] thuis, dat gezegd kan worden dat de schilderijen “
van misdrijf afkomstig waren”. Daarbij oordeelde het hof “
dat het niet relevant is dat de verzekeringsfraude pas is gepleegd (kort) na de overdracht van de schilderijen aan [medeverdachte 3] en evenmin relevant is dat strikt genomen slechts de schadeuitkering het product daarvan is.”

18. In het licht van de voorgaande beschouwingen getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting over de betekenis van het delictsbestanddeel ‘door misdrijf verkregen’ en ‘van misdrijf afkomstig’. Volgens ’s hofs vaststellingen overhandigde [betrokkene 3] de hem toebehorende schilderijen niet anders dan vrijwillig aan medeverdachte [medeverdachte 3], zulks ter vernietiging. Daarna heeft [betrokkene 3] de diefstal van die schilderijen geënsceneerd en van de ontvreemding melding gedaan bij de verzekeraar. Naar aanleiding daarvan heeft [betrokkene 3] op enig moment een aanzienlijk bedrag uitgekeerd gekregen. Deze (listige) kunstgreep brengt niet met zich dat de schilderijen – op het moment dat de verdachte en zijn medeverdachte in 2008 op de hoogte raakten van de aanwezigheid van de schilderijen bij [medeverdachte 3] alsmede die in 2009 voorhanden kregen – door enig misdrijf aan de heerschappij van de rechthebbende (i.e. [betrokkene 3] zelf) waren onttrokken. Het ‘van misdrijf afkomstig’ of door misdrijf verkregen goed (de buit) betreft slechts de door [betrokkene 3] ontvangen verzekeringsuitkering.^[10],^[11]

19. De eerste klacht, die ten aanzien van alle bewezenverklaarde feiten is opgeworpen, is terecht voorgesteld en slaagt.

20. Bij deze stand van zaken behoeven de overige klachten van het eerste middel inzake de onderdelen (1) (dat wil zeggen: medeplegen van opzetheling), (2) (medeplegen van witwassen) en (3) (medeplegen van een poging tot het opzettelijk uit de opbrengst van enig door misdrijf verkregen goed voordeel trekken) van de bewezenverklaring geen bespreking. Opgemerkt zij dat een aan 1b gelijkluidende klacht, die ziet op de eigendomskwestie van de schilderijen, ook in mijn conclusie van de medeverdachte [medeverdachte 3] (16/02320) is besproken.^[12]Aangezien de reikwijdte van het eerste (slagende) middel de gehele bewezenverklaring bestrijkt, behoeven ook het tweede middel, dat ziet op de veronderstelde onrechtmatige inzet van infiltranten, alsmede het derde middel, met betrekking tot de overschrijding van de redelijke termijn in cassatie, geen bespreking. Voor het tweede middel geldt overigens eveneens dat een bespreking van een corresponderende klacht kan worden teruggevonden in de voornoemde conclusie.^[13]Mocht Uw Raad de bespreking van de resterende klachten niettemin geboden achten, dan ben ik uiteraard bereid aanvullend te concluderen.

21. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing naar het hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Conclusie

“1.

Tweede cumulatief/alternatief:

2.

Voetnoten