Conclusie
Nr. 16/01751
Zitting: 21 november 2017 (bij vervroeging)
Mr. W.H. Vellinga
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 26 februari 2016 door het Gerechtshof Amsterdam met vrijspraak van het onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde wegens 2. “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden.
Namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middelhoudt in dat de bewezenverklaarde wetenschap niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
middelhoudt in dat de bewezenverklaarde wetenschap niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
Het hof heeft onder 2 ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
“hij op of omstreeks 05 januari 2015 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.”
5. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Een proces-verbaal aanhouding met nummer PL 1300-2015003911-2 van 6 januari 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant] (doorgenummerde pagina 1).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten:
Op 5 januari 2015 hield ik op de locatie Stationsplein 13 te Amsterdam als verdachte aan:
[verdachte] , geboren [geboortedatum] 1985 [geboorteplaats] .
2. Een geschrift, te weten een beschikking met V-nummer [001] van 17 juli 2013, opgemaakt door de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, namens deze [betrokkene 1] (doorgenummerde pagina’s 71-77).
Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
1. Onderwerp van de beschikking
Deze beschikking heeft betrekking op het verzoek in de zin van in artikel 68 van Pro de Vreemdelingenwet tot opheffing van een ongewenstverklaring. Het verzoek is op 28 augustus 2012 ingediend namens:
[verdachte] ,
geboren op [geboortedatum] 1985,
nationaliteit: Algerijnse,
verder te worden aangeduid als ‘betrokkene’.
De heer mr. M.K. Badhai zal verder worden aangeduid als ‘gemachtigde’.
2. Besluit
Het verzoek tot opheffing van de ongewenstverklaring van betrokkene wordt ingewilligd.
Betrokkene moet Nederland onmiddellijk verlaten. Deze kennisgeving geldt op grond van artikel 62a, tweede lid, van de Vreemdelingenwet als terugkeerbesluit.
Tegen betrokkene wordt ingevolge artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet een inreisverbod uitgevaardigd voor de duur van vijf jaren.
Het inreisverbod wordt uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet.
3. Een geschrift, te weten een bekendmaking in de Staatscourant 2013, nr. 21048, van 16 september 2013 (doorgenummerde pagina 79).
Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Rectificatie van ‘Inreisverboden vreemdelingen, Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND)’, Staatscourant nr. 21048, d.d. 22 juli 2013
Bij beschikking van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, d.d. 17 juli 2013, onder nummer [001] , is de vreemdeling [verdachte] , geboren [geboortedatum] 1985, nationaliteit: Algerijnse, met toepassing van artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, juncto artikel 66a, zevende lid, aanhef en onder b van de Vreemdelingenwet, een inreisverbod opgelegd voor de duur van vijf jaar, gerekend vanaf de datum waarop betrokkenen de Europese Unie, de Europese Economische Ruimte en Zwitserland daadwerkelijk heeft verlaten.
4. Een geschrift, te weten een uitspraak van de rechtbank Den Haag, sector bestuursrecht, van 8 april 2015 in de zaak tussen
[verdachte] , gedetineerd in de penitentiaire inrichting te Ter Apel, eiser (gemachtigde mr. M.K. Badhai)
en
de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, verweerder (gemachtigde mr. R.G.A. Wever)
Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Bij besluit van 17 juli 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder eisers verzoek om zijn ongewenstverklaring op te heffen ingewilligd en direct aansluitend tegen eiser een inreisverbod voor de duur van vijf jaren uitgevaardigd.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De beroepsgronden dateren van 8 december 2014.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 februari 2014. Eiser en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep niet-ontvankelijk.”
6. Met betrekking tot het bewijs heeft het hof overwogen:
“Bespreking van een in hoger beroep gevoerd verweer
Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde
Het hof volgt de stelling van de raadsvrouw, dat de verdachte op 5 januari 2015 niet wist en ook niet kon weten dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd, niet.
Bij beschikking van 17 juli 2013 is het namens de verdachte ingediende verzoek tot opheffing van de ongewenstverklaring van de verdachte ingewilligd en is tegen hem ingevolge artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet een inreisverbod uitgevaardigd voor de duur van vijf jaren. Het inreisverbod, dat is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet, is bekendgemaakt door publicatie in de Staatscourant van (na rectificatie) 16 september 2013.
De verdachte heeft op 7 november 2013 tegen dit besluit beroep ingesteld en heeft hiertoe op 8 december 2014 beroepsgronden ingediend. Het beroep van de verdachte, die op dat moment gedetineerd was in de penitentiaire inrichting te Ter Apel, is bij uitspraak van de rechtbank Den Haag van 8 april 2015 niet- ontvankelijk verklaard.
Het hof stelt, mede op grond van hetgeen hierover in de betreffende uitspraak is vermeld, en nu er geen concrete aanwijzingen zijn voor het tegendeel, vast dat de verdachte in de beroepsprocedure is vertegenwoordigd door een gemachtigde: mr. M.K. Badai. Hieruit leidt het hof, mede gelet op het bepaalde in artikel 70 van Pro de Vreemdelingenwet 2000, af dat de verdachte op de tenlastegelegde datum, te weten: 5 januari 2015, wist dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd.
Het verweer wordt verworpen.”
7. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat uit de wetenschap van verdachtes gemachtigde van het inreisverbod kan worden afgeleid dat de verdachte, zoals bewezenverklaard, op 5 januari 2015 wetenschap had dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd.
8. In zijn overwegingen verwijst het hof mede naar het bepaalde in art. 70 Vreemdelingenwet Pro 2000. Deze bepaling luidt met ingang van 1 juni 2013:
“1. In afwijking van de artikelen 2:1 en 8:24 van de Algemene wet bestuursrecht wordt het bezwaar, administratief beroep, het beroep op de rechtbank of het hoger beroep ingesteld door de vreemdeling in persoon, zijn wettelijke vertegenwoordiger, zijn bijzondere gemachtigde, zijn referent of een advocaat.
2. Indien de vreemdeling van zijn vrijheid is ontnomen kan hij het bezwaar, administratief beroep, het beroep op de rechtbank of hoger beroep ook instellen door middel van de schriftelijke verklaring, bedoeld in artikel 451a van het Wetboek van Strafvordering.”
9. Het oordeel van het hof moet kennelijk aldus worden begrepen dat het hof heeft aangenomen dat de verdachte in de beroepsprocedure is vertegenwoordigd door een gemachtigde, mr. M.K. Bhadai, en dat het hof op grond van de wetenschap van verdachtes gemachtigde heeft aangenomen dat ook de verdachte van het inreisverbod op de hoogte was. Mij is niet duidelijk welke betekenis het hof in dit verband heeft gehecht aan het bepaalde in art. 70 Vreemdelingenwet Pro 2000 anders dan dat deze bepaling een basis biedt voor vertegenwoordiging van de verdachte bij het instellen van beroep door mr. M.K. Bhadai als gemachtigde. Enig aanknopingspunt voor wetenschap van de verdachte van het inreisverbod biedt deze bepaling niet.
10. In zijn arrest van 11 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9649, NJ 2003/390 m.nt. T.M. Schalken overwoog de Hoge Raad dat, wanneer een advocaat ter terechtzitting heeft verklaard dat hij door de aldaar niet verschenen verdachte uitdrukkelijk is gemachtigd tot het voeren van de verdediging, en de rechter met een behandeling van de zaak buiten tegenwoordigheid van de verdachte heeft ingestemd, de behandeling van de zaak naar luid van het tweede lid van art. 279 Sv Pro geldt als een procedure op tegenspraak, hetgeen — naar uit de wetsgeschiedenis als bedoeling van de wetgever blijkt — meebrengt dat het instellen van een rechtsmiddel binnen veertien dagen na de einduitspraak dient te geschieden. Daarmee is niet gezegd dat naar het oordeel van de Hoge Raad uit het optreden van de raadsman namens de verdachte kan worden afgeleid dat de verdachte met de einduitspraak bekend is. In HR 18 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5823 was de vraag aan de orde of uit de omstandigheid dat verdachtes raadsman aan de griffie van de rechtbank te kennen gaf dat de verdachte om bijstand had verzocht, kon worden afgeleid dat - zoals het hof had geoordeeld - de verdachte op de dag waarop de brief was gedateerd, op de hoogte was van het in zijn zaak gewezen vonnis. De Hoge Raad achtte de bevestigende beantwoording van deze vraag bij gebreke van een nadere motivering onbegrijpelijk. [1]
11. In het onderhavige geval is niet meer bekend dan dat het verzoek tot opheffing van de ongewenstverklaring namens de verdachte is ingediend, dat mr. M.K. Bhadai als verdachtes gemachtigde is opgetreden, dat dit verzoek is ingewilligd onder gelijktijdige uitvaardiging van een inreisverbod voor de duur van vijf jaren, dat de verdachte tegen deze beslissing in beroep is gegaan en dat bij de behandeling van het verzoek mr. M.K. Bhadai is opgetreden als verdachtes gemachtigde. Of de verdachte door zijn raadsman (precies) op de hoogte is gebracht van het besluit, houdende (onder meer) oplegging van het inreisverbod, en/of van de uitspraak op het beroep daartegen laat het hof in het midden. Het hof heeft dit kennelijk veronderstellenderwijs aangenomen op basis van het feit dat mr. M.K. Bhadai steeds optrad als verdachtes gemachtigde en de verdachte ook beroepsgronden heeft ingediend tegen het besluit, houdende onder meer oplegging van het inreisverbod. Uit die omstandigheden kan echter bij gebreke van enige aanwijzing over de inhoud van het verkeer tussen de verdachte en mr. Bhadai niet zonder meer worden afgeleid dat mr. Bhadai de verdachte er nauwkeurig van op de hoogte heeft gesteld dat zijn verzoek tot opheffing van de ongewenstverklaring is gehonoreerd maar dat hem wel een inreisverbod is opgelegd en het beroep tegen dat besluit is afgestuit op een niet-ontvankelijkheid. Het oordeel van het hof is dus bij gebreke van een nadere motivering onbegrijpelijk.
12. Het middel slaagt.
13. Met het oog op de behandeling van de zaak na terugwijzing merk ik op dat uit de gebezigde bewijsmiddelen (ook) niet kan worden afgeleid dat de verdachte Nederland daadwerkelijk heeft verlaten en dat dus ook niet duidelijk is of het inreisverbod, dat ingaat vanaf het ogenblik dat de verdachte Nederland heeft verlaten [2] , ten tijde van de in de bewezenverklaring genoemde datum in werking was getreden.
14. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 2 tenlastegelegde en tot terugwijzing van de zaak naar het hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG